5.4.9 De beslissing tot openbaarmaking van het verslag

Men zou zich nog kunnen afvragen of bestuurders en commissarissen aan art. 6 lid 1 EVRM het recht kunnen ontlenen om te worden gehoord alvorens de Ondernemingskamer de beslissing neemt tot openbaarmaking van het verslag. Het aannemen van een verplichting tot het horen van bestuurders en commissarissen die daarvan nadeel kunnen ondervinden, zou kunnen worden onderbouwd met een beroep op hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in één van de KPNQwest-beschikkingen.1 Over de vraag of er een verplichting bestaat tot het horen van belanghebbenden alvorens de voorzitter van de Ondernemingskamer een verzoek om een bevel tot inzage in de boeken mag toewijzen,2 overwoog de Hoge Raad dat het beginsel van hoor en wederhoor meebrengt dat alleen dan een verplichting tot oproeping van andere belanghebbenden nodig is, als aannemelijk is dat dezen door het geven van het bevel rechtstreeks in hun belangen kunnen worden geschaad.3 Op dezelfde wijze zou men voor de bevoegdheid van de Ondernemingskamer het verslag voor een ieder ter inzage te leggen kunnen aannemen dat dit in beginsel zonder het horen van belanghebbenden mag, maar dat het beginsel van hoor en wederhoor meebrengt dat belanghebbenden wel worden gehoord indien aannemelijk is dat zij door de ter inzage legging rechtstreeks in hun belangen kunnen worden geschaad. Deze analogie strandt mijns inziens echter op het gegeven dat hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen ziet op een beslissing van de Ondernemingskamer waarom door partijen is verzocht en waar in beginsel de regels van de verzoekschriftprocedure op van toepassing zijn, aldus de Hoge Raad in het zojuist genoemde arrest, terwijl de bevoegdheid van de Ondernemingskamer het verslag voor een ieder ter inzage te leggen een bevoegdheid betreft die de Ondernemingskamer ambtshalve toekomt.4

Voorts lijkt het moment waarop de Ondernemingskamer beslist over de openbaarmaking – waarbij blijkens de wetsgeschiedenis met name is gedacht aan verslagen die betrekking hebben op beursgenoteerde vennootschappen – ook niet het geschikte moment om alvast een voorschot te nemen op de inhoud van het verslag. Indien de Ondernemingskamer het verslag eerst voor een ieder ter inzage zou mogen leggen, nadat zij zou hebben vastgesteld dat de aantijgingen in het verslag jegens een bestuurder niet zonder redelijke grond zijn, haalt dit de discussie over de inhoud van het verslag naar voren. Dat strookt niet met de opzet van de enquêteprocedure, waarin snelheid en efficiëntie belangrijke factoren zijn. Mijn conclusie is dan ook dat bestuurders en commissarissen over wie in het verslag kritische noten worden gekraakt hun kruit pas zullen kunnen verschieten nadat is verzocht om vast te stellen dat sprake is geweest van wanbeleid.5 Er is geen reden de daaraan inherente beperking in de toegang tot de rechter strijdig te achten met art. 6 EVRM.

Datzelfde geldt ook voor een beroep op art. 8 (evt. jo. art. 13 EVRM). Nu de inhoud van het verslag betrekking heeft op het openbare leven – de zakelijke handelwijze – van de bestuurder, zal in beginsel geen sprake zijn van een inmenging op het recht op private life. Wanneer details in het verslag wél een inmenging op het recht op private life opleveren, zal de openbaarmaking daarvan doorgaans gerechtvaardigd kunnen worden met een beroep op de doeleinden van het enquêterecht.6 Wanneer zonder noodzaak in het verslag wordt ingegaan op gevoelige persoonlijke onderwerpen – bijvoorbeeld seksuele geaardheid – komt men op het terrein van art. 261 Sr (smaad). Alsdan zal een bestuurder in kort geding een verbod op openbaarmaking en aanpassing van het verslag kunnen eisen. Een onderzoeker riskeert tevens een verplichting tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad.