3.3.5.2.1 De curator doet de overeenkomst gestand

Indien de curator zich tot nakoming van de overeenkomst bereid verklaart, is hij op grond van art. 37 lid 2 Fw verplicht om bij zijn verklaring voor nakoming zekerheid te stellen. De wederpartij — die als gevolg van de bereidverklaring tot boedelschuldeiser promoveert1 — verkrijgt daarmee de zekerheid dat de curator daadwerkelijk zal nakomen, althans dat zij verhaal vindt voor haar vordering tot vervangende schadevergoeding indien de curator wanpresteert en de boedel niet voldoende middelen bevat om alle boedelschulden te voldoen.

Het gemene recht heeft op dit punt niet veel te bieden. Indien de toestand van de boedel aanleiding geeft tot zorg én de wederpartij daarvan op de hoogte is, zal zij — indien zij gehouden is als eerste te presteren — haar eigen prestaties in de regel kunnen opschorten met een beroep op de onzekerheidsexceptie van art. 6:263 BW. Hiermee wordt echter hooguit voorkomen dat de wederpartij na faillissement presteert om vervolgens de daartegenover staande prestatie niet of slechts ten dele te ontvangen, waarmee zij zich de facto in dezelfde positie bevindt als vóórdat de curator zich tot gestanddoening bereid verklaarde.

De verplichte zekerheidstelling van art. 37 lid 2 Fw biedt de wederpartij dus een vergaande mate van bescherming die zij op grond van het gemene recht niet heeft. De vraag in hoeverre dit gerechtvaardigd is, komt aan de orde in § 4.6.2.9.