Hof Amsterdam, 06-03-2018, nr. 200.193.788/01

Het gaat in deze zaak om het volgende.

De [appellanten] zijn erfgenaam van [persoon 1] (hierna: [persoon 1] ), overleden op 12 september 2009.

[persoon 1] heeft samen met [persoon 2] (hierna: [persoon 2] ) een groothandel in plaatmaterialen gehad, genaamd [x] . [persoon 1] en [persoon 2] hebben hun onderneming in 2000 verkocht en zijn de opbrengst daarvan gaan beleggen. Dit deden zij aanvankelijk beiden bij KBC en vanaf februari 2002 bij Hollandsche Bank-Unie N.V. (hierna: HBU), rechtsvoorgangster van Deutsche Bank. (HBU en Deutsche Bank worden hierna beide ook wel aangeduid als de Bank). De accountmanager van [persoon 1] (en [persoon 2] ) was, zowel bij KBC als bij HBU, steeds [accountmanager] (hierna: [accountmanager] ). [persoon 1] had, evenals [persoon 2] , een vermogensbeheerrelatie met de Bank.

Op 13 mei 2003 heeft de Bank aan verschillende van haar cliënten een brief gestuurd met, voor zover van belang, de volgende tekst:

“Via deze brief willen wij u graag informeren over een innovatieve belegging die wij u als Hollandsche Bank-Unie (HBU) mogen aanbieden. Het betreft het “Novacap Floralis Termijnfonds 2004”. Over de looptijd van 18 maanden wordt een rendement van 30% verwacht terwijl het maximale risico slechts 18,3% bedraagt.

Op aanvraag hebben wij uitgebreide informatie in de vorm van een brochure en een prospectus beschikbaar, maar onderstaand stippen wij alvast de hoofdlijnen aan. Tevens bent u van harte welkom op één van de vijf informatiebijeenkomsten die het fonds in mei organiseert.

Het fonds belegt in vorderingen met betrekking tot de verkoop op termijn van tenminste 150 nieuwe tulpenrassen die gekweekt worden op diverse locaties in Nederland. De verkoopprijzen en minimale opbrengsten zijn nu reeds contractueel vastgelegd met tenminste 60 professionele tegenpartijen. Afgezien van niet-verzekerbare calamiteiten zijn alle risico’s verzekerd waardoor het maximaal mogelijke verlies 18,3% van de inleg bedraagt. Dit verlies treedt slechts op als de oogsten voor alle tulpenrassen zwaar zouden tegenvallen. Het uiteindelijke rendement wordt bepaald door de groei van de tulpenbollen en zal bij normale groeivoeten zo’n 30% bedragen.

(…)

Gezien het beperkte absolute risico en de hoge winstpotentie kunnen wij ons goed voorstellen dat u uw belegging in het Novacap Floralis Termijnfonds 2004 deels wilt financieren. In principe kan dat bij HBU tegen aantrekkelijke voorwaarden.

(…)

Het fonds krijgt een omvang van ca. EUR 80 miljoen en is opgebouwd uit participaties van EUR 100.000,- (exclusief 1% emissiekosten) Via onze bank kunt u vanaf heden tot 3 juni intekenen waarna de storting dient plaats te vinden op 6 juni 2003. (…)

Wij hopen hiermee uw interesse gewekt te hebben voor deze unieke beleggingsmogelijkheid. Voor verdere informatie en inschrijving kunt u contact opnemen met uw account manager bij HBU.”

Het (in de onder 3.1.3 aangehaalde brief genoemde) beleggingsfonds NovaCap Floralis Termijnfonds 2004 C.V. (hierna: het Fonds) was een beleggingsfonds in de zin van de (toen geldende) Wet toezicht beleggingsinstellingen, thans geregeld in de Wet financieel toezicht (hierna: Wft). Het Fonds belegde in termijntransacties in bollen van nieuwe tulpenrassen. Het Fonds stond onder toezicht van de AFM en beschikte over een informatiememorandum voorzien van een goedkeurende accountantsverklaring, afgegeven door het accountantskantoor Deloitte & Touche.

Een door de initiatiefnemers van het Fonds in het voorjaar van 2003 uitgegeven brochure, getiteld “NovaCap Floralis Termijnfonds 2004”, luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“NovaCap Floralis Termijnfonds 2004

NovaCap introduceert het NovaCap Floralis Termijnfonds 2004 C.V. Het Fonds investeert in vorderingen die ontstaan uit termijntransacties in bollen van nieuwe tulpenrassen.

De termijntransacties komen tot stand via bemiddeling door Sierteelt Bemiddelings Centrum (SBC) te Lisse. (…)

Het Fonds heeft een maximale omvang van 80 miljoen euro en het beheer zal worden gevoerd door NovaCap Floralis Termijnfonds Beheer B.V. (…)

Deelnemen in het Floralis Termijnfonds

U investeert in het Fonds door het kopen van participaties van minimaal 100.000 euro (…), met een minimale afname van 1 participatie. Door het kopen van een of meerdere participaties wordt u vennoot in een Nederlandse commanditaire vennootschap. De looptijd van het Fonds is maximaal 19 maanden en loopt van 1 mei 2003 tot 1 december 2004, waarna de uitkering aan participanten zal plaatsvinden. (…)

Risico’s bij deelname

De commanditaire vennootschap investeert in de aankoop en verkoop van vorderingen die ontstaan uit termijntransacties in bollen van nieuwe tulpenrassen. Door de gekozen structuur deelt u als vennoot in de winst, maar is uw aansprakelijkheid wettelijk beperkt tot uw inleg.

De opbrengst per termijntransactie wisselt, waardoor het resultaat van het Fonds wordt beïnvloed. Om het risico te beperken zal het Fonds beleggen in vorderingen die betrekking hebben op minimaal 150 nieuwe tulpenrassen en waarbij minimaal 60 debiteuren als tegenpartij van de termijntransacties optreden.

Betalingszekerheid wordt gerealiseerd door een garantie van de koper aan de verkoper. Bovendien wordt op iedere termijntransactie een kredietverzekering afgesloten om het betalingsrisico op de koper af te dekken. Het maximale risico op de investering is hierdoor 18,3% (exclusief 1% plaatsingskosten), tenzij er sprake is van niet verzekerbare natuurrampen, oorlog en dergelijke calamiteiten.

(…)

Uitgebreide informatie

Uitgebreide informatie wordt verstrekt in het Informatiememorandum (…). Wij raden u aan de inhoud van het Informatiememorandum goed door te nemen. Verdere informatie kunt u krijgen bij NovaCap Floralis Termijnfonds Beheer B.V.”.

Met Sierteelt Bemiddelings Centrum, genoemd in de hiervoor gedeeltelijk weergegeven brochure, wordt gedoeld op de vennootschap Sierteelt Bemiddelings Centrum B.V. (hierna: SBC), gevestigd te Lisse. SBC trad op als bemiddelaar tussen kopers en verkopers van tulpenbollen van nieuwe rassen. De koopsommen van in de loop van een jaar gekochte bollen moesten steeds op 31 oktober van dat jaar worden betaald aan Stichting Derdengelden SBC (hierna: Stichting SBC), die steeds op 12 november van dat jaar de koopsommen moest doorbetalen aan de verkopers. Daarbij werd een salderingssysteem gehanteerd, zodat de facto slechts door handelaren met een ‘negatieve positie’ (meer aankopen dan verkopen) werd betaald en slechts aan handelaren met een ‘positieve positie’ (meer verkopen dan aankopen) werd doorbetaald. Bij dat laatste gold de voorwaarde dat de desbetreffende koopsommen daadwerkelijk waren betaald (dit werd het ‘één-op-één-systeem’ genoemd).

Het Fonds belegde in termijntransacties gesloten door NovaCap Agricola B.V. (hierna: Agricola), de 100% aandeelhouder van de beheerder van het Fonds. Als aanvulling op het één-op-één-systeem zou het Fonds, althans Agricola, op de dag van het sluiten van een aankooptransactie tevens een verkooptransactie voor die bollen afsluiten. Op die manier zou zij niet met door haar gekochte bollen blijven zitten.

Nadat [persoon 1] in mei 2003 een voorlichtingsbijeenkomst van het Fonds had bezocht, heeft hij drie participaties in het Fonds gekocht, voor een totaalbedrag van € 303.000.

Bij faxbericht van 25 juni 2003 heeft HBU bij ‘Bewaarder Novacap Floralis’ een plaatsingsvergoeding gedeclareerd voor de door [persoon 1] gekochte participaties in het Fonds. Het faxbericht luidt als volgt:

“Geachte heer [naam],

Naar aanleiding van de door HBU geplaatste participaties in NFT04 willen wij u als volgt declareren.

Dhr. [persoon 1] 3 participaties EUR 1.500,-

Dhr. [persoon 2] 3 participaties EUR 1.500,- +/+

Totaal EUR 3.000,-

Gelieve bovenvermeld bedrag te storten op rekeningnummer [x] t.n.v. “HBU NV inzake Eurobond” o.v.v. “plaatsingsvergoeding Novacap Floralis termijnfonds 2004”.

Met vriendelijke groet,

[accountmanager] (HBU Private Banking)”.

Het Fonds heeft op 31 oktober 2003 voor een bedrag van ongeveer € 85 miljoen de vorderingen van door Agricola gesloten termijntransacties gekocht en betaald. Daarvan heeft Agricola op 31 oktober 2003 de door haar verschuldigde koopprijs uit de termijntransacties ten bedrage van ongeveer € 73 miljoen aan de Stichting SBC voldaan.

Op 12 november 2003 is SBC begonnen met de uitbetaling van de posities. Daarbij is, naar achteraf is gebleken, het één-op-één-systeem losgelaten en zijn uitbetalingen op posities gedaan waarvan de koopsom door de kopende wederpartij (nog) niet was voldaan. Toen bleek dat onvoldoende betalingen waren binnengekomen om alle positieve posities te kunnen uitbetalen, kwamen SBC en Stichting SBC in betalingsproblemen te verkeren.

Op 3 december 2003 zijn SBC en Stichting SBC in staat van faillissement verklaard. Ten gevolge van het faillissement kon de clearing van de termijntransacties niet langer via Stichting SBC plaatsvinden. Het Fonds moest derhalve per november 2003 zelf zorgdragen voor de inning van de door haar van Agricola gekochte vorderingen uit de termijntransacties. Door diverse wederpartijen van het Fonds werd vervolgens betwist dat het Fonds rechtsgeldig verkooptransacties met hen had gesloten.

Op 5 december 2006 is het Fonds in staat van faillissement verklaard.

[persoon 1] heeft met betrekking tot zijn participaties noch van de curator van SBC en Stichting SBC noch van de curator van het Fonds een uitkering ontvangen.

Bij brief van, het hof leest, 5 augustus 2013 heeft de advocaat van de [appellanten] de Deutsche Bank aansprakelijk gesteld voor het verlies van [persoon 1] op de investeringen in het Fonds, wegens onrechtmatig handelen dan wel toerekenbaar tekortkomen

De [appellanten] vorderen in deze procedure – samengevat – dat, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht wordt verklaard dat Deutsche Bank althans HBU als haar rechtsvoorgangster, onrechtmatig heeft gehandeld jegens [persoon 1] en/of jegens [persoon 1] tekort is gekomen in de nakoming van haar verplichtingen uit overeenkomst en/of jegens [persoon 1] zorgplichten heeft geschonden, met veroordeling van de Bank tot betaling van € 475.310,34, te vermeerderen met de wettelijke rente over de hoofdsom van € 303.000 vanaf 27 maart 2014.

De [appellanten] leggen aan hun vorderingen – kort weergegeven – het volgende ten grondslag. De Bank heeft de belegging in het Fonds bij [persoon 1] aanbevolen zonder daarbij te vermelden dat deze belegging niet paste binnen het overeengekomen beleggingsbeleid. Voorts geldt dat de Bank onderzoek had moeten doen naar het Fonds en naar de juistheid van de brochure en het prospectus van het Fonds en dat zij in moest staan voor de juistheid van de mededelingen die zij over het Fonds deed. Als de Bank deugdelijk onderzoek had gedaan, had zij haar relaties gewaarschuwd voor de risico’s van het Fonds. Dat dit allemaal niet is gebeurd, is misleidend en in strijd met de op de Bank rustende zorgplicht. Ten slotte heeft de Bank nagelaten actie te ondernemen op grond van de signalen van onregelmatigheden bij het Fonds. De rechtbank heeft de vorderingen van de [appellanten] afgewezen.

De [appellanten] komen met 14 grieven op tegen deze beslissing en de gronden waarop zij berust.

Het hof gaat eerst in op het preliminaire verweren van Deutsche Bank dat [persoon 1] niet tijdig heeft geprotesteerd in de zin van artikel 6:89 BW en dat de vorderingen van de [appellanten] op de Bank zijn verjaard. Zie in dat verband ook grief 1 van de [appellanten] die gericht is tegen rov. 4.1 van het bestreden vonnis waarin de rechtbank overweegt dat het verweer van de Bank dat niet tijdig is geprotesteerd zou slagen en het verweer dat de vordering is verjaard mogelijk eveneens, maar dat het slagen van deze (formele) verweren voor de uitkomst van de procedure van ondergeschikt belang is omdat de vorderingen van de [appellanten] ook op inhoudelijke gronden moeten stranden.

Deutsche Bank stelt in de conclusie van antwoord onder 2.2.3 e.v., kort samengevat, het volgende. Eind 2003/begin 2004 verschenen in het dagblad De Telegraaf artikelen waarin gesproken wordt van een tulpenfraude en dergelijke. Aangenomen mag worden dat [persoon 1] van deze krantenartikelen kennis heeft genomen. Gezien de inhoud moet [persoon 1] dan ook geacht worden op dat moment bekend te zijn geweest met de in zijn ogen aansprakelijke persoon - de Bank - en kon hij dus in december 2003 al een vordering instellen. Ook zijn er in die periode vanuit het Fonds diverse nieuwbrieven gestuurd met gelijkluidende informatie. Op dat moment was er voor [persoon 1] dus alle aanleiding om nader onderzoek te doen en, na een redelijke termijn voor beraad, vragen te stellen. Ook na het faillissement van het Fonds in (het hof leest:) december 2006 was daartoe voldoende aanleiding. [persoon 1] heeft vervolgens tot 30 augustus 2013 gewacht met het indienen van een klacht en de klacht is derhalve verjaard. Van [persoon 1] mocht een actieve(re) rol worden verwacht met betrekking tot de communicatie richting de Bank op het moment waarop het zelfs voor een leek op financieel gebied, laat staan voor een ervaren zakenman en financieel onderlegd persoon als [persoon 1] duidelijk was c.q. behoorde te zijn dat onzeker was of de participaties die waren aangeschaft voldoende zouden opbrengen. De Bank verwijst in dat verband naar het arrest van de Hoge Raad van 3 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6241.

In de conclusie van repliek onder 265 e.v. brengen de [appellanten] daartegen in dat de Bank geen relevante onderbouwing geeft voor haar beroep op verjaring. De Bank laat na om bij haar beroep op verjaring te vermelden vanaf welk moment [persoon 1] volgens haar daadwerkelijk bekend was met de schade en met de aansprakelijke persoon en vanaf welk moment [persoon 1] of zijn erven in staat waren om een rechtsvordering tegen de Bank in te stellen. De Bank volstaat ermee te verwijzen naar de krantenartikelen en de nieuwsbrieven. Uit die krantenartikelen of uit de nieuwbrieven valt niets op te maken over de aansprakelijkheid van de Bank of over schade. Het beroep van de Bank gaat bovendien niet uit van de vereiste daadwerkelijke bekendheid, maar van een ‘aangenomen mag worden’, aldus nog steeds de [appellanten] .

Ingevolge artikel 3:310 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat (HR 24 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0694). Deze verjaringstermijn begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Dit houdt niet in dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is vereist dat de benadeelde – behalve met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon – daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden (HR 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1739). Dit betekent evenmin dat is vereist dat de benadeelde steeds ook met de (exacte) oorzaak van de schade bekend is (HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8903). Als er voldoende aanknopingspunten zijn voor het bestaan van aansprakelijkheid van een voldoende bepaalde persoon, zal van de benadeelde enig onderzoek mogen worden gevergd (zie ook HR 3 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6241).

Daarmee ligt de vraag voor of [persoon 1] vóór 30 augustus 2008, vijf jaar voor de brief van 30 augustus 2013, bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Anders dan de [appellanten] nog lijken aan te voeren, is de verjaring niet gestuit door de aan de Bank gezonden brief van 30 oktober 2008, die “mede (strekt) tot stuiting van alle rechten en aanspraken” jegens onder meer HBU, nu genoemde brief niet ook namens [persoon 1] naar de Bank is gezonden.

Het hof gaat voorbij aan de ongemotiveerde betwisting van de [appellanten] dat de inhoud van de nieuwsbrieven die door HBU in het geding zijn gebracht (productie 4 bij conclusie van antwoord) gelijk is aan die van de nieuwsbrieven die [persoon 1] destijds per e‑mail heeft ontvangen. Dat [persoon 1] geen kennis van de nieuwsbrieven heeft genomen, is niet gesteld of gebleken, zodat het hof van deze kennisname uitgaat.

In de nieuwsbrief van 5 november 2004 wordt over de rol van HBU als volgt bericht:

“Het onderzoek leidde ook tot vragen over de rol van de HBU. De HBU heeft een rol gespeeld in de marketing van het Fonds en heeft financieringen aan beleggers verstrekt voor de inleg in het fonds. (…) Uit onderzoek is gebleken dat vragen gesteld kunnen worden bij de gang van zaken. HBU wordt, onder meer verweten dat zij op de hoogte was van onregelmatigheden bij SBC en dat zij ten onrechte niet heeft ingegrepen of het Fonds heeft gewaarschuwd. (…) In dit kader is namens het Fonds een dagvaarding uitgebracht aan de HBU (…)”.

De nieuwsbrief van 16 november 2006 luidt, voor zover van belang, als volgt:

“In vervolg op de participantenvergadering van 18 oktober jl. bericht ik u bij deze dat door NovaCap Floralis Termijnfonds Beheer B.V., NovaCap Agricola B.V. en NavoCap Floralis Termijnfonds 2004 C.V. het eigen faillissement is aangevraagd. (…) Zoals toegelicht tijdens de vergadering is het faillissement onafwendbaar nu het Fonds niet meer in staat is haar crediteuren te betalen.”

Het Fonds is op 6 december 2006 gefailleerd. Met het (dreigende) faillissement van het Fonds is [persoon 1] daadwerkelijk bekend geworden met de schade, omdat onzeker was of de participaties in het Fonds nog iets laat staan voldoende zouden opbrengen. Voorts had [persoon 1] toen ook voldoende zekerheid dat de schade was veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van HBU, die, zo stellen de [appellanten] , [persoon 1] binnen de vermogensbeheerrelatie de participaties in het Fonds had geadviseerd en hem had meegedeeld dat het verlies niet hoger kon zijn dan 18,3% van de inleg. Het enkele feit dat schade optreedt die veel hoger is dan de door de Bank genoemde 18,3% van de inleg, is in die omstandigheden al voldoende om [persoon 1] het vereiste inzicht te geven dat hij schade heeft geleden waarvoor hij de Bank aansprakelijk kan stellen. Anders dan de Bank [persoon 1] had voorgehouden, bleek immers dat geen sprake was van een solide belegging. Daar komt nog bij dat in de Nieuwsbrief van 5 november 2004 ook is vermeld dat de Bank het verwijt wordt gemaakt dat zij op de hoogte was van onregelmatigheden bij SBC, dat zij ten onrechte niet heeft ingegrepen of het Fonds heeft gewaarschuwd en dat in dat kader het Fonds HBU heeft gedagvaard.

Uit het vorenstaande volgt dat [persoon 1] eind 2006 voldoende zekerheid had verkregen dat de schade was veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de Bank. Dat volgt ook uit het feit dat de aansprakelijkstelling van 5 augustus 2013 (productie 41 bij inleidende dagvaarding) (onder meer) gegrond is op de stelling dat geen sprake was van een solide belegging.

Eind 2006 is derhalve de verjaringstermijn gaan lopen. Anders dan de [appellanten] in de conclusie van repliek onder 272 betogen, staat het feit dat de Bank heeft nagelaten (de erven) [persoon 1] ‘van haar beroepsfouten te verwittigen’ niet aan een beroep op verjaring in de weg. Hetgeen de [appellanten] verder nog aanvoeren staat evenmin aan een beroep op verjaring in de weg. De conclusie is dat het verjaringsverweer slaagt. Ten tijde van de aansprakelijkstelling van 5 augustus 2013 was de vordering reeds verjaard.

Nu de rechtsvordering tot vergoeding van schade is verjaard, hebben de [appellanten] geen belang bij de (verdere) bespreking van hun grieven. Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

De [appellanten] hebben een bewijsaanbod gedaan. Nu door hen geen feiten zijn gesteld en/of voldoende gespecificeerd te bewijzen zijn aangeboden die tot een andere uitkomst van het geding kunnen leiden, zal het bewijsaanbod worden gepasseerd.

De [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep, met nakosten en rente.