4.4.6.1 Onduidelijkheid toepassing

Onder art. 10, lid 2, onderdeel c vallen leningen waarvan de vergoeding een vast percentage van de hoofdsom bedraagt, dan wel afhankelijk is van één of meer externe niet aan de onderneming gerelateerde factoren, zoals LIBOR.1 Voorts dienen deze leningen achtergesteld te zijn, een looptijd te hebben van meer dan vijftig jaar en een vergoeding waarvan de verschuldigdheid afhankelijk is van de winst of de uitdeling van winst. Art. 10, lid 2, onderdeel c vindt slechts toepassing indien de hoogte van de vergoeding niet afhankelijk is gesteld van de winst van de schuldenaar. De vraag rijst of deze bepaling mag/moet worden gelezen als niet volledig of gedeeltelijk winstafhankelijk of dat ook mag/moet worden gelezen dat de verschuldigdheid van de vergoeding wel volledig of gedeeltelijk afhankelijk is gesteld van de winst. Deze onduidelijkheid bestaat omdat de leden a en b van art. 10, lid 2 expliciet spreken van volledige afhankelijkheid respectievelijk gedeeltelijke afhankelijkheid, terwijl deze bijwoorden in onderdeel c worden weggelaten.2

Ongeacht de voorgeschreven lezing van art. 10, lid 2, onderdeel c lijkt de toepasselijkheid van deze bepaling relatief eenvoudig te kunnen worden omzeild. Als namelijk in art. 10, lid 2, onderdeel c moet worden gelezen ‘volledig’, dan zou gedeeltelijke winstafhankelijkheid van de verschuldigdheid (bijvoorbeeld voor 95%) er al voor zorgen dat art. 10, lid 2, onderdeel c niet van toepassing is. Indien daarentegen moet worden gelezen dat art. 10, lid 2, onderdeel c ziet op situaties waarin de verschuldigdheid van de vergoeding, volledig dan wel deels afhankelijk is van de winst, dan zou het feit dat de hoogte van de vergoeding voor een klein deel afhankelijk is van de winst toepassing van art. 10, lid 2, onderdeel c frustreren.

Het probleem van de invulling van de toepassingsvoorwaarde ‘verschuldigdheid van de vergoeding is winstafhankelijk’ komt mede voort uit de onduidelijkheid van dit begrip. Nu uit de wetsgeschiedenis blijkt dat art. 10, lid 2, onderdeel c ziet op leningen met een vast rentepercentage dan wel een rentepercentage dat is gebaseerd op LIBOR etc., vallen rentepercentages die fluctueren met de hoogte van de winst van een vennootschap niet onder art. 10, lid 2, onderdeel c.3 De situatie van een vaste rente van 6% die slechts wordt verschuldigd indien er winst wordt gemaakt, lijkt echter sterk op de situatie zoals hiervoor behandeld van een vaste rente van 1% en 6% indien er winst wordt gemaakt. Het essentiële verschil is dat de hoogte van de rente in de eerste situatie onomstotelijk vast staat, maar dat de betaling afhangt van de hoogte van de winst.4 In de tweede situatie fluctueert de hoogte van de rente met de hoogte van de winst. Gelet op het voornamelijk semantische verschil tussen beide situaties, acht ik de door de wetgever gekozen benadering onwenselijk. Gelet op de hiervoor beschreven onduidelijkheid lijkt het mij beter dit verschil op te heffen.