HR, 04-06-2024, nr. 19/04630

Het gerechtshof Den Haag, zitting houdende te Den Bosch, heeft de verdachte bij arrest van 23 april 2013 integraal vrijgesproken van het hem onder feit 1, 2 en 3 ten laste gelegde. In eerste aanleg is de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van negen jaar en tien maanden (met aftrek van voorarrest) ter zake van – kort gezegd – medeplegen van invoer van een grote hoeveelheid cocaïne (feit 1), de voortgezette handeling van medeplegen van voorbereiding van een cocaïnetransport (feit 2) en medeplegen van het opzettelijk afleveren en vervoeren van cocaïne (feit 3).1.

Het beroep in cassatie is ingesteld door de advocaat-generaal bij het hof mr. J.W.M. Grimbergen.2.De advocaat-generaal bij het ressortsparket mr. H.H.J. Knol heeft een schriftuur houdende één middel van cassatie ingezonden.

De zaak komt inhoudelijk overeen met onder meer de zaak van de medeverdachte [betrokkene 1] en de medeverdachte [betrokkene 2], in welke zaken de Hoge Raad reeds arrest heeft gewezen.3.Bij de beoordeling van het middel zal ik naar deze zaken verwijzen. Voordat ik overga tot bespreking van de onderhavige zaak, sta ik eerst stil bij de verwikkelingen in de procesgang in de cassatiefase.

In de onderhavige zaak is cassatie ingesteld op 2 mei 2013.4.Het zaaksdossier is tweemaal eerder binnengekomen bij de Hoge Raad. Op 29 april 2014 is het zaaksdossier retour gezonden naar het hof Den Bosch teneinde het openbaar ministerie in de gelegenheid te stellen om zorg te dragen voor een kennisgeving conform art. 433 lid 1 Sv, omdat uit het dossier niet kon worden afgeleid dat de verdachte op de hoogte was van het door het openbaar ministerie ingestelde cassatieberoep. Bij arrest van 2 februari 2021, voerde de Hoge Raad, nadat het dossier voor de tweede keer was ingezonden, de zaak van de rol omdat uit het zaaksdossier nog steeds niet kon worden afgeleid dat de verdachte op de hoogte was van het door het openbaar ministerie ingestelde cassatieberoep. De Hoge Raad overwoog dat in dergelijke gevallen art. 434 lid 3 Sv aan een behandeling van het cassatieberoep in de weg staat omdat de verdachte dan niet de mogelijkheid heeft zich tegen het cassatieberoep te verweren en hiertegen incidenteel beroep in cassatie in te stellen.5.

Inmiddels heeft de aanzegging van het door het openbaar ministerie ingestelde cassatieberoep aan de verdachte (als bedoeld in 433 lid 1 Sv) in persoon plaatsgevonden.6.Volledigheidshalve vermeld ik dat namens de verdachte geen incidenteel beroep in cassatie is ingesteld.

Uit het arrest van hof volgt het volgende. In september 2007 is per schip een container vanuit Costa Rica Nederland binnengebracht waarin volgens het laadmanifest 360 kartons koffie waren geladen. De container is op verzoek van de douane aan een fysieke controle onderworpen. Hierbij is wit poeder aangetroffen, dat middels een ‘narcotest disposal testbuisje nummer 13’ positief werd getest op de aanwezigheid van cocaïne. Twee narcoticaspeurhonden gaven een positieve melding aan de voorkant respectievelijk de achterkant van de container.

Nadat de container in beslag is genomen, zijn alle 360 dozen handmatig onderzocht. In 94 kartons werd een groot vierkant pakket aangetroffen, waarin zich kleine pakketjes bevonden. Van enkele pakketten is door middel van de ‘Narco disposal kit’ de inhoud getest, welke tests uitwezen dat de stof in de pakketten vermoedelijk cocaïne betrof. Voorts zijn alle 1504 kleine pakketjes opengesneden en is vastgesteld dat deze een witte substantie bevatten. Ter vaststelling van het nettogewicht zijn vijf kleine pakketjes apart gehouden. Per groot pakket is uit een willekeurig klein pakketje een monster genomen, dat werd verdeeld over twee gripzakjes (in totaal 188). De overige inhoud van de container is ter vernietiging aangeboden.

De vijf kleine pakketjes en de 188 gripzakjes zijn ter onderzoek aangeboden aan de Forensische Opsporing van de regiopolitie. De pakketten zijn onderzocht en geanalyseerd en daarbij zijn ook vijf monsters achtergehouden voor eventuele contra-expertise.

De vijf kleine pakketjes en de in totaal 188 gripzakjes zijn hierna vernietigd.

Door de verdediging is meermaals verzocht tegenonderzoek te verrichten. Naar aanleiding van eenzelfde verzoek van de verdediging in de zaak van medeverdachte [betrokkene 2] is gebleken dat de vijf monsters die zouden zijn achtergehouden voor eventuele contra-expertise in het ongerede zijn geraakt. In de onderhavige zaak heeft de rechter-commissaris aan de raadsvrouw van de verdachte bij brief van 18 december 2008 medegedeeld dat het onmogelijk is om een contra-expertise uit te voeren.

Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft de verdediging gesteld dat (mede) vanwege deze omstandigheid sprake is van een vormverzuim ex art. 359a Sv, dat tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dan wel tot bewijsuitsluiting dient te leiden. De rechtbank heeft dit verweer verworpen en de verdachte veroordeeld (zie hiervoor onder randnr. 1.1). Het hof heeft de verdachte vrijgesproken. Het oordeel van het hof wordt hierna weergegeven.

Het hof heeft het in hoger beroep door de verdediging gevoerde verweer als volgt samengevat:

“Namens verdachte is - kort samengevat - bepleit dat

1. wegens vormverzuimen, primair het openbaar ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard, subsidiair bewijsuitsluiting met als gevolg algehele vrijspraak en meer subsidiair aanzienlijke strafvermindering dient te volgen;

2. verdachte, bij gebrek aan bewijs, wordt vrijgesproken van het onder 1, onder 2 en onder 3 ten laste gelegde;

(…)”

Het hof heeft ten aanzien van het verweer dat betrekking heeft op de gestelde vormverzuimen – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – het volgende overwogen:

“Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging

A1.

De verdediging heeft in hoger beroep primair gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn strafvervolging omdat er sprake is van onherstelbare vormfouten in het opsporingsonderzoek, waardoor, apart en tezamen bezien, de strafvorderlijke belangen van de verdachte op grove wijze zijn geschonden. Door de verdediging zijn ter onderbouwing van het verweer - kort samengevat - de volgende punten aangevoerd.

(…)

b. het vernietigen van alle monsters van de in de container aangetroffen stof(waardoor geen contra-expertise meer uitgevoerd kon worden) is een verzuim waarbij met grove veronachtzaming is tekortgedaan aan de belangen van verdachte en zijn recht op een eerlijk proces.”

De advocaat-generaal heeft gemotiveerd betoogd dat er geen of niet zodanige vormfouten in het opsporingsonderzoek zijn gemaakt die zouden kunnen leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie of tot enige andere sanctie in dat kader.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

(…)

Ten aanzien van het verweer onder b

Op grond van het dossier alsmede het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep stelt het hof het volgende vast.

(…)

A3.7

(…) De 188 gripzakjes en de 5 pakketten zijn op 21 september 2007 door deze verbalisant aangeboden aan E. Colmsee, een medewerker van het laboratorium van apotheker/laborant R. Jellema, werkzaam bij de Forensische Opsporing van de regiopolitie Amsterdam-Amstelland, ter vaststelling van de identiteit van de in de container aangetroffen stof. (zie rubriek F1, pag. 32)

A3.8

Uit het rapport van R. Jellema d.d. 25 september 2007 blijkt dat genoemde 5 pakketten van ieder ongeveer 1 kilogram en 16 van de 94 gripzakjes (de A serie) zijn onderzocht en geanalyseerd. Van de A-serie zouden blijkens het rapport van Jellema 5 monsters van 7,5 gram zijn achtergehouden. (zie rubriek F1 pag. 361). De rest van het materiaal (genoemde 5 pakketten en 188 gripzakjes) is door Jellema overgedragen aan de Nationale Recherche.

(zie rubriek F1 pag. 364)

A3.9

Blijkens een proces-verbaal van vernietiging, opgemaakt door verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3], werden op 30 januari 2008 de genoemde 5 pakketten (circa 5 kilogram wit poeder) en een hoeveelheid van 2 x 94 gripzakjes met monsters (verdeeld in een A-serie en een B-serie) welke nog lagen opgeslagen in de kluis van het onderzoeksteam, ter vernietiging overgebracht naar het afvalbedrijf van de gemeente Amsterdam alwaar een en ander werd verbrand. (zie rubriek F1 pagina 363)

A3.10

Het is het hof ambtshalve bekend dat op 3 april 2008 de raadsman van medeverdachte [betrokkene 2] tijdens een regiezitting bij de rechtbank het verzoek doet om het in de container aangetroffen materiaal, de vermeende cocaïne, aan een tegenonderzoek te onderwerpen. De officier van justitie zegt toe aan dit verzoek mee te werken en hiertoe wordt door de officier van justitie contact opgenomen met het politielaboratorium van Jellema en het onderzoeksteam van de Nationale Recherche.

Uit een naar aanleiding daarvan opgemaakt aanvullend proces-verbaal van de Nationale Recherche, verbalisant [verbalisant 1], inspecteur van politie, d.d. 26 mei 2008 blijkt dat:

- door de douane is aangegeven dat de verdeling van de monsters in een A-serie en een B-serie als doel heeft dat de A-serie onderzocht kan worden en dat de B-serie als contra-expertisemateriaal kan dienen.

- door drs. Jellema, als politiedeskundige werkzaam bij het Forensisch Opsporingslaboratorium van de Regiopolitie Amsterdam/Amstelland geen gebruik werd gemaakt van de B-serie, gezien het feit dat Jellema zelfmonsters had veilig gesteld voor contra-expertise;

- op 1 oktober 2007 de 188 gripzakjes (A-serie en B-serie) door Jellema aan een rechercheur van het onderzoeksteam zijn teruggegeven en in afwachting van een beslissing van de officier van justitie zijn opgeslagen in een kluis van het onderzoeksteam;

- op 28 januari 2008 op verzoek van Jellema de vijf kleine pakketten (totaal ongeveer 5 kilogram) bij hem worden opgehaald om te worden vernietigd;

- op 30 januari 2008 in opdracht van de officier van justitie deze vijf kleine pakketten en de 2 x 94 gripzakjes werden vernietigd;

- onder het kopje “vermissing 5 monsters cocaïne ten behoeve van contra-expertise” is verwoord dat in verband met een verzoek om contra-expertise zijdens de verdediging op 13 mei 2008 telefonisch contact is opgenomen met Jellema over de door hem (blijkens zijn rapport van 25 september 2007) 5 veilig gestelde monsters;

- Jellema vervolgens aangaf dat de 5 monsters niet in bezit van het laboratorium waren en aan het onderzoeksteam waren overgedragen;

- het onderzoeksteam nimmer de beschikking heeft gekregen over de genoemde 5 monsters.

A3.11

In een aanvullend rapport van Jellema d.d. 28 mei 2008 geeft Jellema aan dat de medewerkers van de Nationale Recherche al het materiaal dat hij voor onderzoek ter beschikking heeft gehad (inclusief de genoemde 5 monsters) hebben terug gekregen en dat er geen monsters worden bewaard op het politielaboratorium;

A3.12

Bij brief van 15 juli 2008 heeft de officier van justitie verdachte in kennis gesteld van zijn voornemen om verdachte te vervolgen voor de ten laste gelegde feiten. Het onderliggende procesdossier is in verband hiermee in augustus 2008 ter beschikking van de raadsvrouw gesteld. Naar aanleiding daarvan heeft de raadsvrouw bij brief van 19 augustus 2008 en bij brief van 5 september 2008 verzocht om het in de container aangetroffen materiaal, de vermeende cocaïne, aan een tegenonderzoek te onderwerpen. Daarbij verdient opmerking dat het hof ambtshalve bekend is dat tijdens een tweede regiezitting bij de rechtbank op 26 juni 2008, derhalve vóór dat verdachte door de officier van justitie in kennis was gesteld van het voornemen verdachte te vervolgen, in de zaak van medeverdachte [betrokkene 2] door de rechtbank met zoveel woorden wordt benoemd dat een contra-expertise niet meer gedaan kan worden.

A3.13

Op 3 november 2008 heeft R. Jellema ten overstaan van de rechter-commissaris een nadere verklaring afgelegd over de door hem uitgebrachte rapportage en de werkwijze van het laboratorium;

A3.14

Bij brief van 1 december 2008 heeft de raadsvrouw de onderzoekswensen van de verdediging aan de rechter-commissaris voorgelegd waarbij nogmaals het verzoek om een contra-expertise werd gedaan.

A3.15

De rechter-commissaris heeft bij brief van 18 december 2008 aan de raadsvrouw medegedeeld dat het onmogelijk is om een contra-expertise uit te voeren en dat gelet hierop besloten is om de bemonstering en analyses van drs. Jellema voor te leggen aan een deskundige van het NFI om een oordeel te geven over de betrouwbaarheid van de gebruikte methode, de werkwijze van het laboratorium van de politie Amsterdam-Amstelland, de monsterneming en de door drs. Jellema getrokken conclusies. De raadsvrouw is hieromtrent in de gelegenheid gesteld eventuele vragen voor te leggen aan de deskundige.

A3.16

In een rapport van dr. J.D.J. van den Berg van het Nederlands Forensisch Instituut d.d. 2 februari 2009 worden door Van Den Berg genoemde nadere vragen over de bemonstering, analyses en conclusies in het onderzoek van Jellema beantwoord;

A3.17

Op 18 augustus 2009 heeft E. Colmsee, de tweede medewerker van het politielaboratorium van Jellema, ten overstaan van de rechter-commissaris vragen beantwoord over de rapportage van Jellema en de werkwijze van het laboratorium;

A3.18

Ter terechtzitting van de rechtbank d.d. 2 oktober 2009 hebben Jellema en Van de Berg als getuige-deskundige een verklaring afgelegd naar aanleiding van nadere vragen over de door hen uitgebrachte rapportages, de wijze van bemonstering, de (betrouwbaarheid van de) onderzoeksmethode en het referentiemateriaal;

Overwegingen van het hof ten aanzien van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging

A4.1

Op grond van hetgeen hiervoor onder A3.4 tot en met A3.18 is weergegeven, stelt het hof vast dat geen van de monsters van het in de container aangetroffen litigieuze materiaal beschikbaar is gebleven voor tegenonderzoek aangezien zij, deels na het onderzoek door het laboratorium van Jellema en deels direct na de in beslagname, zijn vernietigd of anderszins in het ongerede zijn geraakt.

A4.2

Het vernietigde materiaal vormt de kern van het bewijs in de onderhavige zaak. Mede gelet op de forse hoeveelheid van de stof, waarvan door politie en justitie wordt verondersteld dat het cocaïne betrof (1504 pakketten met een gewicht van in totaal ruim 1674 kilogram), en de zware straffen waarmee betrokkenheid bij invoer en bezit van verdovende middelen van een dergelijke omvang wordt bedreigd, is het belang dat de verdediging heeft bij het kunnen toetsen en aan een nader onderzoek onderwerpen van dit kernbewijs evident van groot belang. Dit klemt te meer nu het materiaal, na een niet duidelijke reactie van de speurhond en een eerste beperkte test door de douanebeambten in/bij de container, is onderzocht door een aan de politie gelieerd laboratorium, dat bovendien niet ISO-gecertificeerd, dan wel op andere wijze gecertificeerd was en waarvan de werkwijze -minst genomen- niet vergelijkbaar was met een laboratorium als dat van bijvoorbeeld het NFI.

Doordat dit materiaal - ten gevolge van de vernietiging daarvan door of vanwege het onderzoeksteam van de politie - niet beschikbaar is gebleven voor tegenonderzoek, is de verdediging ontegenzeggelijk in zijn belangen geschaad. Door de verdediging is immers - gelet op het (te late) tijdstip waarop de verdediging de beschikking heeft gekregen over het procesdossier - tijdig gevraagd om een contra expertise te mogen uitvoeren. Het hof overweegt dat in een kwestie als de onderhavige het verzoek om een contra expertise te mogen uitvoeren zonder meer dient te worden toegewezen. Dat dit niet meer mogelijk is, is evident; alle monsters van de te onderzoeken stof zijn immers vernietigd (of zijn anderszins in het ongerede geraakt).

Daardoor is er naar het oordeel van het hof sprake van een bij het voorbereidend onderzoek begaan onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering.

A4.3

De vraag die het hof vervolgens dient te beantwoorden is of, en zo ja, welke rechtsgevolgen aan dit vormverzuim moeten worden verbonden. Bij de beoordeling hiervan dient rekening te worden gehouden met de in artikel 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering genoemde factoren, te weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

A4.4

Op grond van hetgeen hiervoor reeds is overwogen is het hof van oordeel dat de verdachte door het vernietigen van het materiaal, waardoor contra-expertise niet meer mogelijk is, in de onderhavige omstandigheden en gelet op de zeer forse omvang van het aangetroffen materiaal, ernstig in zijn belang is geschaad.

Het hof overweegt daartoe dat het belang van het geschonden voorschrift, te weten het beschikbaar houden van monsters voor contra expertise, groot is, mede gelet op de omvang van de zaak en gelet op de wijze waarop het onderzoek van de bedoelde stof door politie en justitie zijn verricht (vide hetgeen onder A4.2 wordt overwogen).

De ernst van het verzuim is voorts evident: de verdediging is de mogelijkheid ontnomen om de stof, waarvan door politie en justitie wordt gesteld dat het cocaïne betrof, door een onafhankelijke instantie te laten onderzoeken. Dit klemt te meer nu de onderzoeken die wel uitgevoerd zijn alleen door aan een opsporingsinstantie gelieerde functionarissen zijn verricht. Deze gang van zaken komt voor rekening van het openbaar ministerie. Het nadeel dat door bovengeschetste gang van zaken voor verdachte is ontstaan, is zonder meer duidelijk nu hem door de handelwijze van politie en justitie de mogelijk is ontnomen om zonder enige (wettelijk relevante) beperking zijn verdediging te voeren. Daarmee is verdachte in zijn verdediging geschaad.

A4.5

Het hof staat thans voor de beantwoording van de vraag of onder deze feiten en omstandigheden het rechtsgevolg van de vastgestelde schending van de voorschriften van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging moet zijn.

Voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie op grond van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering is slechts plaats in geval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

Uit het ambtsedig opgemaakte proces-verbaal van de nationale Recherche van 26 mei 2008 (zie hiervoor onder A3.10) blijkt dat de betreffende opsporingsambtenaren na het aantreffen van het materiaal in de container een serie monsters met A-nummers en een serie monsters met B-nummers hebben genomen, mede in verband met eventueel nader onderzoek (zie hiervoor onder meer onder A3.4). Er is zelfs nog contact met Jellema, voornoemd, geweest over een mogelijkheid van contra expertise. Door een -naar het hof begrijpt- zeer ongelukkige miscommunicatie met het politielaboratorium dat de (A-)monsters heeft onderzocht, is al het materiaal, inclusief de (B-)monsters die waren bedoeld voor contraexpertise, vernietigd. Men ging er bij het onderzoeksteam vanuit dat nog vijf monsters voor contra-expertise bewaard waren gebleven op het politielaboratorium van Jellema. Door een - naar het hof begrijpt- misverstand blijken ook deze monsters in het ongerede te zijn geraakt, waardoor het in het geheel niet meer mogelijk was om een tegenonderzoek te entameren.

Dit alles maakt naar het oordeel van het hof dat- zoals hiervoor is overwogen - weliswaar sprake is geweest van een wel zeer ongelukkige samenloop van omstandigheden, maar niet dat aannemelijk is geworden dat alle monsters zijn vernietigd (of anderszins in het ongerede zijn geraakt) om de verdachte in enig gerechtvaardigd belang te schaden. Naar het oordeel van het hof kan derhalve niet worden gezegd dat sprake is van een zodanig ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde dat daarom het openbaar ministerie nietontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging, terwijl evenmin aannemelijk is geworden dat een en ander is geschied met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte, waardoor aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan. Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie is dan ook niet aan de orde.

Het verweer wordt in zoverre wordt verworpen.

Nu het hof ook geen andere gronden aanwezig acht om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te achten in de strafvervolging, acht het hof het openbaar ministerie ontvankelijk in de strafvervolging.

Overwegingen van het hof ten aanzien van bewijsuitsluiting

B1.1

Zoals hiervoor onder A4.2 overwogen is het hof van oordeel dat bij het voorbereidend onderzoek een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, is begaan. Ten aanzien van de vraag welke rechtsgevolg aan dit verzuim moet worden verbonden heeft het hof, rekening houdende met de in artikel 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, genoemde factoren, overwogen dat het verzuim niet dient te leiden tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie . Vervolgens komt de vraag aan de orde of aan de geschonden norm het rechtsgevolg van uitsluiten van het bewijs moet worden verbonden. Het hof overweegt daartoe als volgt.

B1.2

Het hof verwijst allereerst naar hetgeen hierboven onder A4.4 wordt overwogen en beschouwt die passage als hier ingelast.

In de onderhavige zaak bestaat het verzuim hierin dat de kern van het bewijs, namelijk het in de container aangetroffen materiaal, voor zover het geen koffie betreft, vroegtijdig is vernietigd, (of anderszins in het ongerede is geraakt), waardoor de bevindingen van het onderzoeksteam ten aanzien van dit materiaal (in het rapport van Jellema d.d. 25 september 2007), te weten dat sprake is van cocaïne, niet nader kunnen worden getoetst door middel van een (tegen)onderzoek.

Gelet hierop en in samenhang bezien met de omstandigheden zoals genoemd onder A4.2 (de hoeveelheid aangetroffen materiaal, de strafbedreiging en de status van het laboratorium dat het materiaal heeft onderzocht), is verdachte door deze gang van zaken ernstig in zijn belangen geschaad. Nu een tegenonderzoek door de handelwijze van de politie en aan de politie gelieerde functionarissen illusoir is geworden, zulks terwijl juist bij de start van het onderzoek door de douane monsters ten behoeve van een dergelijk onderzoek waren veilig gesteld, zijn de omstandigheden en de gevolgen daarvan het openbaar ministerie toe te rekenen.

B1.3

Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat het nadeel dat het verzuim voor verdachte heeft veroorzaakt niet in voldoende mate gecompenseerd is met de beoordeling van het onderzoek van Jellema door NFI-medewerker Van den Berg en met de omstandigheid dat de verdediging Jellema, Van den Berg en Colmsee bij de rechtercommissaris en ter terechtzitting (Jellema en Van den Berg) nadere vragen heeft kunnen stellen over hun bevindingen. Nu het bewijsmateriaal, “de stof’, zelf niet meer beschikbaar is, kunnen de bevindingen en verklaringen hierover van de genoemde deskundigen immers niet meer getoetst worden.

B1.4

Alles overwegende komt het hof tot de navolgende conclusie

Wat er ook van zij van de in het rapport van Jellema d.d. 25 september 2007 vervatte conclusie over de identiteit van de door hem onderzochte monsters is het hof van oordeel dat met het vernietigen (of het anderszins in het ongerede geraakt zijn) van alle monsters aan de verdachte de enige mogelijkheid is ontnomen om door middel van een tegenonderzoek de conclusie van voornoemd rapport te toetsen. Aldus is met het vernietigen (of het anderszins in het ongerede geraakt zijn) van alle monsters een inbreuk gemaakt op een fundamenteel element van verdachtes recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6, eerste lid van het EVRM, meer in het bijzonder van het daarin vervatte beginsel van ‘equality of arms’. Daarbij dient te worden bedacht dat in dit geval de conclusie van voornoemd rapport cruciaal is in de bewijsbeslissing.

Naar het oordeel van het hof is hiermee sprake van een vormverzuim in het vooronderzoek, welk verzuim niet kan worden hersteld en waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken, een en ander zoals bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Door het verzuim is nadeel voor de verdachte ontstaan, bestaande dat nadeel erin dat hem de mogelijkheid is ontnomen om de conclusie van voornoemd rapport te toetsen. Dit nadeel dient te worden gecompenseerd.

Mede gelet op het arrest van de Hoge Raad d.d. 19 februari 2013 (LJN: BY5322), waarin (kort gezegd) wordt overwogen dat bewijsuitsluiting noodzakelijk kan zijn ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM, is het hof van oordeel dat -terwijl de verdachte niet aan zichzelf te wijten heeft dat het tegenonderzoek niet heeft plaatsgehad- de verdachte door dat vormverzuim in zodanige mate is beknot in de mogelijkheid het resultaat van voornoemd rapport te toetsen dat bewijsuitsluiting van dit resultaat, alsmede de over dit resultaat afgelegde verklaringen door Jellema, Colmsee en Van den Berg bij de rechter(-commissaris) en het door laatstgenoemde uitgebrachte rapport d.d. 2 februari 2009, de enig passende wijze is waarop het door het verzuim veroorzaakte nadeel kan worden gecompenseerd.

Het overige bewijsmateriaal met betrekking tot (de aard van) het in de container aangetroffen materiaal, anders dan de ook aangetroffen koffie, te weten

- het na enkele pogingen aanslaan van de speurhonden op de aanwezigheid van verdovende middelen in de container;

- het feit dat het aangetroffen materiaal in de container wit poeder betrof;

- de uitslag van de door Van der Hoeve uitgevoerde narcotest, en

- de inhoud van de tapgesprekken schieten naar het oordeel van hof te kort om de conclusie te rechtvaardigen dat het materiaal dat naast koffie is aangetroffen in de container op 13 september 2007, onomstotelijk, buiten iedere twijfel cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I, betrof.

Het hof zal verdachte daarom bij gebrek aan voldoende wettig bewijs, vrijspreken van het onder 1, onder 2 en onder 3 ten laste gelegde.

Gelet op het voorgaande komt het hof niet meer toe aan bespreking van overige verweren of standpunten.”

In het middel wordt geklaagd dat het hof de verdachte ten onrechte heeft vrijgesproken van hetgeen hem onder de feiten 1, 2 en 3 ten laste is gelegd, althans dat dit oordeel is gebaseerd op gronden die dit oordeel niet kunnen dragen, aangezien het hof ten onrechte of op grond van een ontoereikende motivering heeft overwogen (i) dat het door de deskundige opgesteld rapport over de samenstelling van het inbeslaggenomen witte poeder – welk onderzoeksmateriaal later in het ongerede is geraakt – alsmede de over dat rapport afgelegde verklaringen en het door een andere deskundige uitgebrachte rapport moeten worden aangemerkt als 'resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen' en (ii) dat met het vernietigen (of het anderszins in het ongerede geraakt zijn) van alle monsters een inbreuk is gemaakt op een fundamenteel element van verdachtes recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM.

Door de Hoge Raad is in de zaak van medeverdachte [betrokkene 1], welke zaak overeenkomt met de onderhavige zaak en waarin een cassatiemiddel met eenzelfde strekking was ingediend, uitspraak gedaan bij arrest van 17 juni 2014.7.De Hoge Raad vernietigde het bestreden arrest van het hof en overwoog daartoe het volgende:

“2.3

Het oordeel van het Hof dat voornoemd door R. Jellema opgesteld rapport van 25 september 2007 alsmede de over dat rapport afgelegde verklaringen en het door J.D.J. van den Berg uitgebrachte rapport van 2 februari 2009 moeten worden aangemerkt als 'resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen' als bedoeld in art. 359a, eerste lid onder b, Sv, is ontoereikend gemotiveerd, nu de omstandigheid dat als gevolg van enig verzuim het voor het verrichten van een tegenonderzoek bestemde materiaal, kort gezegd, in het ongerede is geraakt, niet meebrengt dat de verkrijging van voornoemd bewijsmateriaal als 'resultaat' van dat in het ongerede raken en reeds op die grond als onrechtmatig moet worden aangemerkt. Voor zover het middel hierover klaagt, is het terecht voorgesteld.

2.4.1.

Voor zover het Hof voorts heeft geoordeeld dat het tot het bewijs bezigen van het hiervoor bedoelde bewijsmateriaal ondanks de onmogelijkheid tot het doen verrichten van een tegenonderzoek in de onderhavige zaak in de weg staat aan een eerlijke procesvoering als bedoeld in art. 6 EVRM, moet worden vooropgesteld dat de vraag of de onmogelijkheid van een tegenonderzoek aan een eerlijke procesvoering in de weg staat afhankelijk is van de omstandigheden van de desbetreffende zaak. Daarbij kan worden gedacht aan onder meer (a) de gronden waarop de wens van de verdediging tot het doen verrichten van een tegenonderzoek steunt en (b) het belang van het gewenste tegenonderzoek in het licht van - bijvoorbeeld - de aanwezigheid van ander bewijsmateriaal dan wel de overtuigende kracht die pleegt te worden toegekend aan het bestreden onderzoeksresultaat (vgl. HR 8 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7228, NJ 2005/514, rov. 3.5).

2.4.2.

Tegen deze achtergrond is het oordeel van het Hof dat "met het vernietigen (of het anderszins in het ongerede geraakt zijn) van alle monsters een inbreuk [is] gemaakt op een fundamenteel element van verdachtes recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6, eerste lid van EVRM, meer in het bijzonder van het daarin vervatte beginsel van 'equality of arms'" niet zonder meer begrijpelijk. Ook in zoverre slaagt het middel.”

Ook in de zaken van andere medeverdachten heeft de Hoge Raad gecasseerd, steeds onder verwijzing naar het hiervoor onder 5.2 vermelde arrest. Het meest recente is het arrest van de Hoge Raad van 2 februari 2021 in de zaak ten aanzien van medeverdachte [betrokkene 2].8.

Dat brengt mij tot de conclusie dat in onderhavige zaak gelijkluidend kan worden beslist.

Het middel slaagt.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing naar het hof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/04630

Zitting 3 november 2020

ROLCONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

gevestigd te [plaats] ,

hierna: de verdachte.

1. Het gerechtshof te ’s-Gravenhage, zitting houdende te ‘s-Hertogenbosch, heeft de verdachte bij arrest van 23 april 2013 integraal vrijgesproken van het hem onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde. In eerste aanleg is de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van negen jaar en 10 maanden ter zake van 1. medeplegen van invoer van een grote hoeveelheid cocaïne, 2. de voortgezette handeling van medeplegen van voorbereiding van een cocaïnetransport en 3. medeplegen van het opzettelijk afleveren en vervoeren van cocaïne.1.

2. Er bestaat samenhang met de zaak 19/04632. In die zaak zal ik vandaag concluderen.

3. Het beroep in cassatie is ingesteld door de advocaat-generaal bij het hof mr. J.W.M. Grimbergen. De advocaat-generaal bij het Ressortsparket mr. M.E. de Meijer heeft een schriftuur houdende een middel van cassatie ingezonden.

4. In de onderhavige zaak verdient, alvorens aan bespreking van het middel kan worden toegekomen, het volgende processuele element aandacht.

5. Indien alleen door het openbaar ministerie cassatieberoep is ingesteld, moet dit beroep aan de verdachte in persoon worden aangezegd, tenzij zich een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat het beroep de verdachte bekend is (art. 433, eerste lid, Sv). Het ligt in de geest van deze bepaling besloten dat het zaaksdossier pas aan de Hoge Raad wordt toegezonden wanneer het sein daarvoor op groen staat. Wordt, indien alleen door het openbaar ministerie cassatieberoep is ingesteld, het zaaksdossier ten onrechte toch aan de Hoge Raad verzonden, dan kan de Hoge Raad de zaak in beginsel niet in behandeling nemen en wordt het dossier teruggestuurd naar het openbaar ministerie teneinde de verdachte alsnog op de hoogte te doen brengen van het ingestelde cassatieberoep.2.Voor deze situatie is echter de zojuist genoemde uitzondering doorgetrokken naar art. 434, derde lid, Sv: tenzij de in art. 433, eerste lid, Sv bedoelde aanzegging (alsnog) heeft plaatsgevonden dan wel zich enige andere omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat het beroep in cassatie de verdachte bekend is. Dat laatste – dus dat anderszins blijkt dat de verdachte van het cassatieberoep op de hoogte is – doet zich bijvoorbeeld voor wanneer een andere aanzegging, namelijk de aanzegging als bedoeld in art. 435, eerste lid, Sv aan de verdachte in persoon is betekend en deze aanzegging – wat in de regel het geval is – de zinsnede bevat: “tegen welke uitspraak het Openbaar Ministerie beroep in cassatie heeft ingesteld”.3.In dat geval zal de zaak door de Hoge Raad kunnen worden behandeld. Ook een in de cassatieprocedure ontvangen stelbrief van de raadsman kan doorgaans worden aangemerkt als een omstandigheid waaruit voortvloeit dat het beroep de verdachte bekend is.4.

6. Wat de onderhavige zaak betreft, wijs ik er allereerst op dat het beroep in cassatie reeds op 2 mei 2013 is ingesteld en dat het zaaksdossier al eens eerder (in 2013) aan de Hoge Raad is toegezonden,5.nadat het openbaar ministerie, op 28 mei 2013, had gepoogd de in art. 433, eerste lid, Sv bedoelde aanzegging aan de verdachte, van wie geen vaste woon- of verblijfplaats in Nederland bekend was (en is), uit te reiken. Deze aanzegging is vervolgens op 28 mei 2013 betekend aan de griffier van de rechtbank. Op 29 april 2014 is het zaaksdossier teruggezonden aan het hof en is aan de (toenmalige) raadsvrouw van de verdachte, mr. G.J.J.G. Stevens-Waltmans, die de verdachte zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft bijgestaan, een brief gestuurd met de volgende inhoud:

“Nu niet blijkt dat het Openbaar Ministerie het beroep aan uw cliënt in persoon heeft aangezegd en evenmin blijkt dat zich een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat het beroep uw cliënt bekend is (art. 433, eerste lid, Sv), moet worden aangenomen dat de inzending van de zaak ten onrechte heeft plaatsgevonden. Het dossier wordt daarom retour gezonden naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch teneinde het Openbaar Ministerie in de gelegenheid te stellen om alsnog zorg te dragen voor voormelde aanzegging.”

7. Het zaaksdossier is begin oktober 2019 opnieuw door het openbaar ministerie aan de Hoge Raad toegezonden en op 10 oktober 2019 door de strafgriffie van de Hoge Raad ontvangen.6.Uit de stukken van het geding, voor zover in cassatie voorhanden, blijkt ook thans niet dat het beroep als bedoeld in art. 433, eerste lid, Sv aan de verdachte in persoon is aangezegd, noch dat deze aanzegging (als brief) is verstuurd naar het laatst bekende adres van de verdachte, dit is het adres dat in het arrest van het hof wordt vermeld, te weten [a-straat 1] te [plaats].7.Wel laten de gedingstukken zien dat op 23 december 2019 is getracht de aanzegging als bedoeld in art. 435, eerste lid, Sv aan de verdachte in persoon uit te reiken op het adres [a-straat 1] te [plaats]. Dat is niet gelukt omdat de verdachte niet langer op dit adres bleek te wonen of verblijven.8.De ‘435-aanzegging’ is vervolgens op 16 januari 2020 betekend aan een medewerker van het parket procureur-generaal bij de Hoge Raad. Voorts is op 12 december 2019 respectievelijk op 16 januari 2020 deze aanzegging als gewone brief verstuurd naar het laatst bekende adres [a-straat 1] te [plaats].

8. De vraag is of de in randnummer 6 aangehaalde brief van 29 april 2014 aan mr. Stevens-Waltmans prematuur is geweest of niet, nu zich onder de stukken van het geding een door mr. Stevens-Waltmans ondertekende stelbrief van 16 mei 2013 bevindt, die gericht is aan de Hoge Raad, sector strafrecht, en de volgende inhoud bevat:

Roermond, 16 mei 2013

Ref.: [...]

Uw Ref.: parketnummer Gerechtshof 's-Hertogenbosch 20.000225-10;

datum arrest 23 april 2013

Edelachtbare Griffier,

Betreft: [verdachte] /OM cassatie; stelbriefje

Naam: [verdachte]

Voornamen: [...]

Geboortedatum: [geboortedatum] 1971 te [geboorteplaats]

Bij deze deel ik U mede dat ondergetekende als raadsvrouwe zal optreden voor opgemelde cliënt. Ik stel mij derhalve middels deze bij Uw Hoge Raad en moge U verzoeken mij zo spoedig mogelijk in het bezit te doen stellen van alle processtukken. De stukken uit eerste aanleg en hoger beroep zijn reeds in mijn bezit.”

9. Nadat op 30 december 2019 door de strafgriffie bij de Hoge Raad een afschrift van de processtukken is verzonden aan mr. Stevens-Waltmans omdat zij in de begeleidende brief wordt aangemerkt als voor de verdachte optredend advocaat, vindt een korte briefwisseling plaats tussen haar en de strafgriffie.

10. Zo schrijft mr. Stevens-Waltmans op 7 januari 2020 aan de Hoge Raad, sector strafrecht, dat zij in de aan haar toegezonden processtukken niet een stuk heeft aangetroffen waaruit blijkt dat het openbaar ministerie na het schrijven van de Hoge Raad van 29 april 2014 (zie hierboven randnummer 6, AG) alsnog zorg heeft gedragen voor een correcte aanzegging en dat zij dan ook zeer verbaasd is dat zij de stukken nogmaals heeft ontvangen: “met name vanwege het schrijven van uw Hoge Raad d.d. 29 april 2014 als ook vanwege het feit dat ik al jarenlang geen contact heb met [verdachte] en het dossier door mij is gesloten en gearchiveerd”.

11. In reactie op dit schrijven van mr. Stevens-Waltmans antwoordt de medewerker dossierbehandeling op 14 januari 2020 namens de strafgriffie van de Hoge Raad:

" […] Naar aanleiding van uw schrijven van 7 januari 2020 in deze zaak deel ik u mede dat uw stelbrief van 16 mei 2013 vooralsnog is aangemerkt als een omstandigheid waaruit voortvloeit dat het beroep de verdachte bekend is, ex artikel 433, eerste lid, Sv.”

12. Daarop respondeert mr. Stevens-Waltmans bij schrijven van 20 januari 2020 aan de Hoge Raad, met verwijzing naar de conclusie van mijn voormalige ambtgenoot Machielse vóór HR 28 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ3710, NJ 2004/684, dat de advocaat-generaal bij het hof zelf, “en dus niet [verdachte] ”, haar bij schrijven van 6 mei 2013 op de hoogte heeft gesteld van het zijdens het openbaar ministerie ingestelde cassatieberoep en de stelbrief die haar secretaresse naar aanleiding van het schrijven van deze advocaat-generaal heeft gestuurd (“een administratieve handeling”, aldus mr. Stevens-Waltmans) niet mag en kan worden beschouwd als een omstandigheid waaruit voortvloeit dat de verdachte op de hoogte is van dat cassatieberoep. Concluderend stelt zij (ik citeer):

“Er heeft zich na 29 april 2014 geen omstandigheid voorgedaan waardoor het afgesloten cassatieberoep op dit moment heropend kan worden […].

Mijn wetenschap is niet de wetenschap van een cliënt en mag ook niet als dusdanig worden opgevat.

/Ik heb geen contact met [verdachte] .

Ik ben niet op de hoogte van zijn verblijfplaats.

[verdachte] heeft nooit via/van mij vernomen dat er sprake is van een ingesteld cassatieberoep en ik niet van hem.”

13. Als bijlage bij het schrijven van de raadsvrouw d.d. 20 januari 2020 bevindt zich een brief van mr. H.E.G. Peters, advocaat-generaal bij het ressortparket ’s-Hertogenbosch, van 6 mei 2013 met als kenmerk 20-00225-10.9.In deze brief10.staat het volgende vermeld:

“[…]

Ons kenmerk 20-00225-10

Onderwerp cassatie

Geachte mevrouw Waltmans,

Bij deze wil ik u mededelen dat ik cassatieberoep heb ingesteld tegen het arrest dat is gewezen tegen uw cliënt in opgemelde zaak door het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch d.d. 23 april 2013.

[…]”

14. In de conclusie die door mr. Stevens-Waltmans wordt aangehaald, gaat Machielse nader in op de vraag of uit de stelbrief van een advocaat kan worden afgeleid dat de verdachte bekend is met het door het openbaar ministerie ingestelde cassatieberoep. In de zaak waarover Machielse zich toen boog, was het eveneens niet gelukt om het beroep van het openbaar ministerie de verdachte in persoon aan te zeggen en was in dat verband (enkel) een brief gestuurd naar het laatst bekende (toen nog GBA) adres van de verdachte. Evenmin was men er in geslaagd de aanzegging als bedoeld in art. 435, eerste lid, Sv aan de verdachte in persoon uit te reiken, waarna deze (tweemaal) per gewone post naar het laatst bekende postadres van de verdachte werd verzonden. Kort daarop kwam op de strafgriffie van de Hoge Raad een stelbrief binnen van de raadsman van de verdachte. Ik laat nu Machielse aan het woord:

“3.4 De vraag is of uit deze brief kan worden afgeleid dat de verdachte bekend was met het door het OM ingestelde cassatieberoep. De Hoge Raad is in het (recente) verleden niet erg happig gebleken op het toerekenen aan de verdachte van de kennis van zijn raadsman. Geen genade vond de redenering dat uit de mededelingen van de advocaat dat de verdachte hem om bijstand had verzocht en dat de zaak is afgedaan maar dat hij voor een andere zaak het schaduwdossier nodig heeft, mag worden afgeleid dat de verdachte met de einduitspraak bekend was in de zin van art. 408 lid 2 Sv. Bekendheid van de verdachte met de dag van de zitting mag niet, ook niet als er duidelijke aanwijzingen in die richting zijn, worden afgeleid uit de wetenschap van de raadsman. In dezelfde lijn ligt dat de nietigheid van de dagvaarding niet wordt gedekt door de aanwezigheid ter zitting van de uitdrukkelijk gemachtigde raadsman. Tot slot valt te vermelden dat een verklaring van de gemachtigde raadsman niet op een lijn kan worden gesteld met een verklaring van de verdachte zelf, zodat die niet geldt als een wettig bewijsmiddel.

Hier is echter sprake van een advocaat die zich in de cassatieprocedure stelt namens de verdachte. De stelbrief van de advocaat vormt de schriftelijke kennisgeving als bedoeld in art. 39 Sv. Artikel 39 Sv ziet op de gekozen advocaat. Als de advocaat is gekozen mag er, behoudens aanwijzingen voor het tegendeel, vanuit worden gegaan dat hij contact heeft gehad met de verdachte. Uit het dossier noch uit de stelbrief van de advocaat blijkt van enige omstandigheid waaruit de advocaat, anders dan doordat de verdachte en hij daarover hebben gecommuniceerd, van het door het OM ingestelde cassatieberoep op de hoogte kan zijn geraakt. M.i. kan daarom redelijkerwijs worden uitgesloten dat die informatie van een ander dan de verdachte afkomstig is en dat de advocaat zich stelt zonder daartoe gemachtigd te zijn door zijn cliënt. Dat betekent dat ervan kan worden uitgegaan dat de verdachte met het door het OM ingestelde cassatieberoep bekend was, zodat de zaak door de Hoge Raad in behandeling kan worden genomen. Ook aan de ratio van art. 434 lid 3 Sv lijkt mij hier te zijn voldaan. De advocaat die zich heeft gesteld is immers in de gelegenheid geweest incidenteel cassatieberoep in te stellen en daartoe een schriftuur in te dienen.”11.

15. Deze denkrichting van Machielse komt mij zeer verdedigbaar voor. Een stelbrief van een raadsman is immers een schriftelijke kennisgeving zoals bedoeld in thans art. 38, vijfde lid, Sv (voorheen art. 39 Sv), die aangeeft dat door (of namens) de verdachte een raadsman is gekozen en wie dat is.12.De wet voorziet in de cassatieprocedure niet in ambtshalve toevoeging van een advocaat. In het licht daarvan is er geen reden om niet ook met betrekking tot de stelbrief van mr. Stevens-Waltmans van 16 mei 2013 uit te gaan van het vermoeden dat de verdachte zich toen al in de cassatieprocedure tot haar heeft gewend en dat zich daarmee een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat de verdachte toen al van het cassatieberoep van het openbaar ministerie op de hoogte was. Dat vermoeden is enkel nog een uitgangspunt en is uiteraard voor weerlegging vatbaar, maar dan moet er wel een serieuze indicatie zijn die op het tegendeel wijst. Is daarvan in de onderhavige zaak sprake?

16. De schriftelijke reactie van mr. Stevens-Waltmans van 20 januari 2020 houdt in, voor zover te dezen van belang, dat (i) de advocaat-generaal bij het hof zelf, en dus niet de verdachte, haar bij schrijven van 6 mei 2013 op de hoogte heeft gesteld van het zijdens het openbaar ministerie ingestelde cassatieberoep, (ii) de verdachte nooit via/van haar heeft vernomen dat cassatieberoep door het openbaar ministerie is ingesteld en zij dit niet van de verdachte heeft vernomen en (iii) haar wetenschap niet de wetenschap van haar cliënt is en dit ook niet als zodanig mag worden opgevat. Indien op zichzelf genomen in deze mededelingen van mr. Stevens-Waltmans nog niet de bedoelde ‘aanwijzing voor het tegendeel’ is af te leiden, dan, naar het mij voorkomt, wel in samenhang met de datum en de aanhef van haar stelbrief. De stelbrief is namelijk gedateerd op 16 mei 2013 en refereert aan het parketnummer “Gerechtshof 's-Hertogenbosch 20.000225-10”. Mede in het licht daarvan acht ik het bepaald niet denkbeeldig dat de stelbrief inderdaad is geschreven naar aanleiding van de schriftelijke mededeling van advocaat-generaal Peters van 6 mei 2013. Uit de stukken van het geding blijkt immers dat het openbaar ministerie eerst daarna – op 28 mei 2013 (en niet eerder) – heeft getracht het in art. 433, eerste lid, Sv bedoelde beroep de verdachte in persoon aan te zeggen. Dat de verdachte al eerder dan 28 mei 2013 respectievelijk tussen 6 mei 2020 en 16 mei 2020 bekend is geworden met het door het openbaar ministerie ingestelde cassatieberoep, is mij bij bestudering van de zaak niet uit het dossier gebleken.

17. Ik meen dan ook dat zich in de onderhavige zaak zich niet het geval voordoet dat ervan kan worden uit gegaan dat er contact is geweest tussen de verdachte en mr. Stevens-Waltmans over het door het openbaar ministerie ingestelde cassatieberoep en de verdachte door die omstandigheid op de hoogte is geraakt van het cassatieberoep, aangezien er in deze zaak een deugdelijke ‘aanwijzing voor het tegendeel’ bestaat. Ook overigens is mij niet van een (andere) omstandigheid gebleken waaruit zou kunnen voortvloeien dat het cassatieberoep de verdachte bekend is. Daarbij heb ik tevens in aanmerking genomen dat de aanzegging van de Hoge Raad aan de verdachte zoals bedoeld in art. 435, eerste lid, Sv, welke bij deze stand van zaken strikt genomen nog niet had mogen plaatsvinden, evenmin aan de verdachte in persoon is betekend.13.

18. Nu uit het zaaksdossier aldus niet kan worden afgeleid dat de verdachte op de hoogte is van het door het openbaar ministerie ingestelde cassatieberoep, verzet art. 434, derde lid, Sv zich tegen de voortgang van de zaak in cassatie. De ratio van dit artikel is immers dat de verdachte nadat hij bekend is geworden met het ingestelde cassatieberoep de mogelijkheid krijgt om zich tegen dit beroep te verweren en hiertegen incidenteel beroep in cassatie in te stellen. Die mogelijkheid mag de verdachte niet worden onthouden.

19. Deze conclusie strekt ertoe dat de onderhavige zaak van de rol wordt gevoerd.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG