5.4.7 Het recht op toegang tot de rechter in het enquêterecht

Een andere vraag die naar aanleiding van de Fayed-uitspraak nog zou kunnen worden gesteld, betreft de vraag of een bestuurder of commissaris, over wiens functioneren het enquêterapport kritisch is, in voldoende mate een effective remedy heeft om de bevindingen in het verslag te weerspreken.1Indien na publicatie van het enquêteverslag het geding niet wordt voortgezet, heeft de persoon waarover het verslag defamerende uitlatingen doet, geen mogelijkheid meer om de bevindingen in het verslag in de tweede fase van de procedure te weerleggen.

Wanneer de Ondernemingskamer de openbaarmaking van een enquêteverslag gelast – zoals bij beursgenoteerde ondernemingen pleegt te gebeuren – kunnen bestuurders of commissarissen reputatieschade lijden.2 Een bestuurder of commissaris over wie in het verslag kritische noten worden gekraakt, zal zich doorgaans kunnen verweren in de tweede fase. Maar wat is het geval indien geen van de partijen die gerechtigd zijn om de Ondernemingskamer te verzoeken vast te stellen dat gebleken is van wanbeleid daartoe overgaat? In dat geval eindigt het geding, zonder dat de bestuurder of commissaris zich nog in rechte heeft kunnen verweren tegen de aantijgingen. Terwijl kritische oordelen in het nieuws zijn gekomen, ontbreekt de bestuurder of commissaris alsdan de mogelijkheid zijn naam te zuiveren.3

Een bestuurder of commissaris zal – zo blijkt uit Fayed – in beginsel aan art. 6 lid 1 EVRM het recht kunnen ontlenen op een effective remedy om op te kunnen komen voor behoud van de eigen ‘goede naam’ (eencivil right).

Men zou zich allereerst kunnen afvragen in hoeverre een bestuurder of commissaris niet geacht kan worden over een effectief rechtsmiddel te beschikken, doordat – anders dan in de casus die voorlag in Fayed – de onderzoeker in het Nederlandse recht geen immuniteit geniet. Het staat een bestuurder of commissaris indien hij (naar hij meent ten onrechte) in het verslag wordt beticht van wanbeleid, vrij om de onderzoeker aan te spreken.

Ik meen dat daarvan niet teveel mag worden verwacht. Een onderzoeker zal waarschijnlijk slechts in uitzonderlijke gevallen met succes aansprakelijk kunnen worden gesteld. Het wetsvoorstel tot herziening van het enquêterecht voorziet in de invoering van een artikel 2: 351 lid 5 BW, waarin wordt bepaald dat de met het onderzoek belaste personen niet aansprakelijk zijn voor schade die het gevolg is van het verslag van de uitkomst van het onderzoek, tenzij zij opzettelijk onbehoorlijk hebben gehandeld dan wel met kennelijk grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling meebrengt.4 Onder huidig recht bestaat enige onduidelijkheid over hoe de maatstaf precies luidt,5 maar niet aannemelijk is dat maatstaf wezenlijk ruimer geacht moet worden dan nu wordt voorgesteld in het wetsvoorstel tot herziening van het enquêterecht.

Mijn conclusie is dat een mogelijke verhaalsactie op de onderzoeker slechts in uitzonderlijke gevallen een effective remedy zal opleveren. Mede gelet op het gegeven dat de bestuurders en commissarissen de Ondernemingskamer niet zelfstandig kunnen verzoeken vast te stellen dat (geen) sprake is geweest van wanbeleid, bestaat in het enquêterecht – net als in Fayed het geval was – een beperking in de toegang tot de rechter. Kan deze beperking worden gerechtvaardigd?