1.4 Rechtsvergelijking

In het kader van dit onderzoek is ter inspiratie mede gebruikgemaakt van externe rechtsvergelijking. Zoals reeds aan de orde kwam in § 1.3, heb ik in het bijzonder het Belgische recht en het recht van de Verenigde Staten in mijn beschouwingen betrokken.1 Op een enkele plaats is (ook) aandacht besteed aan het Engelse en het Duitse recht.

De keuze voor het Belgische recht is ingegeven door een aantal factoren. Ten eerste is van belang dat het onderwerp van dit onderzoek sinds enige jaren in België volop in de schijnwerpers staat. In het afgelopen decennium is door het Belgische Hof van Cassatie een aantal principiële arresten over de overeenkomst in faillissement gewezen,2 hetgeen tot een stroom van aan dit onderwerp gerelateerde publicaties heeft geleid. Ten tweede is van belang dat het Belgische insolventierecht recentelijk is gewijzigd. Op 1 april 2009 is de geheel op reorganisatie gerichte Wet Continuïteit Ondernemingen in werking getreden. Zowel bij het ontwerp van de regeling als in de regeling zelf is ruim aandacht besteed aan de wijze waarop na de opening van de procedure met door de schuldenaar gesloten contracten dient te worden omgegaan. Ten derde is van belang dat het Belgische overeenkomstenrecht op veel relevante punten overeenstemt met het Nederlandse,3 hetgeen een zuivere vergelijking van de invloed die het insolventierecht in beide landen op de overeenkomst uitoefent mogelijk maakt.

De voornaamste reden dat ik heb gekozen voor een vergelijking met het recht van de Verenigde Staten is dat het Amerikaanse federale insolventierecht zoals dat is neergelegd in de Bankruptcy Code mondiaal een toonaangevende rol speelt. Illustratief is dat het op 1 juni 2007 ingevoerde Chinese insolventierecht met betrekking tot ondernemingen in belangrijke mate is geïnspireerd op het Amerikaanse Chapter 11.4 Ook veel van de aanbevelingen die in de UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law worden gedaan, stemmen overeen met de wijze waarop de desbetreffende onderwerpen in de US Bankruptcy Code zijn geregeld.5 Bij mijn keuze voor het Amerikaanse insolventierecht heeft tevens een rol gespeeld dat de onderhavige problematiek daarin tot in detail in de wet is geregeld en er een overvloed aan relevante jurisprudentie voorhanden is.