Rb. Amsterdam, 20-04-2016, nr. HA ZA 14-702

Tussen partijen is niet in geschil dat de erven [eisers gezamenlijk] (althans hun advocaat) voor het eerst bij brief van 30 augustus 2013 de bank aansprakelijk hebben gesteld voor door hen (althans [eisers gezamenlijk] ) geleden schade. Niet gesteld of gebleken is dat [eisers gezamenlijk] zich voor zijn overlijden op [datum] op enige manier heeft beklaagd over het handelen van de bank dat zijn erven thans aan hun vorderingen ten grondslag leggen. In haar vonnis van 29 juli 2015 in de zaak tussen [naam 11] en de bank (ECLI:NL:RBAMS:2015:4514) heeft de rechtbank overwogen dat de onregelmatigheden bij SBC en het Fonds pas na geruime tijd aan het licht zijn gekomen en dat de eerste vonnissen in procedures tussen beleggers en de bank en in een procedure tussen de curator van het Fonds en enkele bollenhandelaren pas in 2008 zijn gewezen. Dit betekent dat tot uitgangspunt moet worden genomen dat gedupeerde beleggers in beginsel voor het eerst in 2008 daadwerkelijk konden klagen over het handelen van de bank. Zonder nadere toelichting die ontbreekt, is evenwel niet verdedigbaar dat [eisers gezamenlijk] en zijn erven niet ook in of vlak na 2008 hun klachten aan de bank kenbaar hadden kunnen en moeten maken. De klachtplicht van artikel 6:89 BW berust op de gedachte dat een schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of er – kort gezegd – klachten zijn over de prestaties van de schuldenaar en dat de schuldeiser, indien hij meent dat dat het geval is, de schuldenaar hier zo spoedig mogelijk over informeert. Dat de erven [eisers gezamenlijk] , zoals zij stellen, pas middels een brief van curator Tiethoff van 17 februari 2012 werden geïnformeerd dat het faillissement van het Fonds was opgeheven wegens gebrek aan baten en dat zij na het arrest van het gerechtshof in de zaak [naam 8] van 18 december 2012 (ECLI:NL:GHAMS:2012:BZ2708) door [naam 1] ervan op de hoogte werden gesteld dat [naam 8] zijn zaak in hoger beroep had gewonnen, is hiertoe onvoldoende. Bovendien heeft het toen nog tot augustus 2013 geduurd voordat de advocaat van de erven [eisers gezamenlijk] de bank heeft aangeschreven. Dat de bank van dit late klagen nadeel ondervindt, is evident; zij heeft niet (tijdig) aan dossiervorming kunnen werken en de meeste (zo niet alle) medewerkers van HBU die destijds bij het Fonds betrokken waren, zijn niet langer werkzaam bij de bank. Dit betekent dat het verweer van de bank dat niet tijdig is geprotesteerd in de zin van artikel 6:89 BW zou slagen en het verweer dat de vordering is verjaard mogelijk eveneens. Voor de uitkomst van de procedure is het overigens van ondergeschikt belang of deze (formele) verweren slagen, omdat de vorderingen van de erven [eisers gezamenlijk] ook op inhoudelijke gronden moeten stranden. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

Zorgplicht bank

Op basis van de stellingen van partijen en de in het geding gebrachte (bewijs)stukken, moet worden geconcludeerd dat [eisers gezamenlijk] door de bank ( [naam 2] ) is geattendeerd op de mogelijkheid in het Fonds te participeren en dat het niet voor de hand ligt dat hij zonder tussenkomst van [naam 2] op het idee was gekomen participaties te kopen. Tussen [eisers gezamenlijk] en de bank bestond in beginsel een vermogensbeheerrelatie. De bank ( [naam 2] ) had, zoals gebruikelijk bij vermogensbeheerrelaties, de vrije hand bij het invullen van de portefeuille. Niet gebleken is dat [eisers gezamenlijk] zich (actief) bemoeide met de invulling van de portefeuille. De rechtbank acht het aannemelijk dat de onder 2.2 van dit vonnis aangehaalde brief door de bank aan [eisers gezamenlijk] (als een van de ‘grote’ klanten) is verzonden. Omdat de erven [eisers gezamenlijk] onweersproken hebben gesteld dat [eisers gezamenlijk] en zijn ex-compagnon altijd “gelijk optrokken” en qua beleggingen één lijn trokken, gaat de rechtbank er vanuit dat de brief van 20 mei 2013 aan [naam 1] die de erven [eisers gezamenlijk] in het geding hebben gebracht ook aan [eisers gezamenlijk] is gestuurd. In deze brief wordt verwezen naar een telefoongesprek eerder die dag en met de brief worden het prospectus en de brochure van het Fonds, en tevens een inschrijfformulier voor een informatiebijeenkomst van het Fonds toegestuurd. Ook de interne e-mail van 11 januari 2005 (geciteerd onder 2.13) bevestigt dat juist [eisers gezamenlijk] via de bank met het Fonds in contact is gekomen en dat zijn ex-compagnon [naam 1] hem volgde, zoals altijd. Niet in het geding is voorts dat [eisers gezamenlijk] en [naam 1] (op advies van de bank) naar een van de in mei 2013 gehouden voorlichtingsbijeenkomsten van het Fonds zijn gegaan, en dat daar ook een of meer medewerkers van de bank aanwezig waren. [eisers gezamenlijk] heeft vervolgens (net als [naam 1] ) besloten dat hij in het Fonds wilde deelnemen met drie participaties. Ten slotte volgt uit de op 25 juni 2003 door de bank aan (de bewaarder van) het Fonds verzonden fax (zie hiervoor onder 2.9) dat de bank van het Fonds een plaatsingsvergoeding heeft ontvangen voor de participaties die [eisers gezamenlijk] en [naam 1] hebben genomen. Dit alles brengt met zich dat niet verdedigbaar is dat de bank, zoals zij stelt, niet bemiddeld heeft bij de totstandkoming van de participatie van [eisers gezamenlijk] in het Fonds.

Zoals de rechtbank ook in het hiervoor onder 4.1 genoemde vonnis in de zaak [naam 11] heeft overwogen, heeft de bank door het Fonds onder de aandacht te brengen bij beleggers als [eisers gezamenlijk] en [naam 1] , en vervolgens aanwezig te zijn bij voorlichtingsbijeenkomsten van het Fonds, de indruk gewekt dat zij achter het Fonds stond. Dat de bank naar eigen zeggen louter op de bijeenkomsten aanwezig was om vragen over mogelijke financiering van beleggers te beantwoorden, wat hier ook van zij, maakt dit niet anders. Het is vaste rechtspraak dat de bank in het maatschappelijke verkeer, als bij uitstek deskundig en professioneel financieel dienstverlener, een bijzondere zorgplicht heeft, ten aanzien van haar cliënten en in voorkomende gevallen ook ten aanzien van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden. De reikwijdte van deze zorgplicht is steeds afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In het onderhavige geval, waar de bank de indruk wekte dat zij op enige manier met het Fonds verbonden was, behoorde het tot de zorgplicht van de bank om haar positie te verduidelijken door aan beleggers duidelijk te maken dat zij geen onderzoek naar het Fonds had gedaan, en dus ook geen oordeel had over het prospectus en de brochure van het Fonds. Hiermee had de bank kunnen voorkomen dat beleggers hun beslissing om in het Fonds te beleggen (mede) zouden baseren op de door de bank gewekte indruk dat zij achter het Fonds stond. De bank heeft dit niet gedaan en in zoverre kan haar een verwijt worden gemaakt. [eisers gezamenlijk] wordt evenwel niet gevolgd in zijn stelling dat de bank zelfstandig (due diligence) onderzoek naar het Fonds had moeten doen en niet op het prospectus en andere door of namens het Fonds verstrekte informatie af had mogen gaan. De bank had slechts maatregelen moeten treffen om aan (potentiële) beleggers zoals [eisers gezamenlijk] duidelijk te maken dat zij dit niet had gedaan.

Nu voorts is komen vast te staan dat [eisers gezamenlijk] zijn beslissing om in het Fonds te beleggen heeft gebaseerd op het voorstel van de bank, het voorlichtingsmateriaal dat hij via de bank heeft ontvangen en de voorlichtingsbijeenkomst die hij heeft bezocht, en waar de bank was vertegenwoordigd, moet er vanuit worden gegaan dat er causaal verband bestaat (in de zin van conditio sine qua non-verband) tussen het handelen van de bank en de deelneming in het Fonds door [eisers gezamenlijk] .

Beleggingsprofiel

De erven [eisers gezamenlijk] stellen zich ook op het standpunt dat de bank [eisers gezamenlijk] niet had mogen adviseren in het Fonds te beleggen omdat deze belegging niet paste in het overeengekomen portefeuilleprofiel. Hier geldt het volgende. Aangenomen moet worden dat de bank [eisers gezamenlijk] op het Fonds heeft kunnen attenderen omdat zij een vermogensbeheerrelatie met hem had uit hoofde waarvan [eisers gezamenlijk] regelmatig (vier keer per jaar) met zijn accountmanager van de bank ( [naam 2] ) sprak. Het ligt derhalve in de verwachting dat de bank bij het voorstellen van het Fonds als belegging, ook al was deze uitgezonderd van het beheer, rekening hield met het voor het vermogensbeheer geldende beleggingsprofiel van [eisers gezamenlijk] . Uitgaande van de door de erven [eisers gezamenlijk] overgelegde bijlage bij de vermogensbeheerovereenkomst (zie hiervoor onder 2.3) gold een matig offensief profiel. In beginsel past bij een dergelijk profiel – dat aangeeft dat de belegger tot op zekere hoogte bereid is risico te nemen – ook om een deel van het vermogen te beleggen in risicovollere beleggingen zoals het Fonds. Uit het stukken komt naar voren dat [eisers gezamenlijk] een aanzienlijk vermogen had en hij heeft de participaties ook met eigen geld kunnen financieren. Het is aan de erven de erven [eisers gezamenlijk] als eisers om te stellen en, gezien de gemotiveerde betwisting door de bank, te bewijzen waarom het nemen van een of meer participaties in het Fonds naar de stand van zaken toen niet bij zijn beleggingsprofiel paste. De erven de erven [eisers gezamenlijk] hebben dit onvoldoende gedaan. De verwijzing naar de hiervoor genoemde bijlage waarin staat dat de risico’s zouden worden beperkt onder meer door spreiding en door te beleggen in ’kwaliteitsbeleggingen’, is hiertoe onvoldoende. Dit waren kennelijk (slechts) uitgangspunten en deze brengen niet met zich dat daarvan nooit – in overleg – mag worden afgeweken. Dat is in het onderhavige geval – waar de belegging in het Fonds plaatsvond buiten de vermogensbeheerportefeuille om – gebeurd; [eisers gezamenlijk] heeft immers zelf – weliswaar op advies van de bank – besloten participaties in het Fonds te nemen. De stelling van de erven [eisers gezamenlijk] dat de bank de belegging in het Fonds niet aan hem had mogen voorstellen dan wel hem had moeten waarschuwen dat deelname in het Fonds niet paste in zijn profiel, wordt dan ook niet gevolgd. Uit hetgeen hierna wordt overwogen ten aanzien van causaal verband en schade zal overigens blijken dat, ook als de bank [eisers gezamenlijk] niet had mogen adviseren in het Fonds te beleggen, dit niet zou betekenen dat de bank de schade die [eisers gezamenlijk] als gevolg aan dit advies heeft geleden (het verlies op de participaties), zou hoeven te vergoeden.

Causaal verband - schade

De omstandigheid dat de bank onzorgvuldig heeft gehandeld zoals weergegeven onder 4.3 (en mogelijk een niet passend beleggingsadvies heeft gegeven) betekent echter nog niet dat de schade die de erven [eisers gezamenlijk] heeft geleden als gevolg van het waardeloos worden van zijn participaties door het faillissement van het Fonds door de bank zal moeten worden vergoed. De bank is immers alleen aansprakelijk voor schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de bank berust, dat deze schade haar, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend (artikel 6:98 BW).

Als vaststaand moet worden aangenomen dat het Fonds failliet is gegaan als gevolg van fraude (door [naam 9] ). Hoewel na vele jaren onderzoek niet geheel is te reconstrueren hoe de fraude precies heeft plaatsgevonden, is wel duidelijk geworden (zo stelt de rechtbank vast aan de hand van de processtukken) dat een belangrijke oorzaak van het faillissement van het Fonds was, zoals ook de erven [eisers gezamenlijk] steeds (te beginnen onder randnummer 3 van de dagvaarding) en bij herhaling stellen in de processtukken, dat achteraf (“jaren later”) is gebleken dat er helemaal geen kopers voor de bollen waren en dat [naam 9] verkooptransacties had gefingeerd. In de administratie van SBC bleken zich vele “spookbriefjes” (dat wil zeggen: vervalste koopovereenkomsten) te bevinden. Dit is een omstandigheid die de bank niet kan worden aangerekend, waarvan zij niet op de hoogte was en die zij, anders dan de erven [eisers gezamenlijk] aanvoeren, niet heeft kunnen voorzien. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

Het prospectus van het Fonds is getoetst door de AFM, Deloitte & Touche en ander gerenommeerde partijen. Het Fonds heeft zich ten aanzien van haar (juridische) structuur en juridische aspecten van het oprichten van een beleggingsfonds laten bijstaan door Loyens & Loeff en daarbij was ook de fiscaal adviseur Crop Belastingadviseurs betrokken. AREP Accountants deed due diligence onderzoek voor het Fonds en controleerde of de transacties die door het Fonds werden verricht, voldeden aan de in het prospectus genoemde voorwaarden. Geen van deze partijen heeft onregelmatigheden geconstateerd bij de inrichting van het Fonds dan wel aan de beleggingen in het Fonds verbonden risico’s, anders dan die welke in het prospectus zijn vermeld. De erven [eisers gezamenlijk] hebben ook niet (althans onvoldoende gemotiveerd) gesteld dat de schade is ontstaan doordat het systeem van beleggen in termijntransacties in bollen van nieuwe tulpenrassen, zoals beschreven in het prospectus, op zich niet bleek te werken en dat is ook anderszins (in diverse procedures en onderzoeken) niet gebleken. Het Fonds stond onder toezicht van de AFM. De AFM heeft pas eind 2004 op verzoek van [naam 10] aanleiding gezien om tot benoeming van een stille curator bij het Fonds over te gaan.

Niet valt in te zien dat en hoe de bank bij eigen onderzoek tot andere inzichten zou zijn gekomen, laat staan dat zij op basis van dat onderzoek had kunnen of moeten voorzien dat [naam 9] zich niet aan de afspraken zou houden en fraude zou gaan plegen. De erven [eisers gezamenlijk] stellen weliswaar – kort door de bocht – dat alle hiervoor genoemde partijen hebben gefaald en dat van daadwerkelijk toezicht geen sprake was, maar onderbouwen niet hoe de bank, toen zij cliënten, onder wie [eisers gezamenlijk] , adviseerde in het Fonds te beleggen, onregelmatigheden (en welke) wel had moeten ontdekken of voorzien.

De erven [eisers gezamenlijk] , althans hun advocaat, beweren desondanks met grote stelligheid en bij herhaling op diverse plaatsen in de processtukken dat de bank reeds op het moment dat zij [eisers gezamenlijk] en andere (potentiële) beleggers adviseerde te participeren in het Fonds, op de hoogte was van onregelmatigheden bij het fonds. De erven [eisers gezamenlijk] stellen bijvoorbeeld dat de bank “er van te voren van op de hoogte was dat het fonds de aan de beleggers beloofde veiligheidswaarborgen van het begin af aan niet heeft nageleefd”, dat de bank “op de hoogte was van de grootschalige fraude bij SBC” maar “bewust van die fraude heeft weggekeken” en dat HBU aan de “ongehoorde fraude” meewerkte.

In het uitvoerige betoog van (de advocaat van) de erven [eisers gezamenlijk] heeft de rechtbank echter slechts één concrete stelling kunnen ontdekken die de beweringen zouden moeten dragen: de omstandigheid dat het Fonds vooraf met een zogenaamde ‘anti-front-runner’ (het bedrijf Interbulb van de zwager van [naam 9] ) inkopen had gedaan waartegenover geen verkopen per 31 oktober 2004 stonden (hetgeen volgens de erven [eisers gezamenlijk] in strijd was met de toezegging in het prospectus dat het Fonds alleen bollen zou kopen als daar gelijktijdig een corresponderende verkoop van bollen tegenover stond). De bank betwist niet dat van deze ‘anti-front-running’ sprake was en dat zij hiervan op de hoogte was. Zij betwist evenwel dat de ‘anti-fron-runningconstructie’ in strijd was met het prospectus. Haar was (door Vrijburg) uitgelegd dat met Interbulb was overeengekomen dat deze voorafgaand aan de introductie van het Fonds bollen zou aankopen om ‘front-running’ te voorkomen, dat wil zeggen het vooruitlopen door andere marktpartijen op de door het Fonds te plegen investering in de tulpenbollenmarkt, en zo prijsopdrijving te voorkomen. Het Fonds had zich tegenover Interbulb niet gecommitteerd bollen af te nemen voordat zij verkooptransacties had gesloten, en de bank had ook geen aanwijzingen dat dit anders was en mocht er derhalve vanuit gaan dat deze constructie niet in strijd was met het prospectus, aldus steeds de bank. In het licht van dit verweer had het op de weg van de erven [eisers gezamenlijk] gelegen hun stellingen nader toe te lichten, maar bij repliek zijn zij niet verder gekomen dan een herhaling van wat bij dagvaarding reeds was gesteld en door de bank gemotiveerd weerlegd. De bank heeft er in dit verband nogmaals op gewezen (en dit standpunt wordt, zoals hiervoor is overwogen, door de rechtbank gevolgd) dat het waardeloos worden van de participaties van [eisers gezamenlijk] is veroorzaakt doordat het Fonds geen geldige transacties met haar wederpartijen had gesloten. Terecht heeft de bank er in dit verband op gewezen dat de curator de bank nooit aansprakelijk heeft gesteld. Ook volgt de rechtbank de bank waar deze stelt dat alleen al uit het feit dat zij voor een bedrag van bijna € 50 miljoen kredieten heeft verstrekt en daartegenover de posities van de kredietnemers in het Fonds als zekerheid heeft geaccepteerd, blijkt dat zij van enige fraude niet op de hoogte is geweest en daarvoor geen aanwijzingen had op het moment dat zij de kredieten verstrekte en cliënten adviseerde in het Fonds te participeren.

Op grond van al het voorgaande kan slechts worden geconcludeerd dat er geen causaal verband bestaat tussen de door [eisers gezamenlijk] (als gevolg van fraude) geleden schade en enig handelen van de bank.

Onregelmatigheden rond het Fonds na oprichting

De erven [eisers gezamenlijk] hebben ook gesteld dat de bank op basis van bij haar bekende feiten op enig moment na de oprichting had moeten weten van, en nader onderzoek had moeten doen naar, onregelmatigheden bij het Fonds. Daartoe wijzen de erven [eisers gezamenlijk] erop dat de bank de enige was die tientallen ‘onmogelijke’ positieoverzichten van SBC heeft ontvangen, welke niet konden kloppen. Zo waren er positieoverzichten die een verkooppositie van miljoenen euro’s vermeldden, maar geen enkele aankooppositie. Ook waren er positieoverzichten die rendementen lieten zien van meer dan 100% en zelfs van 400%, aldus de erven [eisers gezamenlijk] .

De rechtbank begrijpt dat de erven [eisers gezamenlijk] hiermee aanknopen bij de norm uit het arrest van de Hoge Raad van 23 december 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AU3713; Safe Haven). In dat arrest is een zorgvuldigheidsnorm aangenomen waarbij de bank jegens derden, die geld stortten op een rekening aangehouden bij de bank, vanaf het moment dat de bank zich realiseerde dat mogelijk in strijd met de (toen geldende) Wet toezicht effectenverkeer werd gehandeld, was gehouden om zich hierover zekerheid te verschaffen door hiernaar onderzoek te verrichten. Anders dan de erven [eisers gezamenlijk] stellen, was de aanleiding daarvoor niet slechts de omvang van de op de bankrekening gestorte bedragen, maar de combinatie daarvan met de bekendheid van het doel van die stortingen en het eenvoudig voor de bank na te vragen feit of de houder van die bankrekening wel de wettelijk vereiste vergunning had voor de activiteiten die hij ontplooide.

In het onderhavige geval is echter bij gebreke van een voldoende toelichting door de erven [eisers gezamenlijk] niet komen vast te staan dat de bank wetenschap had of behoorde te hebben over feiten die mogelijk onrechtmatig waren. Zo heeft de bank aangevoerd dat zij de positieoverzichten niet controleerde aan de hand van de onderliggende transacties. De bank heeft daaraan – onvoldoende weersproken – het volgende toegevoegd. De bank ontving de positieoverzichten slechts als pandhouder, waardoor deze voor haar niet meer waren dan een bevestiging van het bestaan en de omvang van de posities, niet van de onderliggende transacties. Ook voor het bestaan van schijntransacties (de zogenaamde ‘spookbriefjes’) of voor andere transacties in strijd met het prospectus had de bank geen aanwijzing. De bank wijst erop dat de accountantskantoren die het Fonds controleerden ook geen onregelmatigheden hebben ontdekt. De bank voert voorts aan dat zij op enig moment medio november 2003 wel contact heeft opgenomen met SBC, toen bleek dat uitbetalingen door SBC aan cliënten van de bank niet klopten met aan de bank bevestigde posities. De medewerker van SBC heeft, aldus de bank, toen geantwoord dat er vertraging in de afwikkeling was, en dat nog niet alle transacties waren verwerkt. Naar het oordeel van de rechtbank was er, gezien de positie van de bank in dit geval (beheerder van rekeningen met toepassing van geautomatiseerde systemen, houder van zekerheden), in ieder geval een concrete aanleiding vereist om voor de bank een onderzoeksplicht aan te kunnen nemen teneinde de belangen te beschermen van haar kredietnemers. Het moet er bij gebreke van een nadere toelichting van de erven [eisers gezamenlijk] voor worden gehouden dat dergelijke concrete aanleidingen er niet zijn geweest. De bank heeft onvoldoende weersproken toegelicht dat voorraadposities (en dus niet ongeloofwaardige rendementen) ten grondslag lagen aan transactieverzichten. De bank heeft er in dit verband ook op gewezen dat zij niet bekend was (of behoorde te zijn) met de positie bij aanvang van de beleggingen. De erven [eisers gezamenlijk] wijzen op transactieoverzichten van andere participanten die zij in handen hebben gekregen. De erven [eisers gezamenlijk] hebben tegenover de betwisting door de bank geen toereikende analyse gemaakt van die overzichten en dat en waarom daaruit zou kunnen of moeten worden afgeleid dat er (ernstige) problemen aan de hand waren waarnaar nader onderzoek had moeten worden gedaan. In dit opzicht blijft de rechtbank dan ook bij haar oordeel gegeven in de zaak [naam 11] (zie hiervoor onder 4.1) waarin zij het Gerechtshof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) in zijn arrest van 6 november 2012 in de zaak [naam 12] (zaaknummer 200.013.643, niet gepubliceerd, maar door de bank overgelegd in deze procedure) heeft gevolgd. Op dit punt oordeelt de rechtbank derhalve anders dan het Gerechtshof Amsterdam in zijn arrest van 18 december 2012 in de zaak [naam 8] (ECLI:NL:GHAMS:2012:BZ2708), waarop de erven [eisers gezamenlijk] zich hebben beroepen.

In dit verband geldt ook dat, zoals Deutsche Bank terecht heeft opgemerkt, deelnemers in het Fonds na sluiting van het Fonds hun investering (toetreding als participant) niet gemakkelijk ongedaan konden maken. De erven [eisers gezamenlijk] hebben niet duidelijk gemaakt dat en hoe het [eisers gezamenlijk] had kunnen baten als de bank hem op enig later moment had gewaarschuwd over onregelmatigheden. [eisers gezamenlijk] kon zijn participatie in het Fonds immers slechts verkopen met instemming van alle andere participanten. Alles wat na juni 2003 gebeurde is dan ook in feite niet meer relevant voor de vraag of de schade voorkomen had kunnen worden.

Ten slotte hebben de erven [eisers gezamenlijk] gesteld dat de bank druk zou hebben uitgeoefend op het Fonds om bij voorrang bepaalde cliënten van de bank, dan wel bepaalde aan de bank verpande posities uit te betalen, met benadeling van andere beleggers in het Fonds waaronder [eisers gezamenlijk] , als gevolg. De erven [eisers gezamenlijk] wijzen ter onderbouwing van hun stelling onder meer op (een selectie uit) een aantal bij de FIOD afgelegde getuigenverklaringen van medewerkers van SBC en op een rapport van Holland-Integrity Group B.V. van 13 juli 2006 (hierna: het HIG-rapport). Deze stelling van de erven [eisers gezamenlijk] moet worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden ten tijde van de betalingsmoeilijkheden van SBC, medio november 2003. Door de bank is onvoldoende weersproken gesteld dat er toen door allerlei partijen druk werd uitgeoefend, gezien de grote bedragen die beleggers in het Fonds hadden gestoken. Waar het om gaat is of daadwerkelijk sprake is geweest van benadeling van [eisers gezamenlijk] ten gevolge van door de bank ongeoorloofde uitgeoefende druk op SBC. Dit is onvoldoende toegelicht door de erven [eisers gezamenlijk] . De telefoongesprekken van SBC zijn vanaf 11 november 2003 getapt, in verband met een door een bestuurder van SBC gemelde bedreiging. Uit deze tapgesprekken kan niet worden afgeleid dat de bank op ongeoorloofde wijze druk heeft uitgeoefend op SBC. De bij de FIOD afgelegde getuigenverklaringen zijn niet eenduidig, onder meer niet over de vraag of de uitgeoefende druk (mede gelet op de zekerheden van de bank en de al dan niet bestaande wetenschap van de bank met betrekking tot een naderende insolventie) ongeoorloofd was, over de vraag in hoeverre druk van de bank resultaat zou hebben gehad dan wel over de vraag door wie, waarom en wanneer bij SBC (al dan niet in samenspraak met de bank) is besloten tot het doen van uitbetalingen in strijd met het één-op-één-systeem. Uit de in het geding gebracht verklaringen en transcripts van afgeluisterde telefoongesprekken blijkt niet dat de bank SBC heeft aangezet betalingen te doen aan haar cliënten in de wetenschap dat andere schuldenaren van het Fonds daardoor zouden worden benadeeld. Met de verwijzing naar deze verklaringen hebben de erven [eisers gezamenlijk] hun stellingen dan ook onvoldoende onderbouwd. Ook de (algemene) verwijzing naar het HIG-rapport kan hen niet baten. Allereerst kan aan dit (partij)rapport weinig waarde worden toegekend aangezien het is opgesteld in opdracht van het Fonds ten behoeve van de in een andere procedure aangesproken bestuurders van en andere betrokkenen bij het Fonds. Bovendien zijn de conclusies in dit rapport gebaseerd op dezelfde afgeluisterde telefoongesprekken en getuigenverklaringen. De curatoren van SBC of het Fonds hebben ook nimmer aanleiding gezien om deze betalingen aan te vechten, zoals de bank onweersproken heeft gesteld. De stelling van de erven [eisers gezamenlijk] dat [eisers gezamenlijk] benadeeld is als gevolg van de druk die de bank in het kader van de uitbetaling heeft uitgeoefend, is dan ook onvoldoende onderbouwd om tot toewijzing van zijn vordering te kunnen leiden.

Het bovenstaande leidt ertoe dat de vordering van de erven [eisers gezamenlijk] tot vergoeding van schade moet worden afgewezen. De vordering tot verklaring voor recht is evenmin toewijsbaar.

De erven [eisers gezamenlijk] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Deutsche Bank worden begroot op:

- griffierecht € 3.829,00

- salaris advocaat 5.160,00 (2,0 punten × tarief € 2.580,00)

Totaal € 8.989,00