De lat voor het aannemen van een ‘acte claire: ligt blijkens het arrest Cilfit zeer hoog:16. tenslotte kan de juiste toepassing van het gemeenschapsrecht zo evident zijn , dat redelijkerwijze geen twijfel kan bestaan omtrent de wijze waarop de gestelde vraag moet worden opgelost . Alvorens tot het besluit te komen dat dit het geval is , dient de nationale rechter ervan overtuigd te zijn dat die oplossing even evident zou zijn voor de rechterlijke instanties van de andere lidstaten en voor het hof van justitie . enkel wanneer aan deze voorwaarden is voldaan , kan de nationale rechter ervan afzien de vraag aan het hof voor te leggen , en ze op eigen verantwoordelijkheid oplossen.Hierbij moet onder meer rekening worden gehouden met het feit dat verschillende taalversies van teksten gelijkelijk authentiek zijn, met de eigen terminologie van het unierecht en met de context, doelstelling van de betreffende bepaling van unierecht. Het zal daarom niet snel zo zijn, dat de juiste toepassing van een unierechtelijke bepaling zonder twijfel kan worden vastgesteld voor alle genoemde actoren!
HR, 06-09-2016, nr. 15/02432
ECLI:NL:HR:2016:2018
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
06-09-2016
- Zaaknummer
15/02432
- Vakgebied(en)
Strafrecht algemeen (V)
Strafprocesrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
Beroepschrift, Hoge Raad, 06‑09‑2016
ECLI:NL:HR:2016:2018, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 06‑09‑2016; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2016:652, Gevolgd
ECLI:NL:PHR:2016:652, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 12‑04‑2016
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:2018, Gevolgd
- Wetingang
art. 1 Wetboek van Strafvordering
- Vindplaatsen
SR-Updates.nl 2016-0329
NbSr 2016/202
NJ 2016/442 met annotatie van J.M. Reijntjes
Beroepschrift 06‑09‑2016
De Hoge Raad der Nederlanden
SCHRIFTUUR VAN CASSATIE
in de zaak van [rekwirant], geboren op [geboortedatum] 1954, wonende aan de [adres] te [postcode] [woonplaats], doch in deze procedure woonplaats kiezende op het hierna genoemde kantooradres van zijn advocaat mr S.J. van der Woude, rekwirant tot cassatie van een hem betreffend arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, parketnummer 23.003987.14, gewezen op 8 mei 2015.
Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr S.J. van der Woude advocaat te Amsterdam, aldaar kantoorhoudende aan de Willemsparkweg 31 te 1071 GP Amsterdam, die verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door rekwirant van cassatie.
Rekwirant tot cassatie stelt het volgende middel van cassatie voor:
Middel
Schending van het recht dan wel van vormen waarvan het niet naleven nietigheid met zich brengt; in het bijzonder zijn de artikelen 350, 359 en 415 Sv en is artikel 6, eerste lid en derde lid sub c EVRM geschonden doordat het hof — zulks in afwijking van een daartoe namens rekwirant gevoerd verweer — het vonnis van de rechtbank heeft bekrachtigd, waarin de rechtbank de bewezenverklaring van het strafbare feit mede heeft gebaseerd op de verklaring, die appellant op 29 oktober 2013 gedurende zijn inverzekeringstelling heeft afgelegd tegenover de politie zonder dat hij daarbij werd bijgestaan door een advocaat, en zonder dat hem het recht toekwam om bij dat verhoor door een raadsman te worden bijgestaan, waardoor het recht van appellant op bijstand door een advocaat het zijn recht op een eerlijk proces is geschonden en de bewezenverklaring ontoereikend is gemotiveerd. Het arrest lijdt hierdoor aan nietigheid.
Toelichting
Blijkens de vaststellingen van de rechtbank, die het hof kennelijk tot de zijne heeft gemaakt, is rekwirant op 27 oktober aangehouden en is hem gezegd dat hij niet tot antwoorden was verplicht en recht had op een advocaat. Hem is voorafgaand aan zijn inverzekeringstelling gezegd dat hij een advocaat mocht consulteren. Rekwirant heeft gezegd dat hij dat wilde. Bij zijn verhoor voor de inverzekeringstelling heeft rekwirant verklaard niets zonder zijn advocaat te willen verklaren. Diezelfde dag heeft hij met zijn raadsvrouw overleg gevoerd. Op 29 oktober 2013 is appellant voor de eerste maal verhoord. Nadat hem de cautie was gegeven dat hij niet verplicht was om op vragen te antwoorden heeft hij gevraagd zijn advocaat te mogen bellen; vervolgens heeft hij telefonisch contact gehad met zijn raadsvrouw en het advies gekregen zich op zijn zwijgrecht te beroepen. Na dit telefoongesprek heeft rekwirant een uitgebreide verklaring afgelegd, doch zonder de aanwezigheid van zijn raadsvrouw of een andere advocaat.
Deze eerste verklaring heeft de rechtbank zonder terughouding voor het bewijs gebruikt, hoewel namens rekwirant ter terechtzitting naar voren was gebracht dat deze verklaring niet zonder schending van het recht op een eerlijk proces voor het bewijs kon worden gebruikt omdat hij bij het verhoor niet door een advocaat was bijgestaan.
Ik merk in dit verband op dat rekwirant blijkens de stukken in zijn volgende verhoren wel is bijgestaan door zijn raadsvrouw en zich toen vrijwel met iedere vraag op zijn zwijgrecht heeft beroepen.
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw namens rekwirant wederom verzocht diens eerste verklaring van het bewijs uit te sluiten op grond van artikel 6 EVRM en de hierop gebaseerd jurisprudentie van het Europese Hof voor de rechten van de mens (EHRM), omdat rekwirant die verklaring heeft afgelegd zonder dat hem de gelegenheid is geboden op aanwezigheid en bijstand van zijn advocaat bij dat verhoor, zulks onder verwijzing naar de uitspraak van het EHRM in de zaak Navone, Lafleur en Re tegen Monaco (24 oktober 2013, 62880/11 62892/11 62899/11) Het hof heeft niet rechtstreeks op dit verweer gerespondeerd. Omdat het hof het vonnis van de rechtbank (behalve ten aanzien van de straf) heeft bekrachtigd moet het er evenwel voor worden gehouden dat het hof het verweer heeft gebaseerd op de gronden waarop de rechtbank het soortgelijke verweer had verworpen dat in eerste aanleg was gevoerd.
De verwerping van dat verweer door de rechtbank komt erop neer dat de rechtbank heeft verwezen naar de uitspraak van de Hoge Raad van 1 april 2014 (ECLI:NL:HR:2014:770), waarin de Hoge Raad onder meer heeft overwogen dat het feit dat het EHRM inmiddels in een aantal concrete gevallen heeft overwogen dat het ontbreken van rechtsbijstand met betrekking tot het verhoor van de verdachte door de politie als schending van artikel 6 EVRM moet worden aangemerkt, maar dit er niet toe leidt dat het maken van de vereiste beleidsmatige organisatorische en financiële keuzes in verband met het opstellen van een algemene regeling binnen het bereik van de Hoge Raad was gebracht. Uit de door het EHRM beoordeelde gevallen zouden bovendien niet zonder meer algemene conclusies kunnen worden getrokken met betrekking tot de reikwijdte van het recht op ‘verhoorbijstand’ en de consequenties die aan de schending van dat recht — beoordeeld tegen de achtergrond van de procedure als geheel — moeten worden verbonden. De rechtbank vermeldt ook dat het Hoge Raad heeft gesteld dat het uitblijven van een wettelijke regeling op enig moment tot een andere afweging kan leiden bij de beoordeling van toekomstige gevallen.
De rechtbank heeft geconstateerd dat rekwirant zowel op de dag van zijn aanhouding als voorafgaand aan zijn eerste verhoor twee dagen later zijn advocaat heeft kunnen consulteren en voorgaand aan zijn verhoor ook daadwerkelijk heeft geconsulteerd en dat gesteld noch gebleken is dat rekwirant nadien de politie te kennen heeft gegeven gebruik te willen maken van (fysieke) rechtsbijstand tijdens zijn verhoor. Anders dan in de zaak Navone had rekwirant als verdachte een aantal malen zijn advocaat kunnen raadplegen voor zijn verhoor. De enkele omstandigheid dat rekwirant tijdens zijn eerste verhoor niet feitelijk door zijn advocaat is bijgestaan dan wel hem daartoe niet de mogelijkheid was geboden maakt volgens de rechtbank niet dat de verklaring niet voor het bewijs kan worden gebruikt.
Ik merk hierbij op dat rekwirant weliswaar vóór zijn verhoor overleg met zijn raadsvrouw heeft kunnen hebben, eenmaal op 27 oktober 2013 en eenmaal telefonisch op 29 oktober 2013, maar dat zijn raadsvrouw op die momenten nog niet meer wist van het feit waarvan rekwirant werd verdacht dan wat er op het bevel tot inverzekeringstelling was vermeld (‘handel e.d. hard-drugs (lijst 1), strafbaar gesteld bij artikel 10A/1/2 Opiumwet juncto artikel 10/4 Opiumwet junctio artikel 5 Opiumwet, gepleegd te Amstelveen op 27 oktober 2013’), en dat zij met name niet bekend was met het dossier en met aard en inhoud van het op dat moment tegen rekwirant aanwezige bewijs en de daarop gebaseerde specifieke verdenkingen tegen hem. De rechtsbijstand in deze fase van de procedure was dan ook noodzakelijkerwijs beperkt tot het verstrekken van adviezen van algemene aard omtrent het zwijgrecht en de consequenties van het al dan niet afleggen van een verklaring. De rechtsbijstand van een advocaat bij het verhoor is nu juist zo belangrijk omdat die bijstand toegesneden kan worden op de concrete vragen die de verdachte worden gesteld en op de situatie zoals deze zich tijdens het verhoor ontwikkelt, waaronder begrepen het ontstaan van een situatie waarin de verklaringsvrijheid van de verdachte wordt aangetast.
In het inmiddels onherroepelijke arrest van het EHRM inzake A.T. tegen Luxemburg van 9 april 2015 (30460/13) was aan de orde het geval van A.T. die door het VK was overgeleverd aan Luxemburg, en daar geen recht had op bijstand van een advocaat bij zijn eerste verhoor. Nadat hij om een advocaat had gevraagd en uitleg had ontvangen over de procedure legde hij toch een (geheel ontkennende) verklaring af zonder dat hij een advocaat had gesproken en zonder dat een advocaat bij het verhoor aanwezig was. De Luxemburgse appèlrechter had in het veroordelende vonnis opgemerkt dat A.T. wisselende verklaringen had afgelegd en daarbij onder meer verwezen naar deze eerste verklaring. Het Hof van cassatie had deze beslissing in stand gelaten. Het hof overwoog onder meer:
- 65.
La Cour a eu l'occasion de rappeler que, d'une part, un ‘ accusé ’, au sens de l'article 6 de la Convention, a le droit de bénéficier de l'assistance d'un avocat dès le début de sa garde à vue ou de sa détention provisoire et, le cas échéant, lors de ses interrogatoires par la police et le juge d'instruction ; d'autre part, si une restriction à ce droit peut dans certaines circonstances se trouver justifiée et être compatible avec les exigences de cette disposition, le fait que son exercice est impossible en raison d'une règle de droit interne systématique est inconciliable avec le droit à un procès équitable (Simons c. Belgique (déc.), no 71407/10, § 31, 28 août 2012, et Navone et autres c. Monaco, nos 62880/11,62892/11 et 62899/11, § 80, 24 octobre 2013).
(…)
- 71.
Par conséquent, la Cour ne peut que constater qu'au regard de la loi en vigueur à l'époque pertinente, le requérant a été automatiquement privé de l'assistance d'un conseil au sens de l'article 6 lors de l'interrogatoire du 17 décembre 2009. Dans ces conditions, la question de la renonciation au droit à l'assistance d'un avocat est sans objet (mutatis mutandis, Navone et autres c. Monaco, précité, § 83).
- 72.
Le requérant a fait des déclarations circonstanciées lors de l'audition litigieuse par la police. Certes, il a nié les faits dans leur intégralité et n'a pas fait de déclarations incriminantes. Toutefois, la Cour souligne l'importance du stade de l'enquête pour la préparation du procès, dans la mesure où les preuves obtenues durant cette phase déterminent le cadre dans lequel l'infraction imputée sera examinée au procès (Mehmet Şerif Öner c. Turquie, no 50356/08, § 21, 13 septembre 2011). En l'espèce, après avoir relaté les déclarations du requérant recueillies devant la police, le juge d'instruction et lors des audiences, le tribunal a mentionné que l'intéressé changeait constamment de ‘ version ’. De surcroît, la cour d'appel s'est référée expressément aux déclarations faites par le requérant lors de l'audition par la police pour conclure qu'il n'avait pas toujours été constant dans ses déclarations. La Cour ne saurait dès lors accepter l'argument du Gouvernement selon lequel les déclarations faites par le requérant durant la phase litigieuse n'ont eu aucune influence sur la décision finale.
- 73.
Lorsque le requérant a critiqué le fait d'avoir été entendu par la police sans avoir pu bénéficier de l'assistance d'un avocat devant la cour d'appel, celle-ci considéra qu'il avait été d'accord à déposer sans la présence d'un conseil. En se bornant à faire ce constat, la cour d'appel n'a, a fortiori, pas analysé la nécessité d'au moins exclure les déclarations recueillies lors de la phase litigieuse du procès ; bien au contraire, elle en a même tenu compte — certes parmi de nombreux autres éléments — dans son raisonnement ayant abouti à la condamnation du requérant. La Cour de cassation a ensuite rejeté le pourvoi du requérant, au motif que la cour d'appel avait retenu qu'il n'y avait pas violation des droits de la défense, dès lors que l'intéressé s'était déclaré d'accord à déposer sans la présence d'un conseil. La Cour est d'avis qu'en décidant de la sorte, l'arrêt de la cour d'appel, entériné ensuite par la Cour de cassation, n'a pas examiné la situation critiquée et n'a ainsi pas réparé les conséquences résultant de la non-assistance du requérant par un avocat lors de l'audition de police.
(…)
- 75.
Partant, la Cour conclut à la violation de l'article 6 § 3 c) de la Convention combiné avec l'article 6 § 1 faute pour le requérant d'avoir bénéficié de l'assistance d'un défenseur lors de son audition par la police et faute pour les juridictions d'avoir réparé les conséquences en résultant.
(onderstrepingen, sw)
In dit geval had A.T. , anders dan rekwirant, in het geheel geen advocaat gesproken voordat hij zijn eerste verklaring aflegde. Daar staat tegenover dat het hof heel expliciet wijst op ‘la non-assistance du requérant par un avocat lors de l'audition de police’ waaruit wel blijkt dat juist ook de bijstand tijdens het verhoor van belang wordt geacht door het EHRM. Hier komt bij dat die eerste verklaring een ontkennende was en dus helemaal niet meewerkte voor het bewijs; er was alleen in zoverre betekenis aan toegekend dat mede uit die verklaring bleek dat A.T. wisselend had verklaard en dát werd hem tegengeworpen. Reeds hierdoor was naar het oordeel van het EHRM het recht op een eerlijk proces geschonden.
Het lijdt weinig twijfel dat het EHRM ook in het onderhavige geval zal komen tot het oordeel dat sprake is van schending van het recht op bijstand van een advocaat bij het eerste verhoor en van schending van het recht op een eerlijk proces omdat:
- —
naar Nederlands recht de verdachte geen recht heeft op daadwerkelijke bijstand van een advocaat tijdens (bij) een politieverhoor;
- —
de politie rekwirant ook niet (onverplicht) in de gelegenheid heeft gesteld om zijn advocaat bij het verhoor aanwezig te laten zijn, hoewel hij was aangehouden en van zijn vrijheid was beroofd;
- —
bij deze stand van zaken de vraag of afstand is gedaan van het recht op bijstand door een advocaat bij het eerste politieverhoor ‘sans objet’ is;
- —
rekwirant weliswaar voorafgaand aan zijn verhoor er door de politie op is gewezen dat hij niet verplicht is te antwoorden, en dat hij in de gelegenheid is gesteld om een advocaat te raadplegen die hem heeft geadviseerd op zich op zijn zwijgrecht te beroepen, maar dat die advocaat slechts zeer globaal wist van welke feiten rekwirant werd verdacht, en niet op de hoogte was van aard en inhoud van het bewijs waarover de politie op dat moment beschikte, en hoe de specifieke verdenking jegens rekwirant luidde;
- —
de uitgebreide verklaring van rekwirant rechtstreeks ten grondslag is gelegd aan de veroordeling van rekwirant, en dat zij in de bewijsvoering bepaald niet een ondergeschikte rol speelt, waardoor de veroordeling in belangrijke mate steunt op deze verklaring die door rekwirant is afgelegd na zijn aanhouding en inverzekeringstelling zonder dat hij bij het afleggen van de verklaring werd bijgestaan door een advocaat;
Ik merk hierbij op dat de constatering dat in dit geval het recht op een eerlijk proces geweld is aangedaan en dat de bewijsconstructie om die reden niet deugt niet noopt tot het vaststellen van een algemene regeling, maar dat zij slechts een oordeel over het concrete geval behelst.
Meer dan deze constatering wordt de Hoge Raad niet gevraagd.
Voor wat betreft de Richtlijn 2013/48/EU betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures en in procedures ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming, merk ik het volgende op.
Deze richtlijn is op 22 oktober 2013 vastgesteld. Zij is ingevolge artikel 17 in werking getreden op de twintigste dag na de publicatie ervan op 6 november 2013 in het Publicatieblad van de EU (L.294 1–12), dus op 26 november 2013. Op uiterlijk 27 november 2016 dient de richtlijn door de lidstaten in nationale wetgeving te zijn omgezet.
De richtlijn behelst een uitgewerkte regeling met betrekking tot de toegang tot een advocaat voor verdachten en behelst blijkens artikel 3, derde lid met name het recht om een advocaat onder vier ogen te spreken vóór een verhoor, en bijstand van de advocaat te hebben gedurende dat verhoor (door aanwezigheid van de advocaat en diens daadwerkelijke deelname aan het verhoor). Dit geldt in het bijzonder voor verdachten aan wie de vrijheid is ontnomen.
Vastgesteld moet worden dat de richtlijn op de datum van het eerste verhoor op 29 oktober 2013 weliswaar was vastgesteld, maar nog niet was gepubliceerd en in werking getreden. Ook moet worden vastgesteld dat de termijn voor omzetting van de richtlijn in nationaal recht nog niet is verstreken.
Dat neemt niet weg, dat de in de artikelen 47 en 48 van het Handvest van de Europese Unie (Publicatieblad EU 14 december 2007, C303 1–16) gewaarborgde rechten, waaronder het recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak en het recht op eerbiediging van de rechten van de verdediging, ingevolge artikel 52, derde lid, tenminste hetzelfde niveau van bescherming bieden als de rechten verankerd in artikel 6 EVRM, waaronder het recht op een eerlijk strafproces en het recht op bijstand door een advocaat (consultatie voor een verhoor en bijstand gedurende het verhoor, in het bijzonder voor gedetineerde verdachten). Deze grondrechten maakten al deel uit van het recht van de Unie voordat de richtlijn werd afgekondigd. In punt 1 van de preambule van de richtlijn wordt dan ook expliciet gerefereerd aan deze artikelen van het Handvest.
Het recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak en het recht op eerbiediging van de rechten van de verdediging behoorde dus reeds tot de grondrechten van de EU voordat Richtlijn 2013/48/EU werd vastgesteld en gepubliceerd. Voor wat betreft het recht op toegang van verdachten tot een advocaat zijn deze grondrechten evenwel geconcretiseerd in deze richtlijn, waarin een zeer gedetailleerde regeling is neergelegd. De kern van die richtlijn, het recht op bijstand door een advocaat zowel vóór als tijdens verhoren, in elk geval zodra sprake is van vrijheidsbeneming, is echter niets nieuws.
Wel nieuw is dat het recht op toegang tot een advocaat door Richtlijn 2013/48/EU tot een aangelegenheid van EU-recht is gemaakt. Hierdoor is het Handvest van de grondrechten EU van toepassing geworden op de toegang van verdachten tot een advocaat, ongeacht op welk terrein de betreffende strafzaak speelt: dat geldt dus niet alleen wanneer een strafvervolging haar grondslag vindt in het EU-recht, bijvoorbeeld via EU kaderbesluiten of richtlijnen die strekken tot strafbaarstelling van witwassen (Kb 2001/500/Jbz) of mensenhandel (Ri 2011/36/EU), maar ook wanneer een dergelijk verband in het geheel niet aanwezig is zoals bij de vervolging voor klassieke delicten als mishandeling, diefstal of doodslag.
De reden waarom de EU zich actief met de toegang van verdachten tot een advocaat (en met andere strafvorderlijke onderwerpen) is gaan bemoeien en daarvoor een richtlijn in het leven heeft geroepen is gelegen in de noodzaak om het wederzijdse vertrouwen van de lidstaten in elkaars strafrechtelijke beslissingen te bevorderen. In de woorden van de preambule van Richtlijn 2013/48/EU:
- 8.
Gemeenschappelijke minimumvoorschriften moeten leiden tot meer vertrouwen in de strafrechtstelsels van alle lidstaten, hetgeen op zijn beurt moet leiden tot efficiëntere justitiële samenwerking in een klimaat van wederzijds vertrouwen, en tot bevordering van een cultuur van grondrechten in de Unie. Dergelijke gemeenschappelijke minimumvoorschriften moeten ook belemmeringen voor het vrije verkeer van burgers wegnemen op het gehele grondgebied van de lidstaten. Dergelijke gemeenschappelijke minimumvoorschriften dienen te worden vastgelegd op het gebied van het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures, het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en het recht om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens die vrijheidsbeneming.
Zolang de omzettingstermijn voor de richtlijn nog niet is verstreken hebben de bepalingen ervan nog geen rechtstreekse werking. Evenmin bestaat voor de nationale autoriteiten de verplichting om hun nationale bepaling richtlijnconform uit te leggen, zie onder meer het arrest Adeneler (Grote Kamer HvJEU 4 juli 2006, C212-04).
In rov. 119 van datzelfde arrest stelt het HvJEU evenwel vast dat een richtlijn voor de lidstaten al rechtsgevolgen in het leven roept vanaf het moment dat zij gepubliceerd wordt.
Ik meen dan ook dat het Handvest van de Grondrechten EU door de publicatie van Richtlijn 2013/48/EU op 6 november 2013, dan wel door de inwerkingtreding daarvan op 26 november 2013, van toepassing is geworden op elke strafprocedure in de lidstaten van de EU, voor zover het gaat om de toegang van verdachten tot een advocaat. Het gaat dan met name op de basisprincipes vervat in de artikelen 47, 48, 52 en 53 van het Handvest: het recht op een eerlijke behandeling van de strafzaak en eerbiediging va de verdedigingsrechten volgens tenminste het in het EVRM voorgeschreven niveau.
Verder merk ik op dat voor alle overheidsinstanties, waaronder de rechter, geldt dat zij zich dienen te onthouden van maatregelen die de verwezenlijking van het resultaat van de richtlijn in gevaar ernstig in gevaar zou kunnen brengen. Zie wederom in het arrest Adeneler:
- 121.
Volgens de rechtspraak van het Hof volgt uit artikel 10, tweede alinea, EG in samenhang met artikel 249, derde alinea, EG en met de betrokken richtlijn zelf, dat de lidstaten tot wie de richtlijn is gericht zich tijdens de omzettingstermijn ervan dienen te onthouden van maatregelen die de verwezenlijking van het door deze richtlijn voorgeschreven resultaat ernstig in gevaar zouden kunnen brengen (arrest Inter-Environnement Wallonie, reeds aangehaald, punt 45; arrest van 8 mei 2003, ATRAL, C-1 4/02, Jurispr. blz. I-4431, punt 58, en arrest Mangold, reeds aangehaald, punt 67). Daarbij is van weinig belang of de betrokken, na de inwerkingtreding van de betrokken richtlijn vastgestelde bepaling van nationaal recht al dan niet de omzetting daarvan beoogt (reeds aangehaald arresten ATRAL, punt 59, en Mangold, punt 68).
- 122.
Nu alle overheidsinstanties van de lidstaten de volle werking van het gemeenschapsrecht dienen te verzekeren (zie arrest Francovich e.a., reeds aangehaald, punt 32; arrest van 13 januari 2004, Kühne & Heitz, C-453/00, Jurispr. blz. I-837, punt 20, en arrest Pfeiffer e.a., reeds aangehaald, punt 111), geldt de in het vorige punt geformuleerde verplichting om zich te onthouden, ook voor de nationale rechter.
In dit verband moet er op worden gewezen dat het recht op toegang tot een advocaat niet op zichzelf staat, maar in de Richtlijn in het teken van een eerlijk proces wordt geplaatst. Zo staat in de preambule te lezen:
- 50.
De lidstaten dienen ervoor te zorgen dat bij de beoordeling van de verklaringen die de verdachten of beklaagden afleggen of van het bewijs dat is verkregen in strijd met hun recht op een advocaat, of in gevallen waarin overeenkomstig deze richtlijn een afwijking van dat recht was toegestaan, de rechten van de verdediging en het eerlijke verloop van de procedure worden geëerbiedigd. In dit verband dient de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in acht te worden genomen, waarin wordt bepaald dat de rechten van de verdediging in principe onherstelbaar zijn geschonden als belastende verklaringen die tijdens een politieverhoor bij afwezigheid van een advocaat zijn gedaan, worden gebruikt voor een veroordeling.
In artikel 14 van de richtlijn is dan ook bepaald:
- 1.
De lidstaten zorgen ervoor dat verdachten of beklaagden in strafprocedures alsmede gezochte personen in een procedure ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel, op grond van het nationale recht over een doeltreffende voorziening in rechte beschikken in gevallen waarin hun rechten op grond van deze richtlijn zijn geschonden.
- 2.
Onverminderd nationale bepalingen en stelsels inzake de toelaatbaarheid van bewijs zorgen de lidstaten er in strafprocedures voor dat bij de beoordeling van de verklaringen van verdachten of beklaagden of van bewijs dat is verkregen in strijd met hun recht op een advocaat of in gevallen waarin overeenkomstig artikel 3, lid 6, een afwijking van dit recht was toegestaan, de rechten van de verdediging en het eerlijke verloop van de procedure worden geëerbiedigd.
Wanneer nu vanaf (in elk geval) 26 november 2013 door de rechter in lopende strafprocedures zou worden geaccepteerd dat verklaringen die gedetineerde verdachten tegenover de politie hebben afgelegd terwijl zij geen volledige toegang tot een advocaat hebben genoten doordat zij bij dat verhoor niet door een advocaat zijn bijgestaan, voor het bewijs tegen die verdachte kunnen worden gebruikt, zou aan het recht op een eerlijk proces geweld worden aangedaan, welke gevolgen zich allicht kunnen uitstrekken in de toekomst en voorbij de uiterste implementatiedatum van 27 november 2016.
Bij dit toekomstige effect valt niet alleen te denken aan het vervolg van de strafprocedures, met inbegrip van klachten bij het EHRM en daaruit voortkomende herzieningsprocedures (art. 457, aanhef en onder b, Sv).
Het gaat ook om het bestaan van veroordelingen, die zonder eerlijk proces tot stand zijn gekomen doordat daaraan verklaringen van de verdachte ten grondslag zijn gelegd waarbij diens verdedigingsrechten ernstig zijn geschonden. Dit is problematisch bij de tenuitvoerlegging van die veroordelingen door de autoriteiten van de lidstaat wiens rechter deze veroordeling heeft uitgesproken. Ook kan worden gewezen op het effect van dergelijke veroordelingen op toekomstige strafprocedures waarbij recidive kan worden aangenomen op grond van die veroordelingen, en op het maatschappelijke effect ervan waarbij kan worden gedacht aan verklaringen omtrent het gedrag en dergelijke: tegenwoordig worden veroordelingen wegens een zedenmisdrijven de veroordeelde levenslang nagedragen.
Maar bovenal moet worden gedacht aan het effect op de wederzijdse erkenning van Nederlandse strafrechtelijke beslissingen door de andere lidstaten, wanneer deze beslissingen veroordeling behelzen die zijn gebaseerd op bewijsmiddelen die zijn verkregen met fundamentele schending van de rechten van de verdediging. Daarmee zou de verwezenlijking van de doelen van Richtlijn 2013/48/EU ernstig in gevaar worden gebracht.
Het in Nederland doorgaan met het accepteren van dergelijke veroordelingen zou het vertrouwen van andere lidstaten in het strafrechtstel van Nederland en in de juistheid van Nederlandse strafrechtelijke beslissingen immers ernstig kunnen ondermijnen, en dat is nu juist wat de Richtlijn beoogde te voorkomen.
Om deze redenen meen ik dat de Nederlandse rechter thans reeds toepassing behoort te geven, niet aan elk detail van de Richtlijn 2013/48/EU, maar aan de hoofdregel van de Richtlijn die in overeenstemming is met de thans reeds geldende artikelen 47, 48, 52 en 53 van het Handvest van de Grondrechten EU, te weten dat een verdachte vanaf het moment van zijn vrijheidsbeneming dient te worden bijgestaan door een raadsman, met name vóór en bij zijn verhoren door de politie en andere autoriteiten, en dat schending van dit beginsel in de regel gevolgen heeft voor de bruikbaarheid van het bewijs dat die verhoren hebben opgeleverd.
Stellen prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie
Wellicht is het voorgaande niet evident, geen acte claire in de zin van het Cilfit-arrest (6 oktober 1982, zaak 283/81)1.. In dat geval stelt rekwirant voor, dat prejudiciële vragen worden gesteld aan het HvJEU.
Hierbij wordt opgemerkt dat de onderhavige strafprocedure niet een vervolging lijkt te betreffen die zijn grondslag vindt in primair of secundair Unierecht. Het strafbaar stellen van en vervolgen wegens (voorbereiding) van drugsdelicten is, voor zover valt te zien, niet als zodanig verplicht gesteld door enige EU-richtlijn
of kaderbesluit, noch kan het worden beschouwd als een noodzakelijk uitvloeisel gevolg van andere EU-regelgeving.
De vragen zouden kunnen luiden als volgt:
- —
in hoeverre verzetten het Handvest van de Grondrechten van de EU en Richtlijn 2013/48/EU zich ertegen dat de nationale rechter in een strafzaak voor het bewijs gebruik maakt van de verklaring die een van zijn vrijheid beroofde meerderjarige verdachte in zijn verhoor door politie heeft afgelegd, wanneer die verdachte weliswaar voor het verhoor met een advocaat heeft gesproken en hem door de politie is voorgehouden dat hij tot antwoorden niet verplicht is, maar hij niet in de gelegenheid is gesteld om zich bij dat verhoor daadwerkelijk door een advocaat te laten bijstaan?
- —
Maakt het voor het antwoord op de eerste vraag uit dat het betreffende politieverhoor heeft plaatsgevonden op 29 oktober 2013, dus nog voordat Richtlijn 2013/48/EU officieel was gepubliceerd, terwijl de strafprocedure hoofdzakelijk heeft plaatsgevonden ná publicatie van deze richtlijn op 6 november 2013 maar vóór 27 november 2016, de datum waarop de richtlijn door de lidstaten dient te zijn omgezet in nationale wetgeving?
- —
Maakt het voor het antwoord op de eerste vraag uit, dat de strafrechtelijke vervolging niet zijn grondslag vindt in enige bepaling van EU-recht?
raadsman
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 06‑09‑2016
Uitspraak 06‑09‑2016
Inhoudsindicatie
Overgangsrecht t.z.v. Salduz. Middel roept de vraag op vanaf wanneer het in HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608 neergelegde recht op rechtsgeleerde bijstand tijdens verhoren door de politie geldt. Dat recht geldt vanaf het arrest van 22 december 2015. Uit dat arrest volgt dat en waarom ten aanzien van een verzuim van zodanige verhoorbijstand in de periode van 22 december 2015 tot 1 maart 2016 bij wijze van overgangsrechtelijke regel niet het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting wordt verbonden. Mede in het licht van het arrest van 22 december 2015 geeft het oordeel o.m. dat verdachte zijn raadsman heeft kunnen consulteren, en dat de enkele omstandigheid dat verdachte tijdens zijn verhoor door de politie niet feitelijk is bijgestaan door zijn raadsman dan wel hem niet de mogelijkheid daartoe is geboden niet maakt dat reeds daarom de verklaring van verdachte niet voor het bewijs kan worden gebezigd, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.
Partij(en)
6 september 2016
Strafkamer
nr. S 15/02432
LBS/SG
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 8 mei 2015, nummer 23/003987-14, in de strafzaak tegen:
[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1954.
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft S.J. van der Woude, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
2. Beoordeling van het middel
2.1.
Het middel behelst onder meer de klacht dat de bewezenverklaring ten onrechte mede is gestoeld op een verklaring die de verdachte bij de politie heeft afgelegd zonder dat hij bij dat verhoor werd bijgestaan door een raadsman.
2.2.
Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bevestigd, behoudens ten aanzien van de strafoplegging.
2.3.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij:
"in de periode van 1 oktober 2012 tot en met 27 oktober 2013 te Bentelo, gemeente Hof van Twente, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren, vervaardigen en/of binnen of buiten het grondgebied van Nederland brengen van cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, voor te bereiden en/of te bevorderen, anderen gelegenheid, tot het plegen van dat feit heeft verschaft, hebbende verdachte een ruimte/loods op het terrein [a-straat 1] te [plaats] aan [betrokkene 1] ter beschikking gesteld."
2.4.
Deze bewezenverklaring steunt op veertien bewijsmiddelen. Het eerste bewijsmiddel is een proces-verbaal van verhoor van de verdachte door de politie van 29 oktober 2013, houdende een op vragen van de politieambtenaren afgelegde verklaring van de verdachte. Die verklaring houdt, in de korte samenvatting die in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4 is weergegeven, in dat de verdachte daarin gedetailleerd uit de doeken doet dat hij zijn loods ter beschikking heeft gesteld aan een man die hij naar eigen zeggen alleen kende als [...], die hij via via had leren kennen en die had gezegd dat hij in die ruimte wat met chemicaliën ging doen, dat de verdachte hiervoor 1.000 euro per dag kreeg en contant werd betaald, dat "[...]" vaatjes, tonnetjes en weegschalen bracht en dat de verdachte de laatste paar keren in de gaten had dat het om drugs ging.
2.5.
In feitelijke aanleg heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat de vorenbedoelde (eerste) verklaring van de verdachte bij de politie niet voor het bewijs mag worden gebruikt, omdat bij dat verhoor geen raadsman aanwezig was. In het vonnis van de Rechtbank is het dienaangaande gevoerde verweer, voor zover in cassatie van belang, als volgt samengevat en verworpen:
"4.4.2. De rechtmatigheid van de verklaring van verdachte
4.4.2.1. De gang van zaken met betrekking tot het eerste verhoor van verdachte en de hem geboden rechtsbijstand is, zo blijkt uit het dossier, als volgt geweest. Verdachte is op zondag 27 oktober 2013 om 13.05 uur aangehouden waarbij hem is gezegd dat hij niet tot antwoorden was verplicht en dat hij recht had op een advocaat.
Vervolgens is verdachte voorgeleid aan een hulpofficier van justitie en deze heeft hem onder meer meegedeeld dat hij een advocaat mocht consulteren. Verdachte heeft te kennen gegeven een (toegewezen) advocaat te willen consulteren. Bij zijn verhoor in het kader van de inverzekeringstelling heeft verdachte verklaard dat hij niets wenste te verklaren zonder zijn advocaat en dat hij deze eerst wenste te spreken. Vervolgens heeft verdachte op zondagmiddag 27 oktober 2013 met zijn raadsvrouw mr. Kneepkens overleg gevoerd. Twee dagen later, op dinsdag 29 oktober 2013, is verdachte verhoord. Verdachte heeft bij dat verhoor, nadat hem de cautie was verleend en hij te kennen had gegeven dat hij begreep dat hij niet tot antwoorden was verplicht, gevraagd of hij met zijn advocaat kon bellen. Vervolgens heeft verdachte telefonisch contact gehad met zijn raadsvrouw en het advies gekregen zich op zijn zwijgrecht te beroepen. Na dit telefoongesprek is het verhoor daadwerkelijk begonnen. Op de eerste vraag van de verbalisanten hoe het met hem ging, heeft verdachte onder meer geantwoord: "Datgene wat er nu is gebeurd is, wil ik nooit meer." Ten slotte heeft verdachte naar aanleiding van de vraag van de verbalisanten wat er is gebeurd, een uitgebreide (inhoudelijke) verklaring afgelegd.
4.4.2.2. Door de raadsvrouw van verdachte is betoogd
- verkort weergegeven - dat verdachte recht had op aanwezigheid van een raadsman/raadsvrouw tijdens zijn politieverhoor. Omdat verdachte de mogelijkheid op die verhoorbijstand niet is geboden, mogen de resultaten van dit verhoor niet voor het bewijs worden gebruikt.
4.4.2.3. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 april 2014 (ECLI:NL:HR:2014:770) geconstateerd dat de wetgeving in Nederland nog niet voldoet aan de door de Richtlijn nr. 2013/48/EU van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures en in procedures ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming (PbEU L 294), gestelde eisen met betrekking tot "verhoorbijstand", nu een op de bepalingen van de Richtlijn toegesneden wettelijke regeling daarvan vooralsnog ontbreekt. Het opstellen van zo een algemene regeling van de rechtsbijstand met betrekking tot het verhoor van de verdachte door de politie gaat - mede gelet op de beleidsmatige, organisatorische en financiële aspecten - de rechtsvormende taak van de Hoge Raad te buiten (vgl. HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349). Dat het EHRM inmiddels in een aantal concrete gevallen heeft beslist dat het ontbreken van rechtsbijstand met betrekking tot het verhoor van de verdachte door de politie onder omstandigheden als een schending van art. 6, derde lid onder c. in verbinding met art. 6, eerste lid, EVRM moet worden aangemerkt, leidt niet ertoe dat het maken van de vereiste beleidsmatige, organisatorische en financiële keuzes - en aldus het opstellen van een algemene regeling - thans wel binnen het bereik van de rechtsvormende taak van de Hoge Raad is gekomen. In dat verband is voorts van belang dat uit die door het EHRM beoordeelde gevallen niet zonder meer algemene conclusies kunnen worden getrokken met betrekking tot de reikwijdte van het recht op "verhoorbijstand" en de consequenties die aan schending van dat recht - beoordeeld tegen de achtergrond van de procedure in zijn geheel - moeten worden verbonden.
Het ligt op de weg van de wetgever de invoering van de vereiste wettelijke regeling van de "verhoorbijstand" met voortvarendheid ter hand te nemen. Overigens kan niet worden uitgesloten dat het uitblijven van een wettelijke regeling te eniger tijd tot een andere afweging zal leiden bij de beoordeling van toekomstige gevallen waarin vragen naar de inhoud en de reikwijdte van het recht op "verhoorbijstand" aan de Hoge Raad worden voorgelegd, aldus de Hoge Raad.
De rechtbank stelt vast dat verdachte zowel op de dag van zijn aanhouding als voorafgaand aan zijn eerste verhoor twee dagen later zijn advocaat heeft kunnen consulteren en voorafgaand aan zijn verhoor ook daadwerkelijk heeft geconsulteerd, en dat gesteld noch gebleken is dat verdachte nadien de politie te kennen heeft gegeven gebruik te willen maken van (fysieke) rechtsbijstand tijdens zijn verhoor.
De situatie in de onderhavige zaak is daarmee niet anders dan in de door de raadsvrouw opgevoerde casus Navone. Wel anders is in de onderhavige zaak dat verdachte juist desgevraagd een aantal maal zijn raadsvrouw heeft kunnen consulteren, hetgeen de verdachte in de zaak Navone niet heeft kunnen doen.
De rechtbank ziet in hetgeen is aangevoerd geen reden anders te oordelen dan de Hoge Raad in zijn hierboven genoemd arrest heeft overwogen en is met de Hoge Raad van oordeel dat uit de door het EHRM beoordeelde gevallen niet zonder meer algemene conclusies kunnen worden getrokken met betrekking tot de reikwijdte van het recht op "verhoorbijstand" en de consequenties die aan schending van dat recht - beoordeeld tegen de achtergrond van de procedure in zijn geheel - moeten worden verbonden. De enkele omstandigheid dat de verdachte tijdens zijn verhoor door de politie niet feitelijk is bijgestaan door zijn raadsvrouw dan wel hem niet de mogelijkheid daartoe is geboden, maakt derhalve niet dat reeds daarom de verklaring van verdachte niet voor het bewijs kan worden gebezigd. Evenmin is inmiddels sprake van een situatie waarin kan worden gezegd dat de wetgever niet met de nodige voortvarendheid de invoering van de vereiste wettelijke regeling ter hand neemt.
Het verweer wordt verworpen."
2.6.
Na het bestreden arrest van het Hof van 8 mei 2015 heeft de Hoge Raad op 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608 de regels met betrekking tot rechtsbijstand tijdens politieverhoren aangescherpt. Dit arrest houdt onder meer het volgende in:
"6 Nadere beschouwing met betrekking tot rechtsbijstand tijdens politieverhoren
6.1.
Met het oog op toekomstige gevallen waarin de vraag aan de orde is of de verdachte aanspraak kan doen gelden op het recht op rechtsbijstand tijdens het politieverhoor, merkt de Hoge Raad het volgende op.
6.2.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770, NJ 2014/268 geoordeeld dat het recht van de verdachte zich tijdens zijn verhoor door de politie te laten bijstaan door een advocaat (de zogenoemde verhoorbijstand) niet zonder meer kan worden afgeleid uit de uitspraken van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 24 oktober 2013, nrs. 62880/11, 62892/11 en 62899/11 (Navone e.a. tegen Monaco) en evenmin uit de nog niet in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerde Richtlijn nr. 2013/48/EU van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures en in procedures ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming (PbEU L 294). Voorts constateerde de Hoge Raad in dat arrest dat de omstandigheid dat het EHRM inmiddels in een aantal concrete gevallen had beslist dat het ontbreken van rechtsbijstand met betrekking tot het verhoor van de verdachte door de politie onder omstandigheden als een schending van art. 6, derde lid onder c, in verbinding met art. 6, eerste lid, EVRM moet worden aangemerkt, niet ertoe leidde dat - anders dan in HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349 was geoordeeld - het maken van de vereiste beleidsmatige, organisatorische en financiële keuzes en aldus het opstellen van een algemene regeling, nu wel binnen het bereik van de rechtsvormende taak van de Hoge Raad was gekomen. Wel werd de wetgever opgeroepen de invoering van de door genoemde Richtlijn vereiste wettelijke regeling van de verhoorbijstand met voortvarendheid ter hand te nemen. Ook werd in dat arrest niet uitgesloten dat het uitblijven van een wettelijke regeling in toekomstige gevallen waarin vragen naar de inhoud en de reikwijdte van het recht op verhoorbijstand aan de Hoge Raad zouden worden voorgelegd, te eniger tijd tot een andere afweging zou kunnen leiden.
6.3.
Vastgesteld moet worden dat het EHRM inmiddels - ruim zes jaar na het arrest van 2009 en anderhalf jaar na het arrest van 2014 terwijl een wettelijke regeling inzake de verhoorbijstand nog niet is tot stand gebracht - in een aantal gevallen heeft beslist dat het ontbreken van rechtsbijstand met betrekking tot het verhoor van de verdachte door de politie onder omstandigheden kan worden aangemerkt als een schending van de rechten die een verdachte kan ontlenen aan art. 6 EVRM. Hoewel het EHRM nimmer uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist dat onder alle omstandigheden sprake is van een dergelijke schending ingeval de raadsman van de verdachte niet aanwezig is bij het verhoor, is in het licht van de bedoelde casuïstische rechtspraak van het EHRM de rechtszekerheid ermee gediend dat de Hoge Raad thans overgaat tot een aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand die in HR 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770, NJ 2014/268 zijn uiteengezet. Met het oog daarop gaat de Hoge Raad voortaan ervan uit dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie, behoudens bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken. De verdachte kan uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand doen van dat recht. Dit brengt mee dat hij vóór de aanvang van het verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op bijstand van een raadsman. Opmerking verdient hierbij dat het recht op zulke bijstand niet alleen betrekking heeft op het eerste verhoor, maar ook op daarop volgende verhoren.
De Hoge Raad komt mede tot deze aanscherping op grond van het volgende. Indien nu of in een volgende zaak waarin het thema wel relevant zou zijn voor de oplossing van het geschil, door de Hoge Raad prejudiciële vragen zouden worden gesteld over een kwestie als de onderhavige, zou een doeltreffende en voortvarende strafrechtspleging buitengewoon ernstig belemmerd worden doordat dan de afdoening van de strafzaken waarin een vergelijkbare vraag aan de orde is, langdurig en onaanvaardbaar dreigt te vertragen. De negatieve gevolgen hiervan zouden zeer ingrijpend zijn omdat de kwestie van de rechtsbijstand tijdens het politieverhoor een rol speelt in een groot aantal strafzaken. Het zou ongewenst zijn dat de justitiële autoriteiten bij de afdoening van deze zaken zich in redelijkheid gedwongen zouden voelen te wachten op de uitkomst van de prejudiciële procedure bij het HvJ EU. Door de aangegeven aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand wordt deze in de ogen van de Hoge Raad onaanvaardbare consequentie voorkomen.
De Hoge Raad heeft bij zijn afwegingen mede betrokken dat de genoemde Richtlijn binnen afzienbare termijn in de Nederlandse wetgeving zal (en in elk geval uiterlijk op 27 november 2016 moet) zijn geïmplementeerd, zodat aangenomen mag worden dat de eerder gesignaleerde beleidsmatige, organisatorische en financiële keuzes inmiddels zijn gemaakt.
6.4.1.
Indien een aangehouden verdachte niet de gelegenheid is geboden om zich bij zijn verhoor door de politie te laten bijstaan door een raadsman, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv. Gelet op de uitleg die in HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376 aan deze bepaling is gegeven, moet de rechter, indien ter zake verweer wordt gevoerd, beoordelen of aan een verzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. Een van die factoren is 'de ernst van het verzuim'.
6.4.2.
In HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349 is beslist dat ingeval een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, zulks in beginsel een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv oplevert waardoor, gelet op de rechtspraak van het EHRM, een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden, hetgeen na een daartoe strekkend verweer - op grond van diezelfde rechtspraak - in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen. Het gaat dan om het onthouden aan de verdachte van de mogelijkheid na en in overleg met zijn raadsman zijn proceshouding tijdens het verhoor te bepalen. Zo een verzuim zal in de regel ernstiger zijn dan de afwezigheid van de raadsman tijdens dat verhoor. Dit brengt mee dat - zolang de onder 6.2 genoemde Richtlijn nog niet in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd dan wel de implementatietermijn van die Richtlijn nog niet is verstreken - het rechtsgevolg dat aan de afwezigheid van de raadsman bij het verhoor moet worden verbonden niet noodzakelijkerwijs behoeft te bestaan uit bewijsuitsluiting. In dat verband moet erop worden gewezen dat art. 359a Sv niet uitsluit dat - afhankelijk van de omstandigheden van het geval - strafvermindering wordt toegepast dan wel wordt volstaan met de enkele vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan.
6.4.3.
Bij het bepalen van de ernst van het verzuim is voorts in het bijzonder van belang of de verhorende opsporingsambtenaren redelijkerwijze mochten aannemen dat niet de gelegenheid behoefde te worden geboden tot het verlenen van rechtsbijstand tijdens het verhoor. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat deze opsporingsambtenaren tot het onderhavige arrest niet bedacht behoefden te zijn op de onder 6.3 vermelde aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand en dat niet mag worden aangenomen dat zij onmiddellijk bekend zijn geraakt met de inhoud van dit arrest en de gevolgen daarvan voor de rechtspraktijk. De Hoge Raad gaat daarom ervan uit dat met ingang van 1 maart 2016 toepassing zal worden gegeven aan de regel dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie."
2.7.
Het middel roept de vraag op vanaf wanneer het in voormeld arrest van de Hoge Raad van 22 december 2015 neergelegde recht op rechtsgeleerde bijstand tijdens verhoren door de politie geldt.
De Hoge Raad heeft in voormeld arrest de regels betreffende rechtsbijstand aangescherpt, op de wijze en op de gronden zoals in dat arrest aangegeven. Anders dan het middel voorstaat, houdt voormeld arrest niet in dat de regels betreffende rechtsbijstand die de Hoge Raad in dat arrest heeft uiteengezet met terugwerkende kracht gelden. Dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie, behoudens bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken, geldt voor toekomstige gevallen, dus vanaf het wijzen van het arrest op 22 december 2015.
Uit rov. 6.4.2 van dat arrest volgt dat en waarom ten aanzien van een verzuim van zodanige verhoorbijstand in de periode van 22 december 2015 tot 1 maart 2016 bij wijze van overgangsrechtelijke regel niet het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting wordt verbonden.
2.8.
De Rechtbank heeft zich bij haar verwerping van het verweer in het bijzonder aangesloten bij de overwegingen en beslissingen van de Hoge Raad in zijn arrest van 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770, NJ 2014/268 en geoordeeld dat de "enkele omstandigheid dat de verdachte tijdens zijn verhoor door de politie niet feitelijk is bijgestaan door zijn raadsvrouw dan wel hem niet de mogelijkheid daartoe is geboden, [niet] maakt (...) dat reeds daarom de verklaring van verdachte niet voor het bewijs kan worden gebezigd". Bij haar oordeel heeft de Rechtbank betrokken dat de "verdachte zowel op de dag van zijn aanhouding als voorafgaand aan zijn eerste verhoor twee dagen later zijn advocaat heeft kunnen consulteren en voorafgaand aan zijn verhoor ook daadwerkelijk heeft geconsulteerd, en dat gesteld noch gebleken is dat verdachte nadien de politie te kennen heeft gegeven gebruik te willen maken van (fysieke) rechtsbijstand tijdens zijn verhoor".
Het door het Hof overgenomen oordeel van de Rechtbank dat de desbetreffende verklaring niet van het bewijs behoeft te worden uitgesloten, geeft, mede in het licht van hetgeen onder 2.6 is overwogen, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
2.9.
Het middel faalt in zoverre.
2.10.
Ook voor het overige kan het middel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3 Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, Y. Buruma, E.S.G.N.A.I. van de Griend en A.L.J. van Strien, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 september 2016.
Conclusie 12‑04‑2016
Inhoudsindicatie
Overgangsrecht t.z.v. Salduz. Middel roept de vraag op vanaf wanneer het in HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608 neergelegde recht op rechtsgeleerde bijstand tijdens verhoren door de politie geldt. Dat recht geldt vanaf het arrest van 22 december 2015. Uit dat arrest volgt dat en waarom ten aanzien van een verzuim van zodanige verhoorbijstand in de periode van 22 december 2015 tot 1 maart 2016 bij wijze van overgangsrechtelijke regel niet het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting wordt verbonden. Mede in het licht van het arrest van 22 december 2015 geeft het oordeel o.m. dat verdachte zijn raadsman heeft kunnen consulteren, en dat de enkele omstandigheid dat verdachte tijdens zijn verhoor door de politie niet feitelijk is bijgestaan door zijn raadsman dan wel hem niet de mogelijkheid daartoe is geboden niet maakt dat reeds daarom de verklaring van verdachte niet voor het bewijs kan worden gebezigd, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.
Nr. 15/02432 Zitting: 12 april 2016 | Mr. F.W. Bleichrodt Conclusie inzake: [verdachte] |
Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 8 mei 2015 het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 2 oktober 2014, behoudens ten aanzien van de strafoplegging, bevestigd en de verdachte wegens “om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen een ander gelegenheid tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen”, veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vier maanden, met een proeftijd van twee jaren, en tot een taakstraf voor de duur van 180 uren, subsidiair negentig dagen hechtenis, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr.
Namens de verdachte heeft mr. S.J. van der Woude, advocaat te Amsterdam, een middel van cassatie voorgesteld.
Het middel behelst de klacht dat de bewezenverklaring ten onrechte mede is gebaseerd op een verklaring die de verdachte bij de politie heeft afgelegd, zonder dat hij bij dat verhoor door een advocaat is bijgestaan.
Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat hij:
“in de periode van 1 oktober 2012 tot en met 27 oktober 2013 te Bentelo, gemeente Hof van Twente, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren, vervaardigen en/of binnen of buiten het grondgebied van Nederland brengen van cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, voor te bereiden en/of te bevorderen, anderen gelegenheid tot het plegen van dat feit heeft verschaft, hebbende verdachte een ruimte/loods op het terrein [a-straat 1] te [plaats] aan [betrokkene 1] ter beschikking gesteld.”
5. De bewezenverklaring steunt op veertien bewijsmiddelen. Het eerste bewijsmiddel behelst een verklaring van de verdachte, op 29 oktober 2013 afgelegd bij de politie. De verdachte doet daarin gedetailleerd uit de doeken dat hij zijn loods ter beschikking heeft gesteld aan een man die hij naar eigen zeggen alleen kende als [...] , die hij via via had leren kennen en die had gezegd dat hij in die ruimte wat met chemicaliën ging doen. De verdachte kreeg hiervoor 1.000 euro per dag en werd contant betaald. “ [...] ” bracht vaatjes, tonnetjes en weegschalen. De verdachte heeft verklaard dat hij de laatste paar keren in de gaten had dat het om drugs ging. Ook in een bewijsoverweging, die in het bijzonder is toegesneden op het bewijs van opzet, refereert het hof door het vonnis van de rechtbank te bevestigen aan de verklaring die de verdachte bij de politie heeft afgelegd.
6. In feitelijke aanleg heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat de (eerste) verklaring die de verdachte bij de politie heeft afgelegd niet voor het bewijs mag worden gebruikt, omdat bij het verhoor geen advocaat aanwezig is geweest. In het in zoverre bevestigde vonnis heeft de rechtbank in antwoord op dit verweer onder “waardering van het bewijs, het oordeel van de rechtbank” het volgende overwogen:
“4.4.2. De rechtmatigheid van de verklaring van verdachte
4.4.2.1. De gang van zaken met betrekking tot het eerste verhoor van verdachte en de hem geboden rechtsbijstand is, zo blijkt uit het dossier, als volgt geweest. Verdachte is op zondag 27 oktober 2013 om 13.05 uur aangehouden waarbij hem is gezegd dat hij niet tot antwoorden was verplicht en dat hij recht had op een advocaat. Vervolgens is verdachte voorgeleid aan een hulpofficier van justitie en deze heeft hem onder meer meegedeeld dat hij een advocaat mocht consulteren. Verdachte heeft te kennen gegeven een (toegewezen) advocaat te willen consulteren. Bij zijn verhoor in het kader van de inverzekeringstelling heeft verdachte verklaard dat hij niets wenste te verklaren zonder zijn advocaat en dat hij deze eerst wenste te spreken. Vervolgens heeft verdachte op zondagmiddag 27 oktober 2013 met zijn raadsvrouw mr. Kneepkens overleg gevoerd. Twee dagen later, op dinsdag 29 oktober 2013, is verdachte verhoord. Verdachte heeft bij dat verhoor, nadat hem de cautie was verleend en hij te kennen had gegeven dat hij begreep dat hij niet tot antwoorden was verplicht, gevraagd of hij met zijn advocaat kon bellen. Vervolgens heeft verdachte telefonisch contact gehad met zijn raadsvrouw en het advies gekregen zich op zijn zwijgrecht te beroepen. Na dit telefoongesprek is het verhoor daadwerkelijk begonnen. Op de eerste vraag van de verbalisanten hoe het met hem ging, heeft verdachte onder meer geantwoord: “Datgene wat er nu is gebeurd is, wil ik nooit meer.” Ten slotte heeft verdachte naar aanleiding van de vraag van de verbalisanten wat er is gebeurd, een uitgebreide (inhoudelijke) verklaring afgelegd.
4.4.2.2. Door de raadsvrouw van verdachte is betoogd - verkort weergegeven - dat verdachte recht had op aanwezigheid van een raadsman/raadsvrouw tijdens zijn politieverhoor. Omdat verdachte de mogelijkheid op die verhoorbijstand niet is geboden, mogen de resultaten van dit verhoor niet voor het bewijs worden gebruikt.
4.4.2.3. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 april 2014 (ECLI:NL:HR:2014:770) geconstateerd dat de wetgeving in Nederland nog niet voldoet aan de door de Richtlijn nr. 2013/48/EU van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures en in procedures ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming (PbEU L 294), gestelde eisen met betrekking tot “verhoorbijstand”, nu een op de bepalingen van de Richtlijn toegesneden wettelijke regeling daarvan vooralsnog ontbreekt. Het opstellen van zo een algemene regeling van de rechtsbijstand met betrekking tot het verhoor van de verdachte door de politie gaat - mede gelet op de beleidsmatige, organisatorische en financiële aspecten - de rechtsvormende taak van de Hoge Raad te buiten (vgl. HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349). Dat het EHRM inmiddels in een aantal concrete gevallen heeft beslist dat het ontbreken van rechtsbijstand met betrekking tot het verhoor van de verdachte door de politie onder omstandigheden als een schending van art. 6, derde lid onder c, in verbinding met art. 6, eerste lid, EVRM moet worden aangemerkt, leidt niet ertoe dat het maken van de vereiste beleidsmatige, organisatorische en financiële keuzes - en aldus het opstellen van een algemene regeling - thans wel binnen het bereik van de rechtsvormende taak van de Hoge Raad is gekomen. In dat verband is voorts van belang dat uit die door het EHRM beoordeelde gevallen niet zonder meer algemene conclusies kunnen worden getrokken met betrekking tot de reikwijdte van het recht op “verhoorbijstand” en de consequenties die aan schending van dat recht - beoordeeld tegen de achtergrond van de procedure in zijn geheel - moeten worden verbonden.
Het ligt op de weg van de wetgever de invoering van de vereiste wettelijke regeling van de “verhoorbijstand” met voortvarendheid ter hand te nemen. Overigens kan niet worden uitgesloten dat het uitblijven van een wettelijke regeling te eniger tijd tot een andere afweging zal leiden bij de beoordeling van toekomstige gevallen waarin vragen naar de inhoud en de reikwijdte van het recht op “verhoorbijstand” aan de Hoge Raad worden voorgelegd, aldus de Hoge Raad.
De rechtbank stelt vast dat verdachte zowel op de dag van zijn aanhouding als voorafgaand aan zijn eerste verhoor twee dagen later zijn advocaat heeft kunnen consulteren en voorafgaand aan zijn verhoor ook daadwerkelijk heeft geconsulteerd, en dat gesteld noch gebleken is dat verdachte nadien de politie te kennen heeft gegeven gebruik te willen maken van (fysieke) rechtsbijstand tijdens zijn verhoor.
De situatie in de onderhavige zaak is daarmee niet anders dan in de door de raadsvrouw opgevoerde casus Navone. Wel anders is in de onderhavige zaak dat verdachte juist desgevraagd een aantal maal zijn raadsvrouw heeft kunnen consulteren, hetgeen de verdachte in de zaak Navone niet heeft kunnen doen.
De rechtbank ziet in hetgeen is aangevoerd geen reden anders te oordelen dan de Hoge Raad in zijn hierboven genoemd arrest heeft overwogen en is met de Hoge Raad van oordeel dat uit de door het EHRM beoordeelde gevallen niet zonder meer algemene conclusies kunnen worden getrokken met betrekking tot de reikwijdte van het recht op “verhoorbijstand” en de consequenties die aan schending van dat recht - beoordeeld tegen de achtergrond van de procedure in zijn geheel - moeten worden verbonden. De enkele omstandigheid dat de verdachte tijdens zijn verhoor door de politie niet feitelijk is bijgestaan door zijn raadsvrouw dan wel hem niet de mogelijkheid daartoe is geboden, maakt derhalve niet dat reeds daarom de verklaring van verdachte niet voor het bewijs kan worden gebezigd. Evenmin is inmiddels sprake van een situatie waarin kan worden gezegd dat de wetgever niet met de nodige voortvarendheid de invoering van de vereiste wettelijke regeling ter hand neemt.
Het verweer wordt verworpen.”
7. Uit de vaststellingen van de rechtbank, die het hof tot de zijne heeft gemaakt, blijkt dat de verdachte op 27 oktober 2013 is aangehouden, waarna de hulpofficier van justitie de verdachte heeft meegedeeld dat hij een advocaat mocht consulteren. Op dezelfde dag heeft de verdachte met zijn raadsvrouwe overleg gevoerd. Twee dagen later is de verdachte verhoord. Nadat hem de cautie is verleend, heeft de verdachte opnieuw (telefonisch) contact gehad met zijn raadsvrouwe. Vervolgens heeft de verdachte een uitgebreide verklaring afgelegd.
8. In zijn arrest van 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349m.nt. Schalken, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, zulks in beginsel een vormverzuim oplevert als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel - behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen. Niet in geschil is dat de verdachte in de onderhavige zaak voorafgaand aan het eerste politieverhoor (meermalen) de gelegenheid heeft gekregen zijn raadsvrouwe te consulteren.
9. Het middel steunt op de stelling dat bewijsuitsluiting ook dient te volgen indien tijdens het politieverhoor geen advocaat aanwezig is geweest. In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat het verhoor van de verdachte op 29 oktober 2013 niet door een advocaat is bijgewoond. De vraag rijst of deze vaststelling in de weg staat aan het gebruik van de bij gelegenheid van dat verhoor door de verdachte afgelegde verklaring, zoals primair door de steller van het middel wordt betoogd. Subsidiair bevat de schriftuur het verzoek ter zake prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.
10. Voor de beoordeling van het middel is het arrest van de Hoge Raad van 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608, NJ 2016/52 m.nt. Klip, van belang. Ook in die zaak had het middel de strekking te betogen dat het hof de verklaring die de verdachte ten overstaan van opsporingsambtenaren had afgelegd, zonder dat bij het verhoor een advocaat aanwezig was geweest, niet tot het bewijs had mogen bezigen. Subsidiair was verzocht prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie te stellen. De Hoge Raad overwoog dat de juistheid van de aan het middel ten grondslag gelegde stelling in het midden kon blijven, omdat de bewezenverklaring ook met weglating van de desbetreffende verklaring van de verdachte uit de inhoud van de overige gebezigde bewijsmiddelen kon worden afgeleid en dus toereikend was gemotiveerd. Daarin verschilt de bewijsvoering in de onderhavige zaak van die in de zaak die leidde tot het arrest van 22 december 2015. In de onderhavige zaak steunt de bewijsvoering in belangrijke mate op de door de verdachte tijdens het politieverhoor afgelegde verklaringen.
11. De Hoge Raad heeft het in het genoemde arrest van 22 december 2015 evenwel niet gelaten bij de bevinding dat de verdachte onvoldoende rechtens te respecteren belang had bij cassatie. Hij heeft met het oog op toekomstige gevallen waarin de vraag aan de orde is of de verdachte aanspraak kan maken op rechtsbijstand tijdens het politieverhoor het volgende overwogen:
“6.2. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770, NJ 2014/268 geoordeeld dat het recht van de verdachte zich tijdens zijn verhoor door de politie te laten bijstaan door een advocaat (de zogenoemde verhoorbijstand) niet zonder meer kan worden afgeleid uit de uitspraken van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 24 oktober 2013, nrs. 62880/11, 62892/11 en 62899/11 (Navone e.a. tegen Monaco) en evenmin uit de nog niet in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerde Richtlijn nr. 2013/48/EU van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures en in procedures ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming (PbEU L 294). Voorts constateerde de Hoge Raad in dat arrest dat de omstandigheid dat het EHRM inmiddels in een aantal concrete gevallen had beslist dat het ontbreken van rechtsbijstand met betrekking tot het verhoor van de verdachte door de politie onder omstandigheden als een schending van art. 6, derde lid onder c, in verbinding met art. 6, eerste lid, EVRM moet worden aangemerkt, niet ertoe leidde dat - anders dan in HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349 was geoordeeld - het maken van de vereiste beleidsmatige, organisatorische en financiële keuzes en aldus het opstellen van een algemene regeling, nu wel binnen het bereik van de rechtsvormende taak van de Hoge Raad was gekomen. Wel werd de wetgever opgeroepen de invoering van de door genoemde Richtlijn vereiste wettelijke regeling van de verhoorbijstand met voortvarendheid ter hand te nemen. Ook werd in dat arrest niet uitgesloten dat het uitblijven van een wettelijke regeling in toekomstige gevallen waarin vragen naar de inhoud en de reikwijdte van het recht op verhoorbijstand aan de Hoge Raad zouden worden voorgelegd, te eniger tijd tot een andere afweging zou kunnen leiden.
6.3. Vastgesteld moet worden dat het EHRM inmiddels - ruim zes jaar na het arrest van 2009 en anderhalf jaar na het arrest van 2014 terwijl een wettelijke regeling inzake de verhoorbijstand nog niet is tot stand gebracht - in een aantal gevallen heeft beslist dat het ontbreken van rechtsbijstand met betrekking tot het verhoor van de verdachte door de politie onder omstandigheden kan worden aangemerkt als een schending van de rechten die een verdachte kan ontlenen aan art. 6 EVRM. Hoewel het EHRM nimmer uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist dat onder alle omstandigheden sprake is van een dergelijke schending ingeval de raadsman van de verdachte niet aanwezig is bij het verhoor, is in het licht van de bedoelde casuïstische rechtspraak van het EHRM de rechtszekerheid ermee gediend dat de Hoge Raad thans overgaat tot een aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand die in HR 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770, NJ 2014/268 zijn uiteengezet. Met het oog daarop gaat de Hoge Raad voortaan ervan uit dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie, behoudens bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken. De verdachte kan uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand doen van dat recht. Dit brengt mee dat hij vóór de aanvang van het verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op bijstand van een raadsman. Opmerking verdient hierbij dat het recht op zulke bijstand niet alleen betrekking heeft op het eerste verhoor, maar ook op daarop volgende verhoren.
De Hoge Raad komt mede tot deze aanscherping op grond van het volgende. Indien nu of in een volgende zaak waarin het thema wel relevant zou zijn voor de oplossing van het geschil, door de Hoge Raad prejudiciële vragen zouden worden gesteld over een kwestie als de onderhavige, zou een doeltreffende en voortvarende strafrechtspleging buitengewoon ernstig belemmerd worden doordat dan de afdoening van de strafzaken waarin een vergelijkbare vraag aan de orde is, langdurig en onaanvaardbaar dreigt te vertragen. De negatieve gevolgen hiervan zouden zeer ingrijpend zijn omdat de kwestie van de rechtsbijstand tijdens het politieverhoor een rol speelt in een groot aantal strafzaken. Het zou ongewenst zijn dat de justitiële autoriteiten bij de afdoening van deze zaken zich in redelijkheid gedwongen zouden voelen te wachten op de uitkomst van de prejudiciële procedure bij het HvJ EU. Door de aangegeven aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand wordt deze in de ogen van de Hoge Raad onaanvaardbare consequentie voorkomen.
De Hoge Raad heeft bij zijn afwegingen mede betrokken dat de genoemde Richtlijn binnen afzienbare termijn in de Nederlandse wetgeving zal (en in elk geval uiterlijk op 27 november 2016 moet) zijn geïmplementeerd, zodat aangenomen mag worden dat de eerder gesignaleerde beleidsmatige, organisatorische en financiële keuzes inmiddels zijn gemaakt.
6.4.1. Indien een aangehouden verdachte niet de gelegenheid is geboden om zich bij zijn verhoor door de politie te laten bijstaan door een raadsman, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv. Gelet op de uitleg die in HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376 aan deze bepaling is gegeven, moet de rechter, indien ter zake verweer wordt gevoerd, beoordelen of aan een verzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. Een van die factoren is 'de ernst van het verzuim'.
6.4.2. In HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349 is beslist dat ingeval een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, zulks in beginsel een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv oplevert waardoor, gelet op de rechtspraak van het EHRM, een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden, hetgeen na een daartoe strekkend verweer - op grond van diezelfde rechtspraak - in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen. Het gaat dan om het onthouden aan de verdachte van de mogelijkheid na en in overleg met zijn raadsman zijn proceshouding tijdens het verhoor te bepalen. Zo een verzuim zal in de regel ernstiger zijn dan de afwezigheid van de raadsman tijdens dat verhoor. Dit brengt mee dat - zolang de onder 6.2 genoemde Richtlijn nog niet in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd dan wel de implementatietermijn van die Richtlijn nog niet is verstreken - het rechtsgevolg dat aan de afwezigheid van de raadsman bij het verhoor moet worden verbonden niet noodzakelijkerwijs behoeft te bestaan uit bewijsuitsluiting. In dat verband moet erop worden gewezen dat art. 359a Sv niet uitsluit dat - afhankelijk van de omstandigheden van het geval - strafvermindering wordt toegepast dan wel wordt volstaan met de enkele vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan.
6.4.3. Bij het bepalen van de ernst van het verzuim is voorts in het bijzonder van belang of de verhorende opsporingsambtenaren redelijkerwijze mochten aannemen dat niet de gelegenheid behoefde te worden geboden tot het verlenen van rechtsbijstand tijdens het verhoor. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat deze opsporingsambtenaren tot het onderhavige arrest niet bedacht behoefden te zijn op de onder 6.3 vermelde aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand en dat niet mag worden aangenomen dat zij onmiddellijk bekend zijn geraakt met de inhoud van dit arrest en de gevolgen daarvan voor de rechtspraktijk. De Hoge Raad gaat daarom ervan uit dat met ingang van 1 maart 2016 toepassing zal worden gegeven aan de regel dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie.”
12. In zijn noot onder het arrest van 22 december 2015 stelt Klip dat het arrest een aantal vragen oproept. Zijn vragen zien onder meer op de grondslag voor de erkenning van het recht op verhoorbijstand, de keuze voor de datum van 1 maart 2016 als ingangsdatum van de toepassing van de regel dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie en de situatie tot 1 maart 2016. Uit de overwegingen van de Hoge Raad, in het bijzonder rechtsoverweging 6.3, valt naar mijn mening af te leiden dat de Hoge Raad de “aanscherping” van de regels betreffende rechtsbijstand baseert op de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens. Als de erkenning van het recht op verhoorbijstand wordt gegrond op de uitleg van het EVRM, ligt het inderdaad niet in de rede bij de aanvaarding van het recht op verhoorbijstand als zodanig onderscheid te maken tussen gevallen vóór en vanaf 1 maart 2016. Ik neem daarom aan dat het door de Hoge Raad gemaakte onderscheid ziet op het al dan niet verbinden van consequenties aan schendingen van het recht op verhoorbijstand. In die benadering bestond ook vóór 1 maart 2016 een recht op verhoorbijstand in de in het arrest bedoelde zin en levert een schending van dat recht, begaan vóór 1 maart 2016, een vormverzuim op, maar zal dit vormverzuim in de regel niet tot een rechtsgevolg in de zin van art. 359a Sv hoeven te leiden.1.Daarbij heeft de Hoge Raad als uitgangspunt genomen dat het niet respecteren van het consultatierecht in de regel een ernstiger verzuim oplevert dan de afwezigheid van de raadsman bij het politieverhoor. Ten aanzien van de ernst van het verzuim geldt voorts dat de verhorende opsporingsambtenaren tot dusver redelijkerwijze mochten aannemen dat niet de gelegenheid behoefde te worden geboden tot het verlenen van rechtsbijstand tijdens het verhoor.
13. Door het arrest van de Hoge Raad van 22 december 2015 zijn de kaarten ook in de voorliggende zaak anders komen te liggen. De rechtbank en het hof hebben hun oordeel in belangrijke mate gebaseerd op eerdere rechtspraak van de Hoge Raad, waaronder het arrest van 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770, NJ 2014/268 m.nt. Schalken, waarin de Hoge Raad overwoog dat uit de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens niet zonder meer algemene conclusies kunnen worden getrokken met betrekking tot de reikwijdte van het recht op verhoorbijstand en de consequenties die aan schending van dat recht moeten worden verbonden. Daaraan voegde de rechtbank in het in zoverre bevestigde vonnis toe dat de enkele omstandigheid dat de verdachte tijdens zijn verhoor door de politie niet feitelijk is bijgestaan door zijn raadsvrouwe dan wel hem niet de mogelijkheid daartoe is geboden, niet reeds betekent dat de verklaring van verdachte niet tot het bewijs kan worden gebezigd. Tevens is daarbij betrokken dat de verdachte wel tot twee maal toe van zijn consultatierecht gebruik heeft gemaakt. In deze overwegingen ligt als het oordeel van het hof besloten dat, voor zover van een schending van art. 6 EVRM sprake is, die niet van zodanige ernst is dat de verklaring van de verdachte van het bewijs moet worden uitgesloten. Die bevinding is in lijn met hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 22 december 2015 heeft overwogen. Ook voor de onderhavige zaak geldt dat de opsporingsambtenaren die de verdachte hebben ondervraagd, gelet op de toenmalige stand van de rechtspraak van de Hoge Raad, redelijkerwijze mochten aannemen dat de verdachte niet de gelegenheid hoefde te worden geboden van verhoorbijstand. Het bestreden oordeel getuigt, aldus gelezen, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. In het licht van het arrest van de Hoge Raad van 22 december 2015, meen ik dat het middel niet tot cassatie kan leiden.
14. De koerswijziging van de Hoge Raad is mede ingegeven door het streven vertraging van procedures door de noodzaak van het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie te voorkomen. Door de “aanscherping” van de regels ten aanzien van de rechtsbijstand tijdens politieverhoren wil de Hoge Raad een dergelijke, door de Hoge Raad onaanvaardbaar geachte consequentie voorkomen. De Hoge Raad heeft daarmee naar mijn mening te kennen gegeven verzoeken tot het stellen van prejudiciële vragen, zoals in de onderhavige zaak aan de orde, niet te zullen honoreren. Het ligt derhalve in de lijn van het arrest van 22 december 2015 het subsidiair gedane verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie af te wijzen. Daarbij komt dat het in dezen niet lijkt te gaan om een feit waarvan de vervolging haar grondslag vindt in het Unierecht, zoals de steller van het middel ook opmerkt, terwijl dat in de zaak die leidde tot het arrest van 22 december 2015 anders leek te zijn.2.
15. Het middel faalt.
16. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
17. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 12‑04‑2016
Zie in deze zin ook G. Haverkate, Het decemberarrest over de verhoorbijstand, NJB 2016/555 en G. Mols, Raadsman bij het politieverhoor: de kogel is door de kerk, Nieuwsbrief Strafrecht 2016/1.
Zie nader de noot van Klip onder het arrest, onder 5 en 6.