7.3.4 Onduidelijk

De constatering dat de dwangsom ex art. 162 lid 3 Rv gezien haar aard niet door de Beneluxrechtelijke beugel kan, is niet slechts uit dogmatisch oogpunt interessant: deze omstandigheid kan meebrengen dat art. 162 lid 3 Rv wegens strijd met de Beneluxregeling geheel buiten toepassing moet blijven.1 Praktische problemen komen daarenboven aan het licht, wanneer wij bezien welk wettelijk regime op de dwangsom van art. 162 lid 3 Rv van toepassing zou moeten zijn. Toepasselijkheid van de regeling van art. 611a t/m i Rv ligt hier niet zozeer voor de hand: het artikel bevat naar deze regeling geen verwijzing en - als besproken - hanteert art. 611a Rv met betrekking tot de dwangsom een definitie waaronder de dwangsom van art. 162 lid 3 Rv zich niet laat brengen.

Wanneer echter de dwangsomregeling hier in zijn geheel buiten toepassing zou blijven, bestaat een aantal belangrijke onduidelijkheden. Bepaalde het oude art. 8 WvK in ieder geval nog dat de aldaar bedoelde dwangsom bij verbeurte toekwam aan de wederpartij van degene aan wie in de procedure door de rechter ambtshalve een dwangsomveroordeling werd opgelegd, in art. 162 lid 3 Rv is deze bepaling geschrapt. Of de schrapping heeft plaatsgevonden omdat de wetgever - om welke reden dan ook - verbeurte van de dwangsom aan de wederpartij vanzelfsprekend vond,2 dan wel of deze bepaling is weggelaten omdat de wetgever verbeurte aan de wederpartij nu juist niet langer wenste, blijft in de parlementaire geschiedenis onbesproken. De Memorie van Toelichting bevat slechts de enkele mededeling dat de redactie iets is gemoderniseerd en ingekort.3

Niet alleen de vraag aan wie de dwangsom bij verbeurte toekomt blijft in het geval van art. 162 lid 3 Rv onopgehelderd. Ook de andere voor de dwangsom uit art. 611a Rv wél geregelde kwesties heeft de wetgever in het geval van art. 162 lid 3 Rv niet geregeld. Zo is bijvoorbeeld niet geregeld wat dient te geschieden indien de veroordeelde failleert4 of overlijdt;5venmin is duidelijk vanaf welk moment dwangsommen worden verbeurd6 of welke termijn voor verjaring van de dwangsom heeft te gelden.7

Daarnaast zal in voorkomend geval de vraag gesteld moeten worden of en zo ja, op welke wijze toegang tot de rechter bestaat voor een veroordeelde die van mening is dat van hem niet gevergd kan worden dat hij aan het met dwangsom gesanctioneerde rechterlijk bevel ex art. 162 lid 3 Rv voldoet.8oor wat betreft de Benelux-dwangsom is in dat geval in art. 611d Rv voorzien in de mogelijkheid voor de veroordeelde om zich te wenden tot de rechter die de dwangsom heeft opgelegd met het verzoek tot opheffing of wijziging van de dwangsomveroordeling. Volgens de ruime uitleg die in de jurisprudentie aan het begrip onmogelijkheid ex art. 611d Rv wordt gegeven, kan daartoe reeds aanleiding bestaan, wanneer het onredelijk zou zijn van de betrokkene meer inspanning en zorgvuldigheid te vereisen om aan de hoofdveroordeling te voldoen,9 of zelfs al wanneer de dwangsom in het betreffende geval haar zin als dwangmiddel heeft verloren.10

Met de mogelijkheden voor de veroordeelde om zijn bezwaren tegen oplegging of handhaving van de dwangsomveroordeling te uiten, is het in het geval van art. 162 lid 3 Rv minder florissant gesteld. Anders dan in geval van een op vordering van de wederpartij uitgesproken dwangsomveroordeling kan de veroordeelde zich, voordat oplegging daarvan door de rechter heeft plaatsgevonden, tegen die ambtshalve veroordeling zelfs in het geheel niet uitspreken. Vervolgens is het voor de veroordeelde evenmin zeker of een mogelijkheid zal bestaan om tussentijds van het bevel met dwangsomveroordeling in hoger beroep te komen, voordat het eindvonnis in de zaak is gewezen.11 Wanneer de veroordeelde met het naar voren brengen van zijn bezwaren tegen de dwangsomveroordeling tot dat moment niet kan of wil wachten - al dan niet vanwege een aan zijn zijde bestaande onmogelijkheid om aan het rechterlijk bevel te voldoen - rest hem vervolgens slechts de mogelijkheid om zich tegen de executie van die veroordeling te verzetten door een executiegeschil te starten. De executierechter zal zich in veel gevallen over de bedoelde bezwaren van de veroordeelde echter niet willen en kunnen buigen: hij zou zich daartoe veelal genoodzaakt zien in een inhoudelijke beoordeling te treden van het oordeel van de rechter die aanvankelijk het bevel met dwangsomveroordeling heeft uitgesproken. Voor een dergelijke beoordeling leent het executiegeschil zich volgens de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever niet.12

Daarbij komt nog het volgende. Bij uitstek wanneer de vraag aan de orde is of overlegging van een stuk in een bepaald geval van de veroordeelde geëist kan worden (en die vraag kan zich in het kader van de dwangsomveroordeling ex art. 162 lid 3 bij uitstek voordoen), wreekt zich de omstandigheid dat deze geen gelegenheid wordt geboden om zijn bezwaren tegen het ambtshalve bevel naar voren te brengen. Wanneer een in eerste instantie uitgesproken bevel tot overlegging van een bepaald stuk namelijk in een later stadium wordt geredresseerd, is evident dat dit de veroordeelde, die achteraf onverplicht tot overlegging van het stuk is overgegaan, benadeelt.13 Om die reden dienen dus juist bij een verplichting als de onderhavige de nodige waarborgen te bestaan, die tegen een onjuiste beslissing in eerste instantie waken. Essentieel lijkt daarom op zijn minst dat de veroordeelde in ieder geval door de rechter zal worden gehoord, alvorens deze het met dwangsom versterkte bevel uitspreekt, hetgeen naar mijn idee ook in de wettelijke regeling tot uitdrukking zou moeten komen. Zodra zich een omstandigheid voordoet, op grond waarvan het overleggen van het betreffende stuk niet langer van veroordeelde gevergd kan worden, heeft deze veroordeelde daarnaast echter behoefte aan de mogelijkheid tot een tussentijdse hernieuwde beoordeling van het rechterlijk bevel en de daaraan verbonden dwangsomveroordeling. Het ontbreken van een mogelijkheid zoals genoemd in art. 611d Rv zou daarom juist in dit geval als een gemis worden ervaren.

Het spreekt voor zich dat de wetgever aan de hierboven gesignaleerde onzekerheid omtrent het hier toepasselijke regime zo spoedig mogelijk een einde moet maken. Ten minste zouden daarom in art. 162 Rv de art. 611a t/m 611i Rv uitdrukkelijk van toepassing moeten worden verklaard, voor zover hierin onderwerpen worden geregeld die ook ten aanzien van de dwangsom ex art. 162 lid 3 Rv regeling behoeven. Weliswaar is als besproken het bestaan van art. 162 lid 3 op zichzelf met de Benelux-regeling niet in overeenstemming te brengen; deze onverenigbaarheid is echter ook zonder expliciete verwijzing naar de Beneluxdwangsomregeling een feit. Zolang de wetgever er niet toe overgaat ter zake maatregelen te treffen zoals in de volgende paragraaf voorgesteld, zullen toch op zijn minst de hierboven gesignaleerde leemten moeten worden opgevuld en onduidelijkheden moeten worden opgehelderd.