4.4.2.5 Het moment waarop aan de criteria van art. 37 Fw moet zijn voldaan

Een laatste vereiste voor de toepassing van art. 37 Fw is dat de overeenkomst ten tijde van de faillietverklaring wederzijds nog niet geheel is nagekomen. In het licht van art. 23 Fw — welke bepaling aan het faillissement terugwerkende kracht verleent tot aan het begin (00.00 uur) van de dag van de faillietverklaring1 — ligt in de rede de gecursiveerde zinsnede zo uit te leggen dat het moet gaan om overeenkomsten die vóór de dag van faillietverklaring aan de criteria van art. 37 Fw voldoen. Overeenkomsten met de schuldenaar die op of na de dag van faillietverklaring tot stand komen, vallen dus niet onder het bereik van art. 37 Fw. Dat geldt zowel voor overeenkomsten die door de curator worden gesloten, als voor overeenkomsten die buiten de curator om tussen de schuldenaar en een derde tot stand komen.2

Wordt na datum faillissement een overeenkomst gesloten tussen de curator en een derde, dan lijkt die derde aan een bepaling als art. 37 Fw op het eerste gezicht ook geen behoefte te hebben. Hij heeft immers van meet af aan dezelfde positie als de wederpartij bij een vóór de faillietverklaring gesloten overeenkomst die door de curator — in het kader van art. 37 Fw of daarbuiten — gestand wordt gedaan, namelijk die van boedelschuldeiser. Tevens heeft hij de mogelijkheid om voor ten behoeve van de boedel te verrichten prestaties zekerheid of contante betaling te bedingen.

Wanneer de derde echter na het intreden van het faillissement niet met de curator maar met de schuldenaar contracteert, is zijn positie minder benijdenswaardig. Verbintenissen uit een dergelijke overeenkomst krijgen op grond van art. 24 Fw slechts de status van boedelschuld voor zover de boedel is gebaat. Dit is alleen anders indien de curator van oordeel is dat uitvoering van de overeenkomst in het belang van de boedel is en hij om die reden besluit haar gestand te doen. Uit het systeem van de Faillissementswet — in het bijzonder art. 20 Fw — volgt mijns inziens dat de curator deze bevoegdheid ook ten aanzien van ná datum faillissement door de schuldenaar gesloten contracten heeft.3 Een en ander brengt mee dat de wederpartij bij een dergelijke overeenkomst — evenals de partij die vóór datum faillissement met de schuldenaar heeft gecontracteerd — in onzekerheid komt te verkeren of zij zich gereed moet houden voor nakoming of niet. Nu haar geen beroep toekomt op art. 37 Fw zal zij zich met behulp van het gemene recht tegen die onzekerheid te weer moeten stellen. Verklaart de curator zich bereid de overeenkomst na te komen, dan vormen alle voor de schuldenaar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen boedelschuld. Recht op zekerheidstelling heeft de wederpartij hier niet. In geval van onzekerheid omtrent de toestand van de boedel kan een beroep op de onzekerheidsexceptie onder omstandigheden uitkomst bieden.4 Komt de wederpartij de overeenkomst na, dan is zij zowel ten opzichte van de schuldenaar, als jegens de curator van haar verplichtingen bevrijd.

Verklaart de curator zich bereid een ná datum faillissement tussen de schuldenaar en een derde gesloten contract verder uit te voeren en treedt vervolgens een boedelfaillissement in op een moment dat de overeenkomst over en weer nog niet geheel is nagekomen, dan verschilt de verhaalspositie van die derde niet wezenlijk van die van een 'gewone' wederpartij in het kader van art. 37 Fw. Hetzelfde geldt voor de verhaalspositie van de derde die weliswaar rechtstreeks met de curator heeft gecontracteerd, maar daarbij geen zekerheid of contante betaling heeft bedongen en eigenlijk ook voor de wederpartij die de weg van art. 37 Fw heeft bewandeld en met een enkele bereidverklaring genoegen heeft genomen. In al deze gevallen komt de wederpartij echter geen beroep toe op art. 37 Fw, althans op een daarmee vergelijkbare bepaling. In de eerste twee situaties is dat weinig bevredigend,5 zeker wanneer men zich realiseert dat het boedelfaillissement in de huidige praktijk zo frequent voorkomt dat het welhaast als het `normaaltype' faillissement kan worden beschouwd.6

Het probleem dat de Faillissementswet zwijgt indien sprake is van een boedelfaillissement doet zich overigens niet alleen voor in de context van een wederkerige overeenkomst. Voor de afwikkeling van een negatieve boedel bestaan in het geheel geen wettelijke regels. Wel is in de jurisprudentie van de Hoge Raad een aantal regels ontwikkeld,7 maar die bieden de praktijk maar weinig houvast. Het is tijd dat de wetgever ingrijpt en het boedelfaillissement — in de woorden van Verstijlen — 'ophoudt een "spookprocedure" te zijn'.8