HR, 10-06-2022, nr. 21/01960

In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, die zijn ontleend aan rov. 3.1 van de beschikking van het Hof van 9 februari 2021.1.

Divi exploiteert op Aruba een resort. Op 3 april 2013 is werkneemster in dienst getreden van Divi in de functie van executive housekeeper. In attachment A van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst zijn de taken beschreven die tot de functie van werkneemster behoren. Onder meer behoort daartoe het beheren van verloren en gevonden voorwerpen (“Lost and Found”).

Op pagina 23 van het "Rules & Regulations Employee Handbook" van Divi staat onder meer het volgende vermeld:

STANDARDS OF CONDUCT

We feel it is important that you understand the standards and conditions of employment, so you can concentrate on doing your job to the best of your abilities.

The following is a list of conduct that could result in disciplinary action or termination:

(...)

3) THEFT (unauthorized removal) or misappropriation (unauthorized storage, transfer or use) of guest, employee, or resort property including items found on resort premises. All articles found on resort premises must be given to your Supervisor immediately. Any unauthorized property found in an employee's locker will be considered theft.

Indien medewerkers van Divi een verloren voorwerp op het resort vinden, dan dienen zij dit in te leveren bij werkneemster dan wel – tijdens haar afwezigheid – bij een van haar twee vervangers. De afgegeven voorwerpen worden ingeschreven in een logboek.

In november 2017 heeft de gast [betrokkene 1] een iPad als vermist opgegeven. [betrokkene 1] ging ervan uit dat de iPad was gestolen. Naar aanleiding van die vermissing is door het management van Divi een onderzoek ingesteld. Uit het gebruik van technische hulpmiddelen bleek dat de iPad op het resort van Divi aanwezig was. De security officer die de vermissing onderzocht, heeft navraag gedaan bij werkneemster die op haar beurt bij de schoonmaakster van de kamer van [betrokkene 1] navraag heeft gedaan of zij de iPad had gezien. Het onderzoek heeft niet geleid tot de vondst van de iPad en teruggave aan [betrokkene 1] . Op de achterkant van de iPad is de naam en de woonplaats van [betrokkene 1] ingegraveerd.

[betrokkene 1] was een vaste, al meer dan twintig jaar terugkerende gast van Divi. Van de vermissing is melding gemaakt in het account van [betrokkene 1] in het computersysteem van Divi, waartoe werkneemster toegang heeft. In het computersysteem is vermeld dat [betrokkene 1] had opgegeven dat haar iPad was gestolen.

Op 25 augustus 2018 is in het logboek een iPad als gevonden geregistreerd.

Op 1 juli 2019 heeft de zoon van werkneemster (hierna ook te noemen: de zoon) een e-mail verzonden aan [betrokkene 1] met de tekst:

"Hi, I've recently found a lost Ipad belonging to an [betrokkene 1] . Might this be you?"

Dat leidt tot een e-mailcorrespondentie tussen de zoon en [betrokkene 1] . Hieruit blijkt onder meer dat [betrokkene 1] op 2 juli 2019 antwoordt:

"Yes".

Op diezelfde dag bericht de zoon in een e-mail:

"OK, I have no way of sending this to you as I think you have lost it on vacation. Could you tell me where you lost it? Just so I know that it really belongs to you. We tried calling the number that the Ipad gave us several times but we got no answer."

Daarop antwoordt [betrokkene 1] :

"Was on vacation staying at Aruba Phoenix. Someone came into my room and took it. The same day my sister and nephew died back home."

En in een latere e-mail schrijft [betrokkene 1] :

"If you are playing games here, WATCH OUT. If you are sincere you can take this to the Aruba Phoenix and give it only to [betrokkene 2] or [betrokkene 3] the managers as they are very aware of this situation."

Diezelfde dan wel de volgende avond heeft werkneemster aan Divi medegedeeld dat haar zoon de eigenaresse van de iPad had opgespoord en dat hij e-mailcontact had gelegd met [betrokkene 1] .

Op 4 juli 2019 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen enerzijds de General Manager, de Rooms Division Manager en de HR-director en anderzijds werkneemster omtrent de iPad. Daarin verklaart werkneemster onder meer, en kort weergeven, dat zij de iPad heeft gevonden in haar lade, dat zij in het logboek geen info vond over de iPad, dat zij drie keer zonder succes het telefoonnummer heeft gebeld dat op het beginscherm van de iPad stond vermeld en dat zij haar zoon heeft gevraagd of hij op de iPad kon zien wie de eigenaar was. Daarna verklaart zij:

"The lost and found had no name. And if it doesn't have a name we give it to whoever. My son is going to the university and I thought it would be a nice present for him and I still wanna make sure that this does not belong to anybody. (...)"

Bij brief van 9 juli 2019 is werkneemster op staande voet ontslagen. In de brief legt Divi aan dat ontslag het volgende ten grondslag:

"Based on your statements of July 4, 2019 regarding an iPad in the Resort's lost and found inventory, you removed property from the Resort that did not belong to you. By these actions you have violated the Company's Lost and Found Procedure as well as Standard of Conduct #3 as stated in the Employee Handbook:

... (unauthorized removal) or misappropriation (unauthorized storage, transfer or use) of guest, employee, or resort property including items found on resort premises.

When we discussed this matter with you on July 4, 2019, you admitted you took the iPad home for your son. (...)

Given the nature of this offence, along with the ramifications related to the level of trust required for your position, you are being terminated for urgent reason as of today (…)"

Bij verzoekschrift van 3 oktober 2019 heeft werkneemster het GEA verzocht om het ontslag op staande voet nietig te verklaren. Werkneemster heeft verzocht om Divi te bevelen haar binnen vijf dagen na betekening van de uitspraak weer tewerk te stellen in haar reguliere functie en werktijden, op straffe van een dwangsom van Afl. 250,- per dag dat Divi niet aan dit bevel voldoet. Ook heeft werkneemster verzocht dat Divi wordt bevolen haar loon vanaf de datum van ontslag te betalen zolang het dienstverband rechtsgeldig voortduurt, vermeerderd met wettelijke vertragingsrente.

Divi heeft een verweerschrift ingediend. Beide partijen hebben bij brief producties overlegd.

Op 21 januari 2020 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen hun standpunten onder het overleggen van een pleitnota hebben toegelicht. Van deze mondelinge behandeling is geen proces-verbaal opgemaakt.

Bij beschikking van 3 maart 2020 heeft het GEA de verzoeken van werkneemster toegewezen.2.Volgens het GEA levert de handelswijze van werkneemster ten aanzien van de iPad geen dringende reden op voor een ontslag op staande voet. Overwogen is dat er veel onduidelijkheden zijn over de verdwijning en verschijning van de iPad. Zo is niet duidelijk wie de iPad bij de afdeling Lost and Found heeft afgegeven, wanneer dat is gebeurd, wie hem in ontvangst heeft genomen, of hij in het logboek is ingeschreven (niet duidelijk is of de iPad die op 25 augustus 2018 is ingeschreven de iPad van [betrokkene 1] was), en of werkneemster zich ervan bewust was dat de iPad in de lade lag en wie de eigenaar ervan was (rov. 4.5). Divi heeft hierover onvoldoende stellingen betrokken. Ook heeft Divi onvoldoende concrete gedragingen van werkneemster gesteld waaruit volgt dat zij verwijtbaar heeft gehandeld bij het innemen van de iPad (rov. 4.6). De stellingen van partijen laten uitdrukkelijk de mogelijkheid open dat de iPad in de lade van werkneemster terecht is gekomen en niet deugdelijk in het logboek is geregistreerd, zonder dat haar daarvan een verwijt valt te maken (rov. 4.7.2). Het gerecht hoeft dus slechts te beoordelen of werkneemster onjuist heeft gehandeld door de iPad mee naar huis te nemen en aan haar zoon af te geven (rov. 4.8). Na een uitvoerige bespreking van de argumenten die hierover door partijen zijn aangevoerd, beantwoordt het GEA die vraag ontkennend (rov. 4.10-4.23). Volgens het GEA is ook geen sprake van bijkomende omstandigheden die een ontslag op staande voet rechtvaardigen (rov. 4.24).

Divi heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking. Werkneemster heeft geen verweerschrift ingediend.

Op 3 december 2020 heeft per videoconferentie een mondelinge behandeling in hoger beroep plaatsgevonden.3.Beide partijen hebben gebruik gemaakt van pleitaantekeningen om hun standpunten nader toe te lichten. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt.

Bij beschikking van 9 februari 2021 heeft het Hof de beslissing van het GEA vernietigd en de verzoeken van werkneemster alsnog afgewezen.

Werkneemster heeft tijdig4.cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het Hof. Divi heeft een verweerschrift ingediend.

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen.

Bij de bespreking is het volgende voorop te stellen. Werkneemster verwijst in haar procesinleiding in cassatie naar art. 7A:1615o en p BW (Nederlandse Antillen), waar de opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden is geregeld. Bedoeld zal echter zijn om te verwijzen naar art. 7A:1615o en art. 7A:1615p Burgerlijk Wetboek Aruba (hierna: BWA). In Aruba is namelijk het BWA van toepassing.5.Overigens bestaat er materieel geen verschil tussen beide bepalingen.6.

Art. 7A:1615o lid 1 BWA luidt als volgt:

Ieder der partijen is bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder gelijktijdige mededeling van die reden aan de wederpartij. De partij die opzegt zonder een dringende reden of zonder gelijktijdige mededeling van de dringende reden is schadeplichtig.

Deze bewoordingen over de opzegbevoegdheid vanwege een dringende reden komen overeen met die van art. 7:677 lid 1 BW, waarin staat vermeld:

Ieder der partijen is bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij.

Art. 7A:1615p lid 1 BWA luidt als volgt:

Voor de werkgever worden als dringende redenen in de zin van het eerste lid van artikel 1615o beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de arbeider, die ten gevolge hebben, dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de dienstbetrekking te laten voortduren.

Hiermee komt de bepaling overeen met art. 7:678 lid 1 BW, zoals ook werkneemster in cassatie tot uitgangspunt neemt.7.

Op grond van het concordantiebeginsel van rechtspraak moet worden aangenomen dat de rechtspraak van de Hoge Raad ten aanzien van het ontslag op staande voet onder het BW, ook van toepassing is onder het recht van Aruba.8.

Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moeten bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een dringende reden die het ontslag op staande voet kan dragen, alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. In een recente uitspraak heeft de Hoge Raad het toetsingskader als volgt weergegeven:9.

“Ingevolge art. 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen voor de onverwijlde opzegging van de arbeidsovereenkomst (ontslag op staande voet) beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van een werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad moeten bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende reden sprake is, de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking genomen worden. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zouden hebben.”

Het is aan de werknemer om een beroep te doen op omstandigheden die volgens hem tot de conclusie moeten leiden dat er geen sprake is van een dringende reden. Indien de werknemer dergelijke omstandigheden heeft aangevoerd, ook al is dat summier, moet de rechter laten blijken dat hij de door de werknemer aangevoerde omstandigheden in de vereiste afweging heeft betrokken.10.

Onderdeel 1

Het eerste onderdeel richt zich met drie motiveringsklachten en een gecombineerde rechts- en motiveringsklacht tegen rov. 3.4 tot en met 3.6. Deze overwegingen kunnen als volgt worden weergegeven:

a) De aan het ontslag ten grondslag gelegde reden is vast komen te staan en deze reden kan het op staande voet gegeven ontslag dragen (rov. 3.4);

b) Het doet niet ter zake dat werkneemster bij het meenemen van de iPad van het resort niet de intentie had om deze zich toe te eigenen, en hetzelfde geldt voor het feit dat middels de inspanningen van haar zoon de iPad uiteindelijk weer bij de eigenaresse terecht is gekomen (rov. 3.4);

c) Het employee handbook is er duidelijk in dat zo’n gedraging als een ernstige overtreding van de regels wordt beschouwd, die bedreigd is met ontslag. Dit geldt te meer in de vertrouwensfunctie die werkneemster bekleedde als executive housekeeper, onder meer belast met het beheer van de verloren en gevonden voorwerpen, zoals ook in de ontslagbrief tot uitdrukking is gebracht (rov. 3.4);

d) Het beleid van Divi dat een gevonden voorwerp dat na zes maanden niet is geclaimd dan wel waarvan binnen die periode de eigenaar niet is achterhaald, aan de vinder kan worden meegegeven, kan werkneemster niet baten. Zij was immers de vinder niet (rov. 3.5);

e) Of de iPad nu vanaf november 2017 ongeregistreerd dan wel vanaf 25 augustus 2018 wel geregistreerd in de bureaulade van werkneemster had gelegen, is van ondergeschikt belang. Het al dan niet inschrijven in het logboek valt in het niet bij het vaststaande verwijt van het meenemen uit het resort van een iPad die werkneemster niet toebehoorde en waarvan zij ook niet de vinder was. Dat moet worden gezien tegen de achtergrond van het feit dat enig nader onderzoek aan de iPad en/of in het computersysteem van Divi tot het achterhalen van de eigenaar had geleid (rov. 3.6).

In de eerste motiveringsklacht (p. 2) stelt werkneemster dat het Hof door haar als essentieel aan te merken stellingen onbesproken heeft gelaten. Het gaat om de volgende stellingen:

1) dat de handelwijze van werkneemster ten aanzien van de iPad erop gericht was dat de eigenaar werd teruggevonden;11.

2) dat Divi heeft erkend dat uit haar eigen systeem blijkt dat op 22 en 25 juni 2019 vanuit Divi is gebeld met het mobiele nummer van [betrokkene 1] ;12.

3) dat de zoon van werkneemster contact heeft opgenomen met [betrokkene 1] en daarbij als eerste heeft gevraagd of zij de eigenaar is van de iPad;13.

4) dat vast staat dat de zoon op 1 juli 2019 voor het eerst contact heeft opgenomen met [betrokkene 1] , dus nog geen week nadat werkneemster vanuit Divi met [betrokkene 1] geprobeerd had contact te leggen;14.

5) dat werkneemster bij de ondervraging op 4 juli 2019 als eerste heeft verklaard dat zij na de vondst van de iPad het telefoonnummer heeft gebeld dat in de iPad was vermeld en dat zij daarna, omdat de oproepen niet werden beantwoord, haar zoon heeft gevraagd of hij kon zien van wie de iPad was;15.

6) dat onbetwist is dat werkneemster altijd actief op zoek gaat naar de eigenaar van gevonden voorwerpen;16.

7) dat werkneemster op het moment dat de eigenaresse was gevonden, de iPad meteen heeft teruggebracht naar het hotel en dat de iPad bij [betrokkene 1] is terugbezorgd.17.

Deze omstandigheden sluiten niet uit, zeker in onderling verband bezien, dat werkneemster het als haar eerste plicht zag de eigenaar van de iPad op te sporen, wat zij ook heeft verklaard, aldus de klacht.

In de tweede motiveringsklacht (p. 3, eerste en tweede alinea) klaagt werkneemster dat het onbegrijpelijk is dat het hof, gelet op de in de bovenstaande stellingen genoemde omstandigheden, het meenemen van de iPad vanaf het resort heeft aangemerkt als een ernstige overtreding die bedreigd is met ontslag, in de zin van de onder 1.2 geciteerde passage van het handboek, en dat daarbij niet ter zake zou doen dat werkneemster niet de intentie heeft gehad om zich de iPad toe te eigenen, net zo min als het feit dat door de inspanningen van haar zoon de iPad weer bij de eigenaresse terecht is gekomen.

De eerste motiveringsklacht kan niet slagen, omdat het Hof ofwel de genoemde stellingen expliciet heeft betrokken bij zijn beoordeling, ofwel in zijn oordeel besloten ligt dat die stellingen werkneemster niet kunnen baten, in die zin dat zij niet kunnen afdoen aan de aard en ernst van de dringende reden die geleid heeft tot het ontslag.

Met betrekking tot de stelling onder (1) heeft het Hof overwogen dat deze ‘niet ter zake doet’, waarmee het Hof kennelijk bedoelt dat die omstandigheid, wat daar ook van zij, niet kan afdoen aan het door Divi aan werkneemster gemaakte verwijt. Hetzelfde geldt voor de stellingen onder (3) en (4). Ook die stellingen heeft het Hof betrokken bij zijn beoordeling in rov. 3.4 met de overweging dat die ‘net zo min’ ter zake doen, waarmee het Hof ook hier bedoelt dat die omstandigheid niet kan afdoen aan het verwijt dat Divi werkneemster maakt.

Voor de stellingen onder (2), (5) en (7) geldt dat in de redenering van het Hof, hiervoor onder 3.9 samengevat weergegeven, besloten ligt dat die stellingen werkneemster niet kunnen baten. Het hof overweegt in rov. 3.6 immers dat de aan het ontslag ten grondslag gelegde reden, dat werkneemster een iPad uit het resort naar huis heeft meegenomen die haar niet toebehoorde (en waarvan zij ook niet de vinder was), is komen vast te staan en dat die reden het ontslag kan dragen. Welke bedoeling werkneemster precies had met het mee naar huis nemen van de iPad, is daarmee niet van belang, zoals het Hof overweegt in de tweede volzin van rov. 3.4. Het employee handbook is er duidelijk in, zo is overwogen in de derde en vierde volzin van rov. 3.4, dat zo’n gedraging als een ernstige overtreding van de regels wordt beschouwd die is bedreigd met ontslag, en dat dat temeer geldt nu werkneemster de vertrouwenspositie van executive housekeepster bekleedde. Uit deze overwegingen vloeit voort dat niet meer relevant zijn stelling (2) en stelling (5), dat werkneemster, voordat zij de iPad mee naar huis nam, eerst het telefoonnummer dat in de iPad was vermeld heeft geprobeerd te bellen en dat zij omdat de oproepen niet werden beantwoord haar zoon heeft gevraagd of hij kon zien van wie de iPad was. Dat geldt ook voor stelling (6), dat onbetwist is dat werkneemster altijd actief op zoek gaat naar de eigenaar van gevonden voorwerpen en stelling (7), dat werkneemster op het moment dat de eigenaresse was gevonden de iPad heeft teruggebracht naar het hotel waarna deze bij [betrokkene 1] is terugbezorgd. Het verwijt is immers dat werkneemster de iPad niet zonder toestemming mee naar huis had mogen nemen, waar daarvan ook haar bedoeling mocht zijn geweest.

Uit het voorgaande volgt dat ook de tweede motiveringsklacht niet kan slagen. Gelet op de regel in het employee handbook dat het niet is toegestaan om zonder toestemming eigendommen die niet toebehoren aan een werknemer weg te nemen van het resort, is het zeker niet onbegrijpelijk dat het Hof het handelen van werkneemster als een ernstige overtreding die bedreigd is met ontslag heeft aangemerkt. De stelling van werkneemster dat zij niet de intentie had zich de iPad toe te eigenen en dat dankzij de inspanningen van haar zoon de iPad weer bij de eigenaresse terecht is gekomen, kunnen immers geen verandering brengen in het feit dat werkneemster een zaak die niet aan haar toebehoorde zonder toestemming mee naar huis heeft genomen.

In de derde motiveringsklacht van het eerste onderdeel (p. 3, derde alinea) klaagt werkneemster dat het oordeel van het Hof in rov. 3.6, dat tussen partijen vaststaat dat enig onderzoek aan de iPad en/of in het computersysteem van Divi tot het achterhalen van de eigenaar had geleid, onbegrijpelijk is.

De klacht kan niet slagen. Het oordeel van het hof dat enig nader onderzoek aan de iPad en/of in het computersysteem van Divi tot het achterhalen van de eigenaar van de iPad had geleid, is niet onbegrijpelijk. De stellingen van werkneemster hielden op dit punt slechts in dat zij niet op de achterkant van de iPad (waar de naam van eigenaresse was vermeld) heeft gekeken omdat zij niet technisch was.18.Het oordeel van het Hof houdt echter niet in dat werkneemster op de achterkant van de iPad had moeten kijken; het oordeel heeft kennelijk tot strekking dat er andere manieren waren om de eigenaar van de iPad op te sporen dan de iPad mee naar huis te nemen. Overigens wordt in de klacht ook niet verwezen naar stellingen die werkneemster in feitelijke instanties op dit punt heeft ingenomen, en waaraan het Hof voorbij zou zijn gedaan (in de voetnoot bij de klacht wordt slechts verwezen naar rov. 4.16 van de beschikking van het GEA).19.Ten slotte is nog op te merken dat het Hof feitelijk heeft vastgesteld dat van de vermissing van de iPad een melding is gemaakt in het account van [betrokkene 1] in het computersysteem van Divi, en dat werkneemster toegang had tot dit computersysteem (zie onder 1.5).

De vierde klacht van het eerste onderdeel (p. 3, vierde alinea) houdt in dat gezien het vlekkeloze arbeidsverleden en de leeftijd van werkneemster, evenals de ernstige gevolgen die het ontslag voor haar heeft, in de gegeven omstandigheden het ontslag op staande voet een te zwaar middel is. Het Hof heeft met zijn beslissing de regel van art. 7A:1615o en p BWA miskend, dan wel is zijn beslissing zonder het geven van nadere redenen onbegrijpelijk, aldus de klacht.

Deze klacht valt samen met de klachten van het tweede onderdeel en zal daarom hierna worden besproken.

Tweede onderdeel

Bij het tweede onderdeel wordt geklaagd, onder verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad van 16 april 2021 (zie hiervoor onder 3.7), dat het Hof ten onrechte niet alle door werkneemster aangevoerde feiten en omstandigheden, waaronder haar persoonlijke omstandigheden, heeft betrokken bij zijn oordeel, althans daarvan in de motivering van zijn beslissing geen blijk heeft gegeven. Het gaat om de volgende stellingen:

a) de feiten leveren geen dringende reden op die een ontslag op staande voet rechtvaardigen;20.

b) werkneemster is in de afgelopen jaren bij waardevolle gevonden artikelen ook zelf op zoek gegaan naar de eigenaar;21.

c) de Lost and Found-procedure houdt onder meer in dat gevonden artikelen na zes maanden kunnen worden meegegeven aan werknemers die de artikelen hebben gevonden;22.

d) het betreft hier een iPad die – voordat het ontslag op staande voet heeft plaatsgevonden – in november 2017 als verloren is opgegeven;23.

e) de iPad is uiteindelijk door het handelen van werkneemster bij de eigenaar teruggekomen;

f) werkneemster is een voorbeeldige employee met een brandschoon arbeidsverleden;24.

g) werkneemster is 60 jaar oud;25.

h) werkneemster zal nimmer meer een dergelijke functie met het daarbij behorende salaris kunnen krijgen.26.

Als gezegd is het vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een zodanige dringende reden dat deze een ontslag op staande voet rechtvaardigt, de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking moeten worden genomen. Daaronder vallen in de eerste plaats de aard en de ernst van wat de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer (zie onder 3.7).

Voor wat betreft de stelling onder (a) geldt dat dit een conclusie is die al dan niet kan worden getrokken uit de weging van alle feiten en omstandigheden van het geval, zodat niet geklaagd kan worden dat die stelling onbesproken is gebleven.

De klacht mist feitelijke grondslag voor zover het gaat om de stelling onder (c). Op die stelling is het hof immers ingegaan in rov. 3.5, waar is overwogen dat dit betoog werkneemster niet kan baten, omdat zij niet de vinder was.

Voor stelling (d) geldt dat dit een feitelijke stelling is die het Hof bij zijn beoordeling heeft betrokken, zoals blijkt uit de feitenweergave (zie hiervoor onder 1.4).

De stelling onder (e) heeft het Hof eveneens betrokken bij de beoordeling, zo blijkt uit rov. 3.4. Daarin heeft het Hof immers overwogen dat niet ter zake doet (dus geen argument is dat ten voordele van werkneemster kan werken) dat de iPad dankzij de inspanningen van de zoon van werkneemster uiteindelijk weer bij de eigenaresse terecht is gekomen (zie ook onder 3.13). Ook in zoverre mist de klacht feitelijke grondslag.

De klacht slaagt echter voor zover het gaat om de stellingen (b), (f), (g) en (h). Het gaat hier om omstandigheden die betrekking hebben op de duur van de dienstbetrekking en de wijze waarop werkneemster die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede om persoonlijke omstandigheden van werkneemster. Op grond van de vaste rechtspraak van de Hoge Raad had het Hof deze omstandigheden expliciet moeten meewegen bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een zodanig dringende reden dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Anders dan Divi in haar verweerschrift in cassatie betoogt (onder 34 en 64-65) kan niet worden aangenomen dat het Hof aan deze punten aandacht heeft besteed door in rov. 1.1 te overwegen dat de inhoud van de beschikking van het GEA ‘als hier ingevoegd’ geldt. Niet alleen kan een dergelijke algemene verwijzing naar de uitspraak in eerste aanleg niet afdoen aan de motiveringsplicht die op de appelrechter rust. Daarbij komt dat het GEA op grond van een weging van alle feiten en omstandigheden van de zaak nu juist tot een tegengesteld oordeel is gekomen, namelijk dat het ontslag op staande voet niet gerechtvaardigd is.

De omstandigheid dat er wellicht arresten van de Hoge Raad zijn aan te wijzen waarin het onbesproken laten van persoonlijke omstandigheden van de werknemer niet tot vernietiging van de bestreden beschikking heeft geleid (zoals Divi in cassatie betoogt27.), maakt niet dat daarom ook in dit geval voorbij moet worden gegaan aan het geconstateerde motiveringsgebrek. Werkneemster heeft in de processtukken ook voldoende duidelijk een beroep gedaan op de bedoelde persoonlijke omstandigheden.28.

Ook is er geen grond om aan te nemen dat in het oordeel van het Hof besloten ligt dat de persoonlijke omstandigheden van werkneemster ‘evident’ niet kunnen afdoen aan de aard en de ernst van de gedraging die werkneemster wordt verweten (verweerschrift in cassatie van Divi onder 26 en 67). Nu de Hoge Raad in recente rechtspraak opnieuw heeft benadrukt dat de rechter bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een zodanige dringende reden dat deze een ontslag op staande voet rechtvaardigt, in zijn beschouwing óók moet betrekken de duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zouden hebben (zie onder 3.7), kan niet zomaar worden aangenomen dat de rechter die over het ontslag op staande voet oordeelt, die omstandigheden ‘stilzwijgend’ heeft meegewogen terwijl daarvan niets naar voren komt in de motivering van de beslissing.

In zoverre slaagt de motiveringsklacht uit het tweede onderdeel. Dat betekent dat het cassatieberoep in zoverre slaagt.

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot terugverwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G