Hof 's-Gravenhage, 31-05-2011, nr. 105.000.386/01

Het hof verwijst naar het tussenarrest van 13 oktober 2005 (hierna: het tussenarrest) voor een weergave van de feiten en van de standpunten die partijen tot dan toe in hoger beroep hadden ingenomen.

In conventie hebben Stokke c.s. gevorderd, kort gezegd, verklaringen voor recht, verboden en schadevergoeding, met diverse nevenvorderingen, op basis van auteursrecht- en merkinbreuk. Het hof zal in de rubrieken III t/m V onderzoeken of — gelet op hetgeen in hoger beroep (als)nog aan de orde is (gesteld) — daarvan sprake is. Hierbij wordt tevens ingegaan op de vordering van Hauck in reconventie tot nietigverklaring van het door Stokke c.s. ingeroepen merk. Vervolgens zullen in rubriek VI de overige vorderingen van Hauck in reconventie worden besproken.

Eerst zal het hof evenwel de grieven van Hauck in het principaal appel beoordelen die verband houden met de internationale dimensie van het geschil

Op 9 april 1999 heeft het Landgericht Hamburg uitspraak gedaan in een geschil tussen (onder meer) Stokke Gruppen A/S en Hauck over de vraag of de vervaardiging en verhandeling door Hauck van de APLHA-stoel inbreuk vormde op het (gestelde) auteursrecht op de TRIPP TRAPP-stoel. Van deze uitspraak is hoger beroep ingesteld bij het Oberlandesgericht (OLG) Hamburg, dat in zijn arrest van 1 november 2001 (in het tussenarrest staat abusievelijk vermeld: 21 november 2001) een verbod aan Hauck om op de TRIPP TRAPP-stoel gelijkende kinderstoelen te vervaardigen en in het verkeer te brengen en (over de periode vanaf 10 april 1997) een verklaring van schadeplichtigheid van Hauck, met een veroordeling tot het doen van diverse opgaven, heeft uitgesproken. Op 19 december 2002 heeft het Bundesgerichtshof het verzoek van Hauck tot Revision afgewezen.

Onder 36 van haar pleitnota in hoger beroep heeft Hauck — voor het eerst — betoogd dat Stokke c.s. in hun vorderingen niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard indien en voorzover de zaak in Duitsland al is beslist. Dit heeft bij het hof de vragen doen rijzen of, indien komt vast te staan dat Hauck in Nederland openbaarmakingshandelingen heeft verricht, deze niet reeds zijn verboden door het OLG Hamburg en of de door dit gerecht uitgesproken veroordelingen tot voldoening aan nevenvorderingen en tot schadevergoeding wel tot het territoir van Duitsland zijn beperkt (zie de rovv. 16 en 17 van het tussenarrest). Hierover hebben partijen vervolgens uitvoerig gedebatteerd, zodat de in voormeld betoog van Hauck besloten liggende nieuwe grief door het hof in aanmerking is te nemen (zie ook rov. 8 hierna).

Deze grief leent zich voor gezamenlijke behandeling met grief 1 van Hauck, die inhoudt dat de rechtbank ten onrechte haar beroep op de artikelen 21 en 22 EEX heeft verworpen. Volgens Hauck had de rechtbank zich op basis van artikel 21 EEX deels onbevoegd moeten verklaren wegens eerdere aanhangigheid van de in rov. 4 genoemde Duitse procedure en had zij voor de overige op de voet van artikel 22 EEX de zaak vanwege samenhang moeten aanhouden totdat de zaak in Duitsland onherroepelijk is beslist.

Zowel naar Nederlands als naar Duits internationaal privaatrecht (ipr) worden de niet-contractuele verbintenissen die voortvloeien uit inbreuk op een intellectueel eigendomsrecht beheerst door de lex protectionis, dat wil zeggen het recht van het land waarvoor de bescherming wordt ingeroepen (zie voor Nederland: Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht, blz. 798, en voor Duitsland: ‘Internationales Privatrecht’ van Professor Dr. Jan Kropholler, 4^e oplage uit 2001, blz. 517 en 518), welke regel inmiddels ook is vastgelegd in artikel 8 van Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (‘Rome II’). Onder niet-contractuele verbintenissen als hier bedoeld vallen ook verbintenissen tot schadevergoeding wegens inbreuk op intellectuele eigendomsrechten en daaraan te verbinden nevenverbintenissen. Wanneer het OLG Hamburg zijn uitspraak tevens had willen doen uitstrekken over in Nederland gepleegde of te plegen auteursrechtinbreuken, dan had het in de rede gelegen dat in zijn (zeer uitvoerig gemotiveerde) arrest op enigerlei wijze zou zijn gerefereerd aan het auteursrecht van Nederland als het recht van het land waarvoor de bescherming dan mede zou zijn ingeroepen, temeer daar het op blz. 46 onder bb. van dat arrest op de ipr-aspecten van de Widerklage van Hauck is ingegaan. Uit zijn arrest blijkt evenwel dat het OLG Hamburg zijn beslissingen alleen maar heeft gebaseerd op het Duitse Urhebergezetz (UrhG), zie met name de overwegingen in de 2^e alinea van blz. 16, waar de juridische gronden voor de beslissing zijn weergegeven. In dat arrest is geen enkele verwijzing te vinden naar het auteursrecht van een ander land. Hieruit valt genoegzaam af te leiden dat de in Duitsland gegeven beslissing uitsluitend betrekking had op auteursrechtinbreuken op het grondgebied van Duitsland. Na de vermindering van eis van Stokke c.s. in de eerste aanleg hebben haar vorderingen in de onderhavige procedure uitsluitend betrekking op het grondgebied van Nederland.

In beide landen geldt een andere auteurswet. Ten tijde van het onherroepelijk worden van de beslissing van het OLG Hamburg was in EU-verband het auteursrecht nog slechts op enkele hier niet van belang zijnde onderdelen geharmoniseerd en ook thans is nog geen volledige EU-harmonisatie, laat staan een unificatie, van het auteursrecht tot stand gebracht. Ook het feit dat Duitsland en Nederland lid zijn van/aangesloten zijn bij (onder meer) de Berner Conventie brengt niet mee dat sprake is van ‘dezelfde situatie rechtens’, zie ook het arrest van Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ-EG) van 13 juli 2006 inzake ‘Roche/Primus’ (NJ 2008, 76, BIE 2006,72, IER 2006, 76), zaak C 539/03, m.i.h.b. de punten 30, 31 en 35 daarvan. Bovendien is een inbreuk in Duitsland niet dezelfde feitelijke gebeurtenis als een inbreuk in Nederland, zodat ook geen sprake is van ‘eenzelfde feitelijke situatie’ (zie rov. 27 van het ‘Roche/Primus’-arrest). Nu de Duitse en de Nederlandse beslissingen in deze zaak zijn gebaseerd op een verschillende ‘situatie rechtens’ en/of op een verschillende ‘feitelijke situatie’ kunnen zich ten hoogste divergenties, maar geen tegenstrijdigheden tussen deze beslissingen voordoen, ook — anders dan Hauck meent — niet doordat één voortgezette feitelijke handeling, zoals export, zich kan uitstrekken over het grondgebied van beide staten. Wanneer door de Duitse rechter een veroordeling tot schadevergoeding wordt uitgesproken wegens het exporteren van een inbreukmakend product vanuit Duitsland, en de daarop aansluitende handeling op Nederlands grondgebied door de Nederlandse rechter niet als inbreukmakend wordt aangemerkt, dan is er geen sprake van tegenstrijdige beslissingen omdat de rechtsfeiten en betrokken wetten verschillen. Wanneer in Nederland in dat geval eveneens schadevergoeding zou worden opgelegd, dan vindt dat nog steeds zijn grondslag in verschillende wetgeving en rechtsfeiten. Voorzover beide feiten tot dezelfde schade leiden, dan hoeft deze — uiteraard — maar een keer te worden vergoed.

De omstandigheid dat geen sprake is van ‘dezelfde situatie rechtens’ en/of ‘eenzelfde feitelijke situatie’ brengt mee dat niet is voldaan aan de voorwaarde voor toepasselijkheid van artikel 21 EEX, dat het moet gaan om vorderingen die op dezelfde oorzaak berusten. Nu geen tegenstrijdige beslissingen zijn te duchten is er geen grond voor de door Hauck bepleite (gedeeltelijke) niet ontvankelijk-verklaring en is artikel 22 EEX niet van toepassing. Bij haar beroep op deze bepaling heeft Hauck overigens ook geen belang meer omdat, door de verwerping van het daartegen gerichte verzoek om Revision, het arrest van het OLG Hamburg inmiddels onherroepelijk is geworden. De onder 5 genoemde grieven van Hauck gaan derhalve niet op.

In de inleidende dagvaarding is door Stokke c.s. aangevoerd dat Hauck ‘voorzover zij de ALPHA- en BETA-stoelen zelf produceert’ inbreuk maakt op de persoonlijkheidsrechten van [geïntimeerde 3], de maker van de TRIPP TRAPP-stoel, nu het bij de ALPHA- en BET A-stoelen om ‘een misvormde of in ieder geval enigszins gewijzigde’ kopieën van de TRIPP TRAPP-stoel gaat. Aldus hebben Stokke c.s. zich beroepen op zowel artikel 25 lid 1 sub c Aw (wijziging van het werk) als artikel 25 lid 1 sub d Aw (misvorming of verminking van het werk). In rov. 12 van haar vonnis — waarin wordt gesproken over ‘verminking’ en ‘wijziging’ — heeft de rechtbank de vordering ter zake van de persoonlijkheidsrechten op beide grondslagen niet toewijsbaar bevonden. Hiertegen zijn Stokke c.s. opgekomen met grief I in het incidenteel appel, doch deze grief richt zich alleen tegen het oordeel van de rechtbank dat van verminking geen sprake was. Een concrete, voldoende kenbare klacht over het oordeel van de rechtbank, dat niet is in te zien dat sprake is van wijziging van [geïntimeerde 3]'s werk waartegen hij zich in redelijkheid kan verzetten, is in die grief en de toelichting daarop niet te lezen. In hun pleitnota in appel (onder 47) hebben Stokke c.s. hierover alsnog een klacht geuit, maar met het aanvoeren van deze als nieuwe grief aan te merken klacht heeft Hauck niet ondubbelzinnig ingestemd, zodat deze klacht niet aan de orde is. Het hof is daarom gebonden aan voormeld oordeel van de rechtbank, dat er op neer komt dat artikel 25 lid 1 sub c Aw niet toepasselijk is, zodat in hoger beroep alleen nog hoeft te worden onderzocht of Stokke c.s. zich met vrucht kunnen beroepen op artikel 25 lid 1 sub d Aw. Door geen van partijen is in hoger beroep overigens aangevoerd dat de rechtbank hier niet Nederlandse recht, maar — bijvoorbeeld omdat de verveelvoudigingen door Hauck in Duitsland hebben plaatsvonden (zie rov. 10) — het recht van een ander land had moeten toepassen.

Het enige verschil tussen de TRIPP TRAPP-stoel en de ALPHA-stoel is dat in de ALPHA-stoel twee schuin naar beneden lopende plankjes (schoren) zijn toegevoegd aan de achterkant van de stoel. Dit is ook het geval in de BETA-stoel die verder verschilt van de TRIPP TRAPP-stoel doordat aan de voorkant daarvan een blad is aangebracht in plaats van een beugel.

Stokke c.s. zien in de toevoeging van de twee plankjes een verminking waardoor [geïntimeerde 3] in zijn eer en naam of waarde als maker wordt aangetast omdat die plankjes de kenmerkende spanning uit de TRIPP TRAPP-stoel wegnemen. In Haucks nabootsingen daarvan lijkt het immers alsof de diagonale schraag vanuit het midden ondersteuning nodig heeft omdat de stoel anders in elkaar zakt. Het extra blad aan de BETA-stoel is volgens Stokke c.s. te beschouwen als zodanige verminking omdat daarmee afbreuk wordt gedaan aan het functionele doel van [geïntimeerde 3]'s ontwerp, namelijk dat de stoel, die alleen een (minder ver uitstekende) beugel heeft, aan tafel kan worden geschoven zodat het kind aan tafel mee kan doen.

Met hun laatstgenoemde stelling zien Stokke c.s. over het hoofd dat het auteursrecht, en dus ook het persoonlijkheidsrecht van de auteur, zich niet uitstrekt tot de trekken van het werk die functioneel zijn bepaald. Zij hebben niet betoogd dat het extra blad in de BETA-stoel — dat gebruikelijk is bij kinderstoelen — de harmonie van [geïntimeerde 3]'s werk verstoort of anderszins het uiterlijk daarvan in ongunstige zin beïnvloedt. Al om die reden levert het extra blad geen inbreuk op het persoonlijkheidsrecht op.

Door Stokke c.s. is zelf gesteld dat:

In het licht van dit een en ander kan niet worden gezegd dat de in rov. 46 vermelde factoren van zodanig gewicht zijn dat zij, ook in samenhang bezien, de gevolgtrekking kunnen rechtvaardigen dat de ALPHA- en BETA-stoelen verminkingen van het werk van [geïntimeerde 3] zijn die hem nadeel zouden kunnen toebrengen aan zijn eer of naam of aan zijn waarde als maker. De vorderingen van Stokke c.s. kunnen mitsdien ook niet met vrucht worden gebaseerd op het auteursrechtelijk persoonlijkheidsrecht. Hun incidentele grief faalt.

Stokke Industri heeft in 1998 het uiterlijk van de TRIPP TRAPP-stoel als (Benelux-) vormmerk gedeponeerd voor ‘stoelen, met name kinderstoelen’ uit klasse 20. In de eerste aanleg heeft Hauck in reconventie de nietigverklaring van dit merk gevorderd op de gronden dat deze stoel grotendeels, zo niet geheel, functioneel is bepaald, dat de vorm daarvan in hoge mate door de aard van de waar wordt bepaald (pleitnota in de eerste aanleg, blz. 47, voorlaatste alinea) en dat die vorm de wezenlijke waarde van de waar beïnvloedt. Zij heeft hierbij verwezen naar artikel 1, 2^e volzin, van de toenmalige BMW, luidende:

De rechtbank heeft deze vordering van Hauck toegewezen. Daartoe heeft zij overwogen dat de fraaie, oorspronkelijke vormgeving van de TRIPP TRAPP-stoel bij de aankoopbeslissing de doorslag geeft, waardoor het vormmerk niet toelaatbaar is. Klaarblijkelijk is deze gedachtengang van de rechtbank ingegeven door de overweging in het arrest van het Beneluxgerechtshof (BGH) van 14 april 1989 (‘Burberrys I’) dat:

Tegen voornoemde beslissing van de rechtbank zijn Stokke c.s. opgekomen in incidenteel appel, met grief IV, die zij — onder verwijzing naar het ‘Burberrys I’— arrest en het Gemeenschappelijk Commentaar (GC) op artikel 1 BMW — als volgt hebben toegelicht. Een noodzakelijke voorwaarde voor toepassing van artikel 1, 2^e volzin, BMW, is dat de aantrekkelijkheidswaarde van de waar (ver) uitstijgt boven de gebruikswaarde. Deze bepaling ziet immers alleen op producten die in hoofdzaak bestemd zijn om door hun uiterlijk esthetische voldoening te schenken. De TRIPP TRAPP-stoel is een voorwerp met een bepaald gebruiksdoel. Voor zulke producten zijn met name de functionele eigenschappen die het product voor dat doel geschikt maken, van doorslaggevende invloed op de aankoopbeslissing. Voor een kinderstoel zijn dat eigenschappen als veiligheid, comfort en deugdelijkheid. Voor de TRIPP TRAPP-stoel komt daarbij dat deze pedagogisch en ergonomisch verantwoord is te noemen. De aantrekkelijke vormgeving zal ook een factor van betekenis zijn, maar vormt niet de wezenlijke waarde van de waar; die wordt gevormd door de gebruikswaarde van de stoel. Van een vorm die de wezenlijke waarde aan de waar geeft, is sprake wanneer het publiek de waar juist koopt vanwege de fraaie vormgeving. De TRIPP TRAPP-stoel wordt echter niet primair gekocht als sierartikel. Alles aldus Stokke c.s..

In artikel 3 lid 1, aanhef en sub e van de Merkenrichtlijn is het volgende bepaald.

Artikel 1, 2^e volzin, BMW (thans: artikel 2.1. lid 2 BVIE) moet — en moest in 1998, toen Stokke Industri haar merk deponeerde — in overeenstemming met artikel 3 lid 1, sub e van de Merkenrichtlijn worden uitgelegd. Dit betekent dat voor de uitleg van dat BMW-artikel doorslaggevend is de rechtspraak van het HvJ-EG, en dat het GC op de BMW en de onder (alleen) die wet gewezen rechterlijke uitspraken, zoals het ‘Burberrys I’-arrest, aan belang hebben ingeboet.

In zijn arrest van 18 juni 2002 inzake ‘Philips/Remmington’ (zaak C-299/99, NJ 2003, 481) heeft het HvJ-EG het volgende overwogen.

Hoewel in de zaak ‘Philips/Remmington’ de grond van het tweede streepje (‘technische uitkomst’) van artikel 3 lid 1, sub e van de Merkenrichtlijn aan de orde was, zou gesteld kunnen worden dat de zojuist geciteerde overweging betrekking heeft op alle drie de weigeringsgronden van die bepaling. Strikt naar de letter genomen zou uit die overweging kunnen worden afgeleid dat het bij de gronden van het eerste en het derde streepje (‘aard van de waar’ en ‘wezenlijke waarde van de waar’) gaat om de gebruikskenmerken van de waar. In ieder geval lijkt het de bedoeling dat gebruikskenmerken niet door middel van het merkenrecht kunnen worden beschermd. Partijen zullen zich in de door hen te nemen akten nader kunnen uitlaten over de vraag in hoeverre het onderhavige merk wordt bepaald door gebruikskenmerken en wat daarvan de gevolgen zijn. Hierbij is van belang dat Hauck in de eerste aanleg ook de weigeringsgrond van de aard van de waar aan de orde heeft gesteld (zie rov. 49) en dat vanwege de positieve devolutieve werking van het appel ook deze weigeringsgrond thans in aanmerking is te nemen.

Stokke c.s. hebben nog aangevoerd dat de TRIPP TRAPP-stoel zeer bekend is bij het relevante publiek waardoor het publiek graag meer betaalt voor het ‘originele’ product. Hieraan kunnen zij echter geen zelfstandig argument ontlenen, gezien het arrest van het HvJ-EG van 20 september 2007 in de zaak ‘Benneton/G-Star’ (zaak C-371/06, IER 2007, 99), waarin is beslist dat de vorm van een waar die een wezenlijke waarde aan die waar geeft, geen merk kan vormen op basis van artikel 3 lid 3 van de Merkenrichtlijn wanneer die vorm voor de inschrijvingsdatum aantrekkingskracht heeft gekregen door de bekendheid ervan als onderscheidingsteken. Uit punt 75, 2^e volzin, van het ‘Philips/Remmington’-arrest valt op te maken dat dit ook geldt voor de weigeringsgrond voor vormen die door de aard van de waar worden bepaald.

Naast haar vordering tot nietigverklaring van het door Stokke Industri gedeponeerde merk heeft Hauck een aantal andere vorderingen in reconventie ingesteld (hierna: de ‘overige vorderingen’), die onder de nummers 1 t/m 3, 6 en 7 zijn vermeld op blz. 20/21 CvA/CvE in reconventie, en die zijn herhaald op blz. 50/51 MvG. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. Tegen deze afwijzingen zijn geen specifieke grieven gericht. Weliswaar heeft Hauck

doch hiermee heeft zij haar mogelijke klachten tegen de afwijzende beslissingen op haar ‘overige vorderingen’ nog niet geconcretiseerd. Dit is niet anders nu de door Hauck wel duidelijk opgeworpen grieven argumenten bevatten die tevens de ‘overige vorderingen’ althans ten dele zouden kunnen onderbouwen. Verder is van belang dat de ‘veeggrief’ van Hauck uitdrukkelijk niet is gericht tegen rov. 27 van het vonnis van de rechtbank, waarin is overwogen dat de ‘overige vorderingen’ in reconventie worden afgewezen; die grief keert zich blijkens haar bewoordingen alleen tegen hetgeen de rechtbank heeft overwogen in de rovv. 1–10 en 13–20 en de op basis daarvan gegeven beslissingen. Voor Stokke c.s. was bij deze stand van zaken onvoldoende duidelijk dat zij zich in hoger beroep wederom tegen de ‘overige vorderingen’ moesten verweren. Deze vorderingen van Hauck maken, zo moet worden geconcludeerd, geen deel uit van de rechtsstrijd in hoger beroep.

De vorderingen van Stokke c.s. op basis van de auteursrechtelijke persoonlijkheidsrechten zijn door de rechtbank terecht afgewezen, terwijl de ‘overige vorderingen’ van Hauck in hoger beroep niet ter beoordeling voorliggen.

Voor het overige zal de zaak naar de rol worden verwezen teneinde partijen — Stokke c.s. eerst — in de gelegenheid te stellen zich uit te laten als in de row. 9, 23, 31, 35, 43 en 52 bedoeld. Daarbij kunnen partijen laten weten of zij het raadzaam achten om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ-EG, en zo ja welke. Hierbij dient wel te worden bedacht dat zulke vragen niet (althans niet rechtstreeks) ter zake diendend zijn voor de beoordeling van de schadevorderingen van Stokke c.s. op basis van het auteursrechtelijk exploitatierecht omdat, zoals onder 18 is overwogen, de schadetoebrengende feiten hebben plaatsgevonden voor de totstandkoming van de ARL.

Verder zal Hauck zich — tegelijk met de door Stokke c.s. te nemen akte — bij akte kunnen uitlaten als in rov. 36 bedoeld, zo mogelijk onder overlegging van stukken. Stokke c.s. zullen hierop dan kunnen reageren tegelijk met de antwoord-akte van Hauck op hun akte.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

In het tussenarrest van 17 november 2009 (hierna: het 2009-tussenarrest) is er vooralsnog veronderstellenderwijs vanuit gegaan dat op de TRIPP TRAPP-stoel auteursrecht rust en dat de ALPHA- en BETA-stoelen van Hauck verveelvoudigingen in de zin van artikel 13 Aw van deze stoel zijn. In dat arrest zijn partijen in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over hetgeen over de beschermingsomvang van het auteursrecht op de TRIPP TRAPP-stoel is overwogen in het arrest van dit hof van 30 juni 2009 inzake Stokke/Fikszo (rolnummer 105.006.685/01, zie www.ieforum.nl, IEF 8029, www.boek9.nl, B9 8029), hierna te noemen ‘het Fikszo-arrest’ .

In het Fikszo-arrest is onder meer het volgende overwogen.

Het hof schaart zich achter deze overwegingen die ook door Stokke c.s. in hun ‘akte na tussenarrest van 17 november 2009’ als feitelijk en rechtens juist worden onderschreven. Hierop stuiten alle stellingen van Hauck ten betoge dat op de TRIPP TRAPP-stoel geen auteursrecht rust, althans deze stoel hooguit een (zeer) beperkte beschermingsomvang heeft, af.

In het 'Fikszo-arrest is verder het volgende overwogen.

Ook deze overwegingen worden door het hof overgenomen en tot de zijne gemaakt.

De ALPHA-stoel verschilt van de TRIPP TRAPP-stoel doordat daarin

Met name door verschil (b) ontstaat een vorm die zich niet laat omschrijven als een L-vorm, maar veeleer als een liggende A of een driehoek met een naar boven doorschietende rechterzijde. Hierdoor maakt de ALPHA-stoel volgens Hauck een voldoende van de TRIPP TRAPP-stoel afwijkende totaalindruk.

Vastgesteld moet worden dat de ALPHA-stoel in ieder geval één van de auteursrechtelijk beschermde trekken van de TRIPP TRAPP-stoel vertoont, namelijk de schuine staanders waarin rugleuning, zitting en voetenplank zijn verwerkt, zodanig dat van opzij gezien deze elementen wegvallen tegen de achterwaarts hellende staanders. De L-vorm van de staanders en de liggers van de TRIPP TRAPP-stoel is in de ALPHA-stoel als zodanig niet aanwezig. Van opzij gezien vormen de staander en het schuine latje de contouren van een A. Het ‘zwevende’ effect ontbreekt dan ook bij de ALPHA-stoel. Dit neemt niet weg dat in het zijaanzicht van de ALPHA-stoel, als onderdeel van de A-vorm, tevens de L-vorm ligt besloten.

Het hof is van oordeel dat de ALPHA-stoel met zijn schuine staanders, waarin de rugleuning, zitting en voetenplank zijn verwerkt, in combinatie met de A-vorm van het onderstel, waarin de L-vorm van de staanders en liggers van de TRIPP TRAPP ligt besloten, van opzij gezien in voldoende mate de auteursrechtelijk beschermde trekken van de TRIPP TRAPP vertoont, terwijl het achteraanzicht van beide stoelen alleen hierin verschilt dat bij de ALPHA-stoel ook aan de achterkant onderaan een niet erg opvallende dwarsbalk tussen de liggers aanwezig is. Een en ander leidt ertoe dat — ook al bestaat er een verschil doordat de L-vorm van staander en ligger in de ALPHA-stoel niet aanwezig is — de totaalindrukken die de TRIPP TRAPP-stoel en de ALPHA-stoel maken, te weinig verschillen voor het oordeel dat de ALPHA-stoel als een nieuw en oorspronkelijk werk kan worden aangemerkt. Hieruit volgt tevens dat een vermoeden van ontlening moet worden aangenomen. Hauck heeft niets gesteld ter ontzenuwing van dit vermoeden. Het hof is dan ook van oordeel dat de ALPHA-stoel onder de beschermingsomvang van het auteursrecht op de TRIPP TRAPP-stoel valt. Dit geldt ook voor de BETA-stoel, ook al heeft die in plaats van de beugel van de TRIPP TRAPP-stoel een blad; noch de beugel in de TRIPP TRAPP-stoelk noch het blad in de BETA-stoel heeft een relevante invloed op de totaalindruk die door de stoel wordt gewekt. Grief 2 van Hauck in het principaal appel gaat dus niet op: op de TRIPP TRAPP-stoel rust auteursrecht en de ALPHA- en BETA-stoelen vallen onder de beschermingsomvang daarvan.

Het hof zal nu ingaan op grief 3 van Hauck in het principaal appel die zich keert tegen de verwerping door de rechtbank van haar rechtsverwerkingsverweer.

Van rechtsverwerking kan slechts sprake zijn indien de schuldeiser (Stokke c.s.) zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Enkel tijdsverloop levert geen toereikende grond op voor het aannemen van rechtsverwerking. Daarvoor is vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken.

Volgens Hauck is aan de eisen van rechtsverwerking voldaan omdat

Stokke c.s. hebben — naar Hauck niet heeft betwist — nooit gedoogd dat in de Scandinavische landen de ALPHA- en/of BETA-stoel werd(en) verkocht. Ook Hauck gaat er van uit dat Stokke c.s. in de Scandinavische landen hun rechten op de TRIPP TRAPP-stoel niet hebben verwerkt. Op aandringen van Stokke c.s. heeft Hauck in 1995 zelfs een onthoudingsverklaring voor die landen ondertekend. Hieruit volgt dat Hauck wist en steeds heeft geweten dat Stokke c.s. verhandeling van de ALPHA- en BETA-stoelen als zodanig ontoelaatbaar vonden, zulks vanwege de met de TRIPP TRAPP-stoel overeenstemmende vorm, en dat zij er in beginsel steeds op bedacht hadden moeten/kunnen zijn dat Stokke c.s. ook buiten Scandinavië hun rechten geldend zouden maken. In dit licht kan pas worden gezegd dat Hauck onredelijk is benadeeld of onredelijk in haar positie is geschaad doordat Stokke c.s. pas in 1998 hun rechten in Nederland geldend hebben gemaakt wanneer voordien sprake was van gedragingen van Stokke c.s. die bij Hauck het gerechtvaardigd vertrouwen hebben kunnen wekken dat Stokke c.s. — in weerwil van het feit dat zij in Scandinavië onmiskenbaar aan hun rechten vasthielden — in Nederland die rechten niet (meer) zouden inroepen. In zoverre missen de in rov. 2.3 bij ii) vermelde stellingen van Hauck zelfstandige betekenis en komt het er dus uitsluitend op aan of bij Hauck het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Stokke c.s. in Nederland hun rechten niet zouden uitoefenen.

Ter onderbouwing van haar rechtsverwerkingsverweer heeft Hauck gewezen op de volgende omstandigheden die deels, namelijk wat de hierna onder a) te noemen betreft, vaststaan.

Volgens Stokke c.s. is van rechtsverwerking geen sprake. Daarbij hebben zij onder meer opgemerkt

De — in rov. 2.5 onder c) weergegeven — gedragingen van of namens Stokke c.s. met betrekking tot het grondgebied van Nederland waarop Hauck haar rechtsverwerkingsverweer mede baseert, waren geen van alle gericht tegen Hauck, maar tegen haar distributeurs/wederverkopers van de Alpha-stoel in Nederland. Hoewel dat gezien de in rov. 2.6 genoemde opmerking (ii) van Stokke c.s. op haar weg had gelegen, heeft Hauck niet gesteld dat zij destijds kennis had gekregen van de zojuist bedoelde gedragingen van Stokke c.s. jegens Hauck's distributeurs/wederverkopers. Aan die gedragingen heeft Hauck daarom zelf niet het gerechtvaardigd vertrouwen kunnen ontlenen dat Stokke c.s. geen maatregelen zouden treffen. Hieraan wordt nog het volgende toegevoegd.

Als door Stokke c.s. onweersproken gesteld staat het volgende vast. In de jaren zeventig was Stokke een klein meubelfabriekje dat haar producten hoofdzakelijk in Noorwegen verkocht. Tot 1986/1987 vond de verkoop van Stokke-producten plaats via de Noorse onderneming Westnorske Fabrikker A/S (‘Westnofa’) die de producten van Stokke kocht en doorleverde aan importeurs in andere landen. Stokke kwam indertijd bij de export van haar producten in het geheel niet te pas; haar organisatie was ook niet ingericht op verkoop buiten Noorwegen. In 1986/1987 besloot Stokke haar producten zelf te gaan exporteren en beëindigde zij haar leveringen aan Westnofa. In de jaren '80 waren Stokke c.s. nog niet op de Nederlandse markt actief. Pas in de jaren '90 zijn Stokke c.s. stoelen gaan verkopen op de Nederlandse markt en eerst in 1995 hebben zij in Nederland een eigen organisatie, Stokke Nederland B.V, opgezet (onweersproken stellingen van Stokke c.s. onder respectievelijk 17 CvA-ir en 40 van hun pleitnota in 1e aanleg). Naar het oordeel van het hof moet Hauck dit een en ander hebben geweten. In Duitsland werd de TRIPP TRAPP-stoel al in 1983 verhandeld door Intraform (zie ook blz. 37 van het arrest van het OLG Hamburg), terwijl Stokke c.s. door middel van hun dochter Stokke Gmbh al in 1987 zelf de Duitse markt hebben betreden (vergelijk blz 35 van het arrest van het OLG Hamburg).

Geconstateerd moet worden dat ten tijde van de aan Stokke c.s. toe te rekenen gedragingen die gedeeltelijke rechtsverwerking in Duitsland opleverden, zij nog niet op de Nederlandse markt actief waren althans zij daar nog geen eigen organisatie hadden. In zijn algemeenheid kan worden gesteld dat een nalaten van de rechthebbende om op te treden tegen inbreuken op een markt waarop hij ook actief is, bij de inbreukmaker veel eerder het gerechtvaardigd vertrouwen kan wekken dat de rechthebbende geen bezwaar heeft tegen de verhandeling van het inbreukmakend product dan een niet-optreden door de rechthebbende op een markt die door hem zelf nog niet is betreden. Op zo een markt heeft de rechthebbende immers doorgaans nog geen direct belang bij treffen van maatregelen tegen de inbreukmaker aangezien die rechthebbende daar geen omzet kan derven als gevolg van het handelen van de inbreukmaker. Gezien ook het in rov. 2.3 beschreven uitgangspunt, dat Hauck er in beginsel op bedacht moest zijn dat Stokke c.s. hun rechten ook buiten Scandinavië wilden handhaven, kon Hauck aan het feit dat Stokke c.s. op een markt waarop zij reeds actief waren (de Duitse) niet zijn opgetreden tegen de ALPHA-stoel, dan ook niet zonder meer redelijkerwijs de gevolgtrekking verbinden dat Stokke c.s. ook niet zouden optreden tegen de verhandeling van die stoel op een markt (de Nederlandse) waar zij nog niet actief waren. Hierbij komt nog dat de gedragingen op basis waarvan in Duitsland rechtsverwerking is aangenomen zijn verricht door Intraform en Stokke Gmbh en Hauck niet zonder meer kon aannemen dat het gedrag van deze Duitse distributeur respectievelijk dochtervennootschap van Stokke c.s. consequenties had voor het grondgebied van Nederland. De in rov. 2.5 onder a) weergegeven feiten kunnen Hauck's beroep op rechtsverwerking in Nederland dus niet dragen. Dit geldt, om dezelfde redenen, eveneens voor de rov. 2.5 onder b) weergegeven stellingen van Hauck voor zover deze betrekking hebben op de periode tot 1995, waarbij aantekening verdient dat Stokke c.s., nu zij 1990 op een Zwitserse beurs stonden, in dat jaar kennelijk ook al actief waren in Zwitserland. Voor zover de zojuist genoemde stellingen betrekking hebben op de periode vanaf 1995, toen Stokke wel met een eigen organisatie in Nederland actief was geworden, kunnen die stellingen niet tot de conclusie leiden dat Stokke c.s. hun rechten in Nederland hebben verwerkt omdat, zoals Stokke c.s. hebben aangevoerd, de tijdspanne tussen 1995 en 1998 daarvoor te kort is. Hierom kan ook de in rov. 2.5 onder d) vermelde stelling Hauck niet baten, terwijl bovendien, gelet op de door Stokke c.s. als productie 20 overgelegde brief van onder meer Leyssens, niet als vaststaand kan worden beschouwd dat Leyssens heeft gezegd of de indruk heeft gewekt akkoord te zijn met de distributie door Hauck van de ALPHA-stoel en Hauck haar stelling dat dit wel geval is, in hoger beroep niet concreet te bewijzen heeft aangeboden.

De conclusie van het voorgaande is dat hetgeen is komen vast te staan niet voldoende is om rechtsverwerking van Stokke c.s. voor het grondgebied van Nederland te kunnen aannemen. Grief 3 van Hauck gaat dan ook niet op.

In het 2009-tussenarrest heeft het hof vastgesteld dat in de periode 1986 t/m 1999 Hauck (aanvankelijk alleen) ALPHA-stoelen en (later ook) BETA-stoelen in Nederland heeft geleverd aan een groothandel — met dien verstande dat zij wel (direct) leverde aan Zilverster, maar niet aan Jakotrade (zodat toen geen sprake was van auteursrechtinbreuk in Nederland) — en, in de periode 1997–1999, ook aan detaillisten alsook dat Hauck deze stoelen in Nederland niet heeft verkocht aan particulieren/eindgebruikers. Verder heeft het hof in dat tussenarrest voorshands aangenomen dat de ‘productie 8’-catalogus door Hauck in Nederland is verspreid onder de groothandels en detaillisten aan wie zij ook de ALPHA- en BETA-stoelen heeft geleverd. Daarbij heeft het hof Hauck tot tegenbewijs toegelaten en haar verzocht om bij akte aan te geven hoe zij dat tegenbewijs denkt te kunnen leveren en om zo mogelijk bij die akte schriftelijk tegenbewijs over te leggen. Onder 3.4 bij iii. van haar akte na tussenarrest heeft Hauck erkend dat de pagina's 3 t/m 14 van de ‘productie 8’-catalogus werden meegeleverd met de ALPHA en BETA-stoelen. Dat ‘de ‘productie 8’-catalogus door Hauck in Nederland is verspreid onder de groothandels en detaillisten aan wie zij ook de ALPHA- en BETA-stoelen heeft geleverd’ (onderstreping thans door het hof), zoals het hof voorshands had aangenomen, staat hiermee vast. Tegenbewijslevering is daarom niet aan de orde. Stokke c.s. hebben — hoewel dat op hun weg lag, zie rov. 34, 2e volzin, van het 2009-tussenarrest — in hoger beroep niet concreet te bewijzen aangeboden dat de ‘productie 8-cataloges’ in Nederland door Hauck ook is verspreid onder groothandels en detaillisten aan wie zij de ALPHA- en BETA-stoelen niet heeft geleverd. Nu het er daarom in rechte voor moet worden gehouden dat die catalogus alleen is verspreid onder groothandels en detaillisten aan wie Hauck ook de ALPHA- en BETA-stoelen heeft geleverd, mist het beroep van Stokke c.s. op de ‘productie 8’-catalogus zelfstandige betekenis; niet valt in te zien welke extra schade het meeleveren van die catalogus zou kunnen hebben veroorzaakt naast het leveren van de stoelen. Ook de ‘productie 8’-catalogus zal daarom verder buiten beschouwing worden gelaten, evenals de ‘productie 13’-catalogus (zie rov. 33 van het 2009-tussenarrest).

In het 2009-tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat de nieuwe grief van Hauck, dat zij in Nederland geen openbaarmakings- en/of verveelvoudigingshandelingen heeft verricht in aanmerking is te nemen omdat Stokke c.s. die nieuwe grief ondubbelzinnig hebben aanvaard. In hun ‘akte na tussenarrest van 17 november 2009’ hebben Stokke c.s. een betoog ontvouwen dat neerkomt op een verzoek aan het hof om op dat oordeel terug te komen en alsnog te oordelen dat die nieuwe grief buiten de rechtsstrijd in hoger beroep valt. Hiervoor ziet het hof evenwel geen aanleiding. Nadat Hauck in haar ‘akte na tussenarrest van 13 oktober 2005’ voor het eerst had gesteld dat zij in Nederland geen openbaarmakingshandelingen verrichtte, hebben Stokke c.s. in hun daaropvolgende akte alleen maar opgemerkt dat dit voorheen niet was betwist en dat Hauck van koers is veranderd (‘akte na akte na tussenarrest (mede houdende akte wijziging van eis)’ onder 22 en 24, maar in het licht van het feit dat zij vervolgens in de desbetreffende discussie zijn meegegaan, zijn die enkele opmerkingen van onvoldoende gewicht om te kunnen concluderen dat zij die nieuwe discussie niet (ondubbelzinnig) hebben aanvaard.

De vraag is nu of de in de aanhef van de in rov. 3.1 genoemde handelingen als directe auteursrechtinbreuk kunnen worden aangemerkt. Daaromtrent heeft het hof in het 2009-tussenarrest een aantal vragen opgeworpen waarop partijen vervolgens hebben gereageerd.

Stokke c.s. hebben andermaal gewezen op het onderscheid tussen het immateriële openbaarmakingsrecht (‘mededeling aan het publiek’) van artikel 8 World Copyright Treaty (WCT)/artikel 3 Auteursrechtrichtlijn (ARl) en het materiële openbaarmakingsrecht (‘distributierecht’) van artikel 6 WCT/4 ARl. Zij heeft daarbij beklemtoond dat deze rechten niet kunnen worden gelijkgesteld en dat het begrip ‘publiek’ in het kader van artikel 8 WCT/3 ARl een andere rol speelt/een andere betekenis heeft dan in het kader van artikel 6 WCT/4 ARl. Hauck meent daarentegen dat het begrip ‘publiek’ in al deze artikelen gelijkluidend moet worden uitgelegd (‘tweede akte na tussenarrest van 17 november 2009’ onder 3.46).

Zeker gezien punt 31 van het ‘Hoteles’-arrest van het HvJEG kan naar het oordeel van het hof niet worden aangenomen dat het begrip ‘publiek’ in artikel 4 lid 1 ARl een andere betekenis zou hebben dan het begrip ‘publiek’ in artikel 3 lid 1 ARl. Er moet daarom van uit worden gegaan dat het begrip ‘publiek’ in artikel 4 lid 1 ARl — en, althans wat de EU betreft, ook in artikel 6 lid 1 WCT — de betekenis heeft die ingevolge het ‘Hoteles’-arrest aan dat begrip uit artikel 3 lid 1 ARl toekomt, namelijk: de in beginsel oneindige groep van eindgebruikers.

Voor het geval het hof tot dit oordeel zou komen hebben Stokke c.s. zich op het standpunt gesteld dat door de verkoop aan de tussenhandel het exemplaar in het verkeer is gebracht en daarmee ‘onder het publiek’ is verspreid zoals bedoeld in artikel 4 lid 1 ARl. In de visie van Hauck is de enkele verkoop en levering aan professionele afnemers in Nederland nog geen auteursrechtelijk relevante handeling, maar slechts een auteursrechtelijk niet relevante tussenstap. Pas wanneer de tussenhandelaar besluit de exemplaren van het werk aan een (potentieel) oneindig aantal eindgebruikers aan te bieden, is sprake van openbaarmaking of ter beschikkingstelling daarvan aan het publiek, aldus Hauck.

De Berner Conventie (BC) voorziet niet expliciet in een algemeen distributierecht voor de auteur. Alleen voor de cinematografische bewerking en weergave van werken is in artikel 14 lid 1 (i) een distributierecht opgenomen. In de Engelse taal luidt artikel 14 lid 1 (i) BC als volgt.

Verdedigd werd echter dat ook voor andere categorieën van werken het distributierecht besloten ligt in, of een afgeleide is van, het in de BC (artikel 9 lid 1) wel algemeen erkende reproductierecht. Ficsor geeft in paragraaf 4.09 van zijn boek ‘The Law Of Copyright and The Internet, The 1996 WIPO Treaties, Their Interpretation And Implementation’, Oxford University Press, 2002 (hierna kortweg: Ficsor) hiervoor de volgende kernachtige argumentatie.

In het ‘working document’ voor de in 1993 gehouden derde sessie van het ‘Berne Protocol Committee’ is de opvatting, dat distributierecht een ‘inseparable corollary’ van het reproductierecht is, als volgt toegelicht (zie par. 4.93 van Ficsor).

Het hof schaart zich achter deze passage, waarbij, ter voorkoming van misverstanden, nog wordt opgemerkt dat het ‘working document’ waaruit zij stamt geen juridische status heeft, en dat het hof die passage alleen maar heeft weergegeven vanwege de daarin gebezigde argumentatie. Het distributierecht moet dus worden beschouwd als een onlosmakelijk uitvloeisel van het reproductierecht.

Hoewel het uiteindelijke doel van het reproductierecht is om de auteur controle te verschaffen over de beschikbaarstelling van exemplaren van zijn werk aan het publiek, komt in de omschrijvingen van dit recht in de diverse verdragen, richtlijnen en wetten het element ‘to the publiek/onder het publiek’ niet voor. Behoudens in een enkel geval waarin het maken van een kopie is toegestaan (vergelijk artikel 5 ARl), is het verveelvoudigen van een exemplaar van een werk zonder meer aan de auteur voorbehouden, ongeacht of daarbij ‘publiek’ is betrokken. Nu, naar het hof zojuist heeft vastgesteld, het distributierecht een onlosmakelijk uitvloeisel van het reproductierecht is, ligt het niet in de rede om bij het distributierecht wel de eis te stellen dat de desbetreffende handeling op het ‘publiek’ moet zijn gericht, behalve indien daarmee alleen is bedoeld is om duidelijk te maken dat een distributie binnen een besloten kring, waarvan de rechthebbende geen relevant nadeel ondervindt, niet door het auteursrecht wordt bestreken (vergelijk het door Stokke c.s. genoemde arrest van het Bundesgerichtshof van 24 mei 2007, I ZR 42/04). In artikel 14 lid 1 sub 1 BC betreffende het distributierecht voor een bepaalde categorie van werken, is ook geen verwijzing naar het begrip ‘publiek’ opgenomen (zie rov. 3.7). In artikel 6 lid 1 WCT en artikel 4 lid 1 ARl wordt echter wel gesproken over ‘distributie onder het publiek’/‘distribution to the public’, terwijl in die artikelen het begrip ‘publiek’, zoals onder 3.5 is overwogen, een andere betekenis heeft dan ‘buiten de besloten kring’, namelijk: de in beginsel oneindige groep eindgebruikers. In het 2009-tussenarrest heeft het hof zich afgevraagd of dit er niet op zou kunnen wijzen dat het distributierecht volgens de WCT en de ARl alleen maar betrekking heeft op handelingen die zelf/rechtstreeks eigendomsoverdracht aan dat publiek impliceren. Thans wordt hierover het volgende nader overwogen.

Bij de totstandkoming van de WCT was een van de meest prangende vragen welk ‘subrecht’ van het auteursrecht kon worden gebruikt voor interactieve, on demand transmissies in een digitale omgeving. De voornaamste kandidaten waren het recht van mededeling aan het publiek (waaronder het recht tot beschikbaarstelling aan het publiek), dat de BC alleen kent voor bepaalde categorieën van werken, en het distributierecht, dat door de BC evenmin algemeen werd erkend (zie voor dit een en ander Ficsor, par. 4.01, 4.77, 4.84, 4.86 en 8.02). Om het distributierecht als kandidaat-subrecht voor het onderbrengen van transmissies in de digitale omgeving in aanmerking te kunnen laten komen werd noodzakelijk geacht dat dit recht

Uiteindelijk is de keus gevallen op het recht van mededeling aan het publiek als de kapstok waaraan de ontwikkelingen op het gebied van het internet en digitale transmissie werden opgehangen. Niettemin is tevens besloten om in de WCT — voor het eerst — een algemeen distributierecht op te nemen, te weten in artikel 6 daarvan. Hierbij verdient aantekening dat de tekst van deze bepaling weliswaar — zoals was vereist om het distributierecht als kandidaat-subrecht voor de nieuwe digitale omgeving te kunnen beschouwen — de ruimte biedt om ook niet tastbare voorwerpen onder het distributierecht te laten vallen, doch dat in de overeengekomen verklaringen betreffende de artikelen 6 en 7 van dat verdrag is gestipuleerd dat onder ‘origineel en kopieën’ en ‘exemplaren’, zoals in deze artikelen genoemd, uitsluitend worden verstaan vastgelegde exemplaren die als tastbare voorwerpen in het verkeer kunnen worden gebracht.

Bij deze stand van zaken moeten naar het oordeel van het hof de woorden ‘to the public’/‘onder het publiek’ in artikel 6 lid 1 WCT veeleer worden beschouwd als een overblijfsel van de kandidatuur van het distributierecht voor het subrecht waarop het auteursrecht in de nieuwe digitale omgeving kon worden gebouwd dan als een element dat een wezenlijke beperking aanbrengt op de reikwijdte dat dit recht als uitvloeisel van het reproductierecht heeft. Aan de andere kant zijn de woorden ‘to the public’ in artikel 6 lid 1 WCT ook niet zonder enige betekenis. Dit een en ander brengt het hof tot het oordeel dat het begrip ‘distributie onder het publiek’ in artikel 6 lid 1 WCT aldus moet worden uitgelegd dat daaronder zijn begrepen distributiehandelingen die gericht zijn op verkrijging van exemplaren van het werk door het publiek/de eindgebruikers, zodat de levering (eigendomsoverdracht) aan een tussenhandelaar onder de reikwijdte van dat artikel valt. Dit strookt ook met artikel 6 lid 2 WCT, waarin het moment van de uitputting van het distributierecht is bepaald op het moment van de ‘eerste verkoop’ in de Gemeenschap en met de overwegingen van het HvJEG in het Cassina-arrest dat de ‘uitputting is geregeld in artikel 6, lid 2, WCT waarin zij wordt gekoppeld aan dezelfde handelingen als bedoeld in dit lid 1 van dat artikel’ en dat ‘aldus (…) de leden 1 en 2 van artikel 6 WCT een geheel vormen (vormen) en (…) zij in samenhang (moeten) worden uitgelegd’. Voornoemde uitleg strookt wat de uitkomst daarvan betreft bovendien met het hiervoor al vermelde arrest van het Bundesgerichtshof van 24 mei 2007.

Aangezien artikel 4 ARl blijkens het ‘Cassina’-arrest in overeenstemming met artikel 6 WCT moet worden uitgelegd, geldt het hiervoor overwogene ook voor artikel 4 ARl. Dit stemt ook overeen met overweging 28 van de considerans van de ARl waarin over het distributierecht wordt gesproken zonder dat daarin het begrip ‘publiek’ wordt genoemd. Aangenomen moet verder worden dat in de periode voor de implementatie van de ARl in Nederland het Nederlandse distributierecht eveneens de in rov. 3.10 vermelde betekenis had, gelet ook op het in rov. 25 van het 2009-tussenarrest genoemde arrest van de HR van 2 november 1942. De overweging in het arrest van de HR 27 januari 1995 inzake ‘Bigott/Doucal’ (NJ 1995, 669) dat ‘vereist is dat het werk op de een of andere manier aan het publiek ter beschikking komt’, kan dit alles overziend niet zo worden verstaan dat van schending van het distributierecht geen sprake is wanneer een exemplaar van een werk aan een groothandel of detaillist wordt verkocht maar door een toevallige omstandigheid (zie rov. 27 van het 2009-tusenarrest) niet aan de eindgebruikers ter beschikking komt.

Het voorgaande brengt met zich dat de in rov. 8 juncto rov. 16 van het 2009-tussenarrest genoemde nieuwe grief van Hauck niet opgaat; Hauck heeft in Nederland openbaarmakingshandelingen verricht in de periode van 1986 t/m 1999 (zie rov. 3.1 hiervoor) en dus inbreuken op het auteursrecht van Stokke c.s. gepleegd.

Nu de aan Hauck verweten handelingen directe auteursrechtinbreuk opleveren, kunnen deze niet tegelijkertijd als indirecte auteursrechtinbreuk worden aangemerkt. Gesteld noch gebleken dat Hauck andere handelingen dreigt of dreigde te gaan verrichten. Voor zover gebaseerd op indirecte auteursrechtinbreuk zullen de vorderingen van Stokke c.s. dan ook worden afgewezen. In zoverre slaagt ‘veeggrief’ 5 van Hauck (zie rov. 42 van het 2009-tussenarrest).

De rechtbank heeft de vordering van Stokke c.s. tot schadevergoeding over de periode voor 1 juli 1998 afgewezen op de grond dat zij hun schadebeperkingsplicht hebben verzaakt door eerst kort na 8 mei 1998 een sommatiebrief te doen uitgaan. Hiertegen richt zich grief II van Stokke c.s. in het incidenteel appel. Deze grief slaagt, ook in aanmerking nemende dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van ‘eigen schuld’ op Hauck rusten. Gelet op het hiervoor onder 2 overwogene kan niet worden gezegd dat Stokke c.s. in Nederland tegenover Hauck in zodanige mate verwijtbaar zijn tekort geschoten in de zorg voor hun eigen belangen door eerst in mei 1998 tot sommatie over te gaan, dat een deel van de door hen als gevolg van het handelen van Hauck in Nederland geleden schade voor hun rekening moet blijven.

Voor de periode vanaf 1 juli 1998 heeft de rechtbank Hauck veroordeeld tot winstafdracht aan Stokke A/S en het afleggen van rekening en verantwoording dienaangaande. Hiertegen is Hauck opgekomen met haar grief 4. Volgens Hauck ontbreekt verwijtbaarheid aan haar kant omdat zij niet heeft beseft en ook niet heeft hoeven beseffen dat haar handelwijze in strijd was met het auteursrecht van Stokke c.s. waarvoor zij verwijst naar de stellingen die zij in het kader van haar rechtsverwerkingsverweer heeft opgeworpen. Daarnaast voert Hauck aan dat de inbreuken niet krachtens de wet of in het verkeer geldende opvattingen voor haar rekening komen. Het hof begrijpt dat Hauck deze verweren niet alleen wenst te voeren ten aanzien van de periode vanaf 1 juli 1998, maar ook voor de periode daarvoor; onder 67 CvA had Hauck voor de hele schadeperiode betoogd dat bij haar de vereiste schuld ontbrak en dit betoog is op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking in verband met het zojuist onder 4.1. overwogene thans weer aan de orde. Stokke c.s. menen dat Hauck schuld heeft aan de inbreuken althans dat deze voor haar rekening komen.

In de sommatiebrief van Intraform van 10 oktober 1983 heeft Intraform Hauck medegedeeld dat haar opdrachtgeefster ‘fuer den Stuhl (de TRIPP TRAPP, het hof) urheberrechte in anspruch (nimmt)’. Hauck heeft vervolgens de verkoop van de voorloper van de ALPHA-stoel gestaakt. Daarna heeft Hauck de ALPHA-stoel ontworpen die slechts op de twee in rov. 1.4 genoemde punten van de TRIPP TRAPP-stoel verschilt. Gelet hierop moet Hauck reeds in 1983/1984 hebben geweten dat zij het risico liep dat de ALPHA-stoel als inbreukmakend op het auteursrecht op de TRIPP TRAPP-stoel zou worden beschouwd. Hieraan kan niet afdoen dat in latere sommaties van de kant van Stokke c.s. niet meer aan het auteursrecht is gerefereerd en evenmin het uitblijven van een reactie van Stokke c.s. op de namens Hauck geschreven brief van 12 juni 1990 (zie rov. 2.2) waarin was opgemerkt dat ‘[e]in Urheberrecht (…) schon aus formellen Gründen nie bestanden (kann) haben’. Hieruit kon Hauck immers nog niet afleiden dat voormeld risico tot nagenoeg nihil was gereduceerd, in aanmerking ook nemende dat Hauck wist dat Stokke c.s. zich verzette tegen de verhandeling van de ALPHA-stoel in de Scandinavische landen. Uit het hiervoor onder 2 overwogene blijkt dat Hauck niet redelijkerwijs kon aannemen dat Stokke c.s. geen bezwaar hadden tegen de verhandeling van de ALPHA-stoel in Nederland. Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van het hof Hauck een verwijt worden gemaakt van de auteursrechtinbreuken die zij in de periode 1986–1999 in Nederland heeft gepleegd. In dit geval, waarin sprake is van een professionele handelaar die moet weten dat hij het risico neemt dat hij auteursrechtinbreuk pleegt, komen die inbreuken in ieder geval krachtens de verkeersopvattingen voor rekening van Hauck. Grief 4 van Hauck faalt derhalve.

Stokke c.s. hebben gevorderd veroordeling van Hauck tot schadevergoeding op te maken bij staat (vordering x)) en tot winstafdracht (vordering xi)). De rechtbank heeft, onder verwijzing naar HR 14 april 2000 (NJ 2000, 489), overwogen dat:

De afgewezen nevenvordering zijn de vorderingen iv) en v) tot het doen van opgave van gegevens, waaronder de namen van de afnemers.

Met grief III.a in het incidenteel appel beklagen Stokke c.s. zich erover dat de rechtbank hun zojuist geciteerde beschrijving van het winstbegrip niet heeft overgenomen. Hierover zijn — naar beide partijen opmerken — problemen gerezen, die hierin bestonden dat Hauck zich op het standpunt stelde dat de nettowinst moest worden berekend aan de hand van integrale kostprijsmethode waarbij behalve de directe kosten een evenredig deel van de indirecte kosten op de winst in mindering worden gebracht, terwijl Stokke c.s. zich op het standpunt stelden dat de winst moet worden bepaald door van de gerealiseerde verkooprijs af te trekken de inkoopprijs en daarnaast 10% van de gerealiseerde verkooprijs, welke 10% geacht moet worden de andere kosten dan de kosten van inkoop te dekken.

Hauck heeft niet op zelfstandige gronden gegriefd tegen de beslissing van de rechtbank om haar tot winstafdracht vanaf 1 juli 1998 te veroordelen. Dit betekent dat er in dit hoger beroep van uit moet worden dat Hauck tot winstafdracht is gehouden. Verder is van belang (zie de producties 29, 31 en 32 van Hauck) dat Stokke c.s. (op 27 november 2001, zie punt 45 van de akte van Stokke van 12 januari 2006) naar aanleiding van punt 28.7 van het dictum van het thans bestreden vonnis Hauck hebben gedagvaard voor de rechtbank 's‑Gravenhage en daarbij hebben gevorderd afgifte door Hauck van de administratie over de 1998–2000 en dat de rechtbank vervolgens een beslissing over de methode van winstberekening heeft gegeven die afwijkt van het thans door Stokke c.s. verdedigde standpunt. Onder 136 van haar pleitnota van 10 maart 2005 heeft Hauck onweersproken gesteld dat Stokke c.s. tegen de door de rechtbank in die procedure gewezen (eind-)vonnissen niet heeft geappelleerd. Onder 134 en 135 van die pleitnota heeft Hauck opgemerkt dat gezien de zojuist genoemde beslissing van de rechtbank partijen zijn uitgeprocedeerd over de wijze waarop de winstafdracht onder artikel 27a Aw berekend moet worden. Het hof, dat deze opmerking opvat als een beroep op gezag van gewijsde, stelt vast dat de in geschil zijnde rechtsbetrekking waarover de rechtbank bij voormelde in kracht van gewijsde gegane vonnissen heeft beslist, dezelfde is als de rechtsbetrekking die met grief III.a van Stokke c.s. aan de orde wordt gesteld; de rechtbank heeft beslist op welke wijze de af te dragen winst moet berekend. Hauck's beroep op gezag van gewijsde — dat door Stokke c.s. ook niet is betwist — treft bijgevolg doel. De bij dagvaarding van 27 november 2001 door Stokke c.s. ingestelde vorderingen waren weliswaar beperkt tot de periode 1998–2000, doch niet valt in te zien dat in de periode voor 1998 een andere methodiek voor de winstbepaling zou moeten worden gehanteerd. Grief III.a van Stokke c.s. stuit op dit een en ander af. Ten overvloede merkt het hof nog op dat de door de rechtbank gehanteerde methode (zie rov. 11 van haar vonnis van 23 juli 2003) in overeenstemming lijkt met de maatstaven die zijn geformuleerd in HR 18 juni 2010 (LJN: BL9662).

Grief III.b van Stokke c.s. houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat zij hebben gekozen voor winstafdracht en dat zij blijkens HR 9 november 1990 (NJ 1991, 169) achteraf kunnen kiezen voor de maatregel die op het hoogste bedrag uitkomt, schadevergoeding of winstafdracht. Deze grief slaagt, in die zin dat, gelet op dat arrest van de HR, alsnog verwijzing naar de schadestaatprocedure zal plaatsvinden ter begroting van de schade én van de winst waarna de vordering van Stokke c.s. tot het hoogste van beide bedragen zal worden toegewezen. Het slagen van grief III.b van Stokke c.s. brengt tevens met zich dat de door de rechtbank (onder 28.7 van haar vonnis) uitgesproken veroordeling van Hauck tot winstafdracht niet in stand kan blijven. Het is immers nog maar de — in de schadestaatprocedure te beantwoorden — vraag of Hauck tot winstafdracht of tot schadevergoeding verplicht is. Aangezien de vorderingen van Stokke c.s. op basis van de auteursrechtelijke persoonlijkheidsrechten in het 2009-tussenarrest niet toewijsbaar zijn geoordeeld, is de in het kader van hun grief III.b betrokken stelling, dat schade door inbreuk op zulke rechten naast winstafdracht toewijsbaar is, niet juist.

Verder zijn Stokke c.s. in het kader van hun grief III opgekomen tegen de afwijzing door de rechtbank van hun nevenvorderingen tot opgave van (verkoop-) gegevens. Zonder deze gegevens kunnen Stokke c.s., zo stellen zij, geen weloverwogen keuze maken tussen schadevergoeding en winstafdracht. Hieromtrent wordt allereerst overwogen dat nevenvordering v) is gericht tegen Jakotrade en in dit hoger beroep dus niet meer aan de orde is. Vordering iv) is gericht tegen Hauck, en strekt tot opgave door Hauck (in de onderdelen van dit petitum staat kennelijk abusievelijk ‘gedaagde sub 1, dat is Jakotrade) van:

Zoals Hauck terecht heeft opgemerkt heeft nevenvordering c) tot het noemen van de afnemers, geen betekenis voor de begroting van de schade. Die nevenvordering dient hetzij ter controle van een recall hetzij om de rechthebbende in staat te stellen om zich tot de wederverkopers, die ook inbreuk maken, te wenden. Stokke c.s. hebben niet gesteld dat hun belang bij nevenvordering c) in het een of het ander is gelegen, zodat de voor de beoordeling van die vordering vereiste belangenafweging (HR 23 februari 1990, NJ 1990, 664 ‘Hameco’) in hun nadeel uitvalt. De nevenvorderingen a), b), d) wat de gevraagde specificatie per afnemer en verkoopprijzen betreft, en e) missen voldoende relevantie voor de begroting van de schade van Stokke c.s. in Nederland nu de daarbij gevraagde gegevens niet of nauwelijks kunnen bijdragen aan de beantwoording van de vraag welke winst Stokke c.s. in Nederland hadden kunnen genereren indien Hauck daar de ALPHA-en BETA-stoel niet had verkocht. Met name de bij nevenvordering a) en de bij de genoemde onderdelen van vordering d) gevraagde gegevens zouden wel van dienst kunnen zijn bij de vaststelling van de door Hauck genoten winst, doch Hauck heeft er terecht op gewezen dat daarvoor de door de rechtbank uitgesproken — en in hoger beroep als zodanig niet aangevochten — veroordeling tot aflegging van rekening en verantwoording is bedoeld. In dit licht hebben Stokke c.s. bij de zojuist genoemde nevenvorderingen onvoldoende belang. Nevenvordering e) is bovendien niet toewijsbaar nu het hof heeft overwogen (hiervoor onder 3.1 en in rov. 33 van het 2009-tussenarrest) dat het beroep op de door Hauck verspreide ‘productie 8’-catalogus zelfstandige betekenis mist omdat niet valt in te zien welke extra schade het meeleveren van die catalogus kan hebben veroorzaakt. Dit geldt ook voor de winst. Alleen nevenvordering d) voor zover deze betrekking heeft op het aantal door Hauck verkochte en geleverde producten en de leverdata, is relevant voor de begroting van de schade/winstderving. Wat deze onderdelen betreft hebben Stokke c.s. bij deze nevenvordering een zodanig belang dat zij, anders dan Hauck heeft betoogd, niet als excessief is aan te merken. Grief III.b slaagt dus in zoverre dat ten aanzien van die onderdelen nevenvordering iv) onder d) alsnog zal worden toegewezen. Voor het overige faalt deze grief.

Uit het voorgaande volgt verder dat — zoals met de grieven II en III van Stokke c.s. tevens aan de orde wordt gesteld — de rechtbank ten onrechte de veroordeling van Hauck tot het afleggen van rekening en verantwoording heeft beperkt tot de periode vanaf 1 juli 1998. Opnieuw rechtdoende zal deze veroordeling ook voor de periode voordien worden uitgesproken.

In verband met de vordering van Hauck tot nietigverklaring van het (Benelux-) vormmerk van Stokke Industri en de tegen de nietigverklaring door de rechtbank gerichte grief van Stokke c.s. heeft het hof in het 2009-tussenarrest partijen in de gelegenheid gesteld om zich in de door hen te nemen akten nader uit te laten over de vraag in hoeverre het onderhavige merk wordt bepaald door gebruikskenmerken en wat daarvan de gevolgen zijn. Daarbij heeft het hof opgemerkt dat hierbij van belang is dat Hauck in de eerste aanleg ook de nietigheidsgrond van de aard van de waar aan de orde heeft gesteld en dat vanwege de positieve devolutieve werking van het appel ook deze weigeringsgrond thans in aanmerking is te nemen. In hun ‘akte na tussenarrest van 17 november 2009’ hebben Stokke c.s. betoogd dat deze nietigheidsgrond niettemin (alsnog) buiten beschouwing moet worden gelaten omdat, indien de nietigheidsgrond ‘aard van de waar’ zou mogen worden meegenomen, het verbod van reformatio in peius zou worden overtreden, doch dit betoog faalt. Nu het merk door de rechtbank is nietig verklaard kan Stokke Industri door in aanmerkingneming van deze weigeringsgrond immers niet in een slechtere positie komen te verkeren.

In haar ‘akte na tussenarrest van 17 november 2009’ hebben Stokke c.s. nader toegelicht dat de wezenlijke waarde van de waar van de TRIPP TRAPP-stoel niet zozeer is gelegen in de aantrekkelijke vormgeving van het product als wel in de gebruiksfunctie daarvan, maar dat, zo begrijpt het hof, dit laatste niet tot toepasselijkheid van de weigeringsgrond ‘aard van de waar’ kan leiden omdat — nu kinderstoelen er in alle maten en vormgevingen zijn — het merk niet uit een vorm bestaat die uitsluitend door de aard van het product wordt bepaald. Hauck stelt hiertegenover dat de aantrekkelijke vorm van de TRIPP TRAPP-stoel de wezenlijke waarde van de waar beïnvloedt en dat die vorm voorts grotendeels functioneel is bepaald, zodat zij in hoge mate door de aard van de waar wordt bepaald. Daarom zijn, zo concludeert Hauck, beide nietigheidsgronden (aard van de waar en wezenlijke waarde van de waar) in meerdere of mindere mate aanwezig.

Uit de in rov. 1.2 weergegeven overwegingen uit het Fikszo-arrest blijkt dat de TRIPP TRAPP-stoel een (zeer) aantrekkelijk uiterlijk heeft. Dit geeft een wezenlijke waarde aan die stoel. Daarnaast is de TRIPP TRAPP-stoel door zijn vormgeving bij uitstek geschikt als kinderstoel. Het hof onderschrijft de stelling van Stokke c.s. (zie rov. 50 van het 2009-tussenarrest) dat de TRIPP TRAPP-stoel veilig, comfortabel en deugdelijk is, en dat zij (daarom) pedagogisch en ergonomisch verantwoord is te noemen. In zoverre wordt de vorm van de TRIPP TRAPP-stoel bepaald door de aard van de waar. De consument koopt de TRIPP TRAPP-stoel dus omdat deze fraai én praktisch is. Naar deze kenmerken gaat de consument mogelijkerwijs op zoek in stoelen van concurrenten van Stokke c.s. De weigeringsgronden van artikel 3 lid 1 sub e van de Merkenrichtlijn hebben als ratio te verhinderen dat, als gevolg van de bescherming van het merkrecht, de merkhouder een monopolie wordt toegekend op zulke kenmerken van een waar (zie de rov. 52 van 2009-tussenarrest geciteerde passage uit het ‘Philips/Remmington’-arrest van het HvJEG). Gelet op die ratio en op het feit dat met artikel 3 lid 1 sub e van de Merkenrichtlijn een algemeen belang is nagestreefd (punt 80 van het ‘Philips/Remmington’-arrest) kan een merk dat, zoals het merk van Stokke Industri, uitsluitend bestaat uit een vorm waarvan de wezenlijke kenmerken deels door de aard van de waar worden bepaald en voor het andere deel een wezenlijke waarde aan de waar geven, op grond van die bepaling, en het in overeenstemming daarmee uit te leggen artikel 1, 2e volzin, BMW/artikel 2.1 lid 2 BVIE, geen merk vormen. Dat de hiervoor bedoelde kenmerken ook door andere vormen kunnen worden verkregen, doet, anders dan Stokke c.s. menen, hieraan niet af, zo is af te leiden uit punt 84 van het ‘Philips/Remmington’-arrest. De rechtbank heeft dat merk dan ook terecht nietig verklaard. Grief IV van Stokke c.s. in het incidenteel appel gaat dus niet op. Dit betekent tevens dat de rechtbank terecht de vorderingen van Stokke c.s. op basis van het merkrecht heeft afgewezen.

In het tussenarrest van 13 oktober 2005 (hierna: het 2005-tussenarrest) heeft het hof partijen om inlichtingen gevraagd over de bevoegdheden van ieder van Stokke c.s. met betrekking tot de TRIPP TRAPP-stoel en heeft het Stokke c.s. in de gelegenheid gesteld om de contracten aangaande die bevoegdheden in het geding te brengen. Deze vragen waren onder meer gesteld omdat de rechtbank Hauck uitsluitend had veroordeeld om aan Stokke Fabriker A/S winst af te dragen, terwijl zij in de overwegingen leek uit te gaan van winstafdracht aan de Stokke-vennootschappen. Bovendien was Hauck ook slechts was veroordeeld om dwangsommen aan de Stokke-vennootschappen (dus niet aan Peter Opsvik A/S) te betalen. Het hof wenste onder meer duidelijkheid voor het geval de grieven van Stokke c.s. aldus moesten worden uitgelegd dat zij daartegen bezwaar had. Onder 18 van hun ‘akte na akte na tussenarrest (mede houdende akte tot wijziging van eis)’ van 15 juni 2006 hebben Stokke c.s. opgemerkt dat nooit ter discussie had gestaan welke partijen rechthebbende zijn en dat zij zich afvragen of dit punt wel binnen de grenzen van het geding valt. Onder 31 van hun ‘antwoordakte na voegingsincident’ van 14 juni 2007 hebben Stokke c.s. andermaal benadrukt dat de vragen wie de auteursrechten op de TRIPP TRAPP-stoel toekwam en of de eisers bevoegd waren hun vorderingen in stellen, geen deel uitmaakten van de rechtsstrijd en dat ‘Hauck (…) hier pas een punt van (maakt) na de vragen van Uw Hof in het tussenarrest van 13 oktober 2005’. Het hof begrijpt hieruit dat Stokke c.s. in zoverre geen grief tegen voormelde — beperkte — veroordelingen hebben willen richten en zal de formulering van de rechtbank van die veroordelingen volgen. Voor de verklaring voor recht en de bevelen is in dit geval in beginsel niet relevant tegen wie die zijn toegewezen. Voor zover Hauck na het 2005-tussenarrest alsnog een grief geformuleerd heeft betreffende de bevoegdheden van ieder van Stokke c.s. is deze te laat ingediend, in aanmerking nemende dat Stokke c.s. daar niet ondubbelzinnig mee hebben ingestemd (zie de zojuist weergegeven passages uit hun akten van 15 juni 2006 en 14 juni 2007). Voor zover het hof met het vragen van de hiervoor genoemde inlichtingen/bescheiden verwarring heeft gecreëerd of de grenzen van de rechtsstrijd in appel heeft overschreden, komt het terug op die beslissing.

Naar aanleiding van het 2005-tussenarrest en de daarop volgende stellingname van Hauck hebben Stokke c.s. onder 20 van hun ‘akte na akte na tussenarrest (mede houdende akte tot wijziging van eis)’ de formulering van vorderingen i) en ii) gewijzigd. Nu op de stellingen betreffende de bevoegheden van ieder van Stokke c.s. die Hauck na het 2005-tussenarrest heeft ingenomen geen acht wordt geslagen, zou aanvaarding van die wijziging — die neerkomt op een vermeerdering van eis en die een reactie vormt op die stellingen van Hauck — strijdig zijn met de beginselen van een goede procesorde; die wijziging is immers in een zeer laat stadium in de appelprocedure ingediend en daarvoor bestaat, omdat de stellingen van Hauck waarop zij een reactie vormt buiten beschouwing blijven, geen rechtvaardiging. Het tegen de eiswijziging door Hauck geuite bezwaar is derhalve gegrond, zodat die eiswijziging eveneens buiten beschouwing wordt gelaten.

Om misverstanden te voorkomen wordt nog opgemerkt dat de in de rovv. 5 en 8 van het 2009-tussenarrest genoemde nieuwe grieven van Hauck — die overigens zijn verworpen — weliswaar ook zijn terug te voeren op door het hof in het 2005-tussenarrest verzochte inlichtingen, doch dat deze verzoeken kwesties betroffen die zozeer in het verlengde lagen van hetgeen partijen tot dan toe naar voren hadden gebracht dat, gezien NJ 2004, 460 en NJ 2008, 466, het hof de vrijheid toekwam om die kwesties aan de orde te stellen. Verder wordt nog opgemerkt dat Peter Opsvik A/S in deze procedure alleen maar wenst tussen te komen indien zou worden geoordeeld dat Stokke A/S en Peter Opsvik beide onbevoegd zouden zijn om een verbods- en schadevergoedingsactie in te stellen (zie punt 5 van de incidentele memorie tot voeging en voorwaardelijk tot tussenkomst Peter Opsvik A/S). Aan deze voorwaarde is niet voldoen, zoals blijkt uit het hiervoor overwogene.

Het voorgaande voert tot de volgende slotsommen.