12.2.2 Tertium datur

De binaire tegenstelling: een verweer is een grondslagverweer of een bevrijdend verweer, blijkt minder scherp aanwezig te zijn. Het onderscheid is te zien als een gradueel onderscheid. Tussen beide verweren bestaat in ieder geval in het beroepsaansprakelijkheidsrecht geen absolute tegenstelling, maar een vloeiende overgang. Wordt de professional ervan beticht een norm te hebben geschonden, dan wordt uitgegaan van een grondslagverweer met een verzwaarde motiveringsplicht voor verweerder.

Kan de methode van de verzwaarde motiveringsplicht alleen worden toegepast in gevallen waarin een zo ernstige verstoring van het processuele evenwicht dreigt dat de realisering van het materiele recht in gevaar komt? Of kan de mogelijkheid van hanteren van een verzwaarde motiveringsplicht voor verweerder uitgebreid worden en dient deze toepassing te kunnen vinden buiten de gevallen van beroepsaansprakelijkheid? Gebleken is dat de methode kan worden ingezet bij elke rechtsverhouding waar de domeingedachte een rol speelt: bij een vordering wegens schending van de zorgplicht (nr. 39), bij een vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst wegens verboden onderhuur (nr. 25 (noot 140)), bij een vordering uit onverschuldigde betaling (nr. 130) en zelfs ingeval van een delictuele rechtsverhouding (nr. 25 (slot)).

Aan reëel bestaande bewijsnood moet kunnen worden tegemoetgekomen wanneer de feiten zich hebben afgespeeld in het domein van de wederpartij op wie de bewijslast rust; zo kan het processueel evenwicht worden hersteld.

Bewijsnood kan geen grond vormen om af te wijken van de uit de wet voortvloeiende stelplicht- en bewijslastverdeling en mag geen reden zijn om de bewijslast bij de wederpartij te leggen. In plaats van de door de Hoge Raad voorgestane omkering van de bewijslast, had de verzwaarde motiveringsplicht kunnen worden toegepast ingeval van aansprakelijkstelling van de pseudogemachtigde (nr. 23). De kwalificatie bevrijdend verweer voor de opdrachtnemer na het ter beschikking stellen van gelden via art. 7:403 lid 2 BW was niet nodig geweest (nr. 61d); evenmin bij een beroep op het ontbreken van causaal verband ingeval van pseudovertegenwoordiging (nr. 98 e.v.). Voert een advocaat een causaliteitsverweer in een beroepsaansprakelijkheidsprocedure, dan is het toepassen van de verzwaarde motiveringsplicht een handzamer oplossing dan de ingewikkelde oplossing van de Hoge Raad (nr. 104 e.v.).

Het grote voordeel bij het aannemen van een verzwaarde motiveringsplicht is dat bij de kwalificatie van het verweer wordt uitgegaan van de grondslag van de vordering van eiser (de hoofdregel). Zonder tot een andere verdeling van de stelplicht en bewijslastverdeling te komen (het verweer blijft een grondslagverweer), kan de bewijslast voor de eisende partij aanzienlijk worden verlicht. De partij in wier risicosfeer de feiten en omstandigheden liggen, moet de door de wederpartij gestelde feiten zodanig gemotiveerd te betwisten dat die betwisting de wederpartij aanknopingspunten biedt voor controle en weerlegging, en eventueel in het verlengde daarvan, voor bewijslevering. De rechter die over de feiten oordeelt, bepaalt welke sanctie hij passend acht indien een partij op wie een verzwaarde motiveringsplicht rust, daaraan niet voldoet. Wanneer de aansprakelijkgestelde partij niet voldoet aan zijn (al of niet specifieke) verzwaarde motiveringsplicht, is het eindresultaat met behulp van de sancties zoals verwoord in NNEK/Mourik nauwelijks te onderscheiden van toedelen van de bewijslast aan de aansprakelijk gestelde (bij einde verzekeringsovereenkomst bij wanbetaling premiebetaling (nr. 57 (slot)); in geval van bewijslastverdeling van precontractuele zorgplichten bij een consumentenkredietovereenkomst (nr. 69) en bij bewijs van de bijzondere zorgplicht van de bank ingeval van particuliere borgtocht (nr. 304). Bij een verzwaarde motiveringsplicht blijft weliswaar als uitgangspunt het bewijsrisico rusten bij eiser, maar een en ander heeft geen consequenties indien de aansprakelijkgestelde niet voldoet aan zijn verzwaarde motiveringsplicht.

De ‘domeinleer’ kan ook plaatsvinden op stelplichtniveau. Soms zijn de stellingen van de partij met bewijslast weliswaar mager, maar kan die partij op dit punt niet veel meer aanvoeren dan zij heeft gedaan. Het belang van de waarheidsvinding kan meebrengen dat de eisen die kunnen worden verbonden aan de stelplicht mede afhankelijk zijn van het antwoord op de vraag in wiens sfeer de betreffende informatie zich bevindt. Minder hoge eisen kunnen aan de feitelijke onderbouwing van de stelplicht worden gesteld wanneer het gaat om feiten en omstandigheden die zich (voornamelijk) bevinden in het domein van de wederpartij. In dat geval wordt bij de stelplicht de betwisting door de wederpartij (haar stellingen en verweren en de overtuigingskracht van het eventueel overgelegde bewijsmateriaal) betrokken. Als het verweer van de wederpartij ter zake van haar ‘domeinterrein’ voorbij gaat aan logische conclusies uit de feiten zoals door de partij met stelplicht gesteld of vragen oproept die juist de feitelijk betrokken wederpartij moet kunnen beantwoorden, dan kan de reactie door de wederpartij zodanig onvoldoende zijn onderbouwd dat gezien het over en weer gestelde de partij met bewijslast weldegelijk heeft voldaan aan haar stelplicht. Zo werd de stelplicht om toegelaten te worden tot bewijslevering van een gevoerd bevrijdend verweer met behulp van vermoedens verlicht (nr. 178).

Langgeleden betichtte een merkhouder een verweerder van merkinbreuk. Verweerder stelde dat het merk van de merkhouder in een relevante periode niet was gebruikt (het non-ususverweer; een bevrijdend verweer). Geoordeeld werd dat op de merkhouder een verzwaarde motiveringsplicht rustte. De merkhouder moest aanknopingspunten aanleveren; de bewijslast van verweerder werd daarmee verlicht (nr. 234 (noot 205 en 206)). De eisen die kunnen worden gesteld aan de reactie op het non-ususverweer was één van de eerste toepassingen van de verzwaarde motiveringsplicht. Thans bepaalt art. 26 lid 2 onder a van het Benelux Verdrag inzake de Intellectuele Eigendom (BVIE) dat de rechter de merkhouder geheel of gedeeltelijk met het bewijs van het gebruik kan belasten, aangezien de feiten die dienstig zijn om zich op het gebruik te beroepen zich afspelen in de risicosfeer van de merkhouder. De weg naar een andere bewijslastverdeling liep dus via de verzwaarde motiveringsplicht. Dezelfde ontwikkeling deed zich voor op het gebied van de werkgeversaansprakelijkheid: art. 7A:1638x BW (oud), waar de werkgever een verzwaarde motiveringsplicht had ter zake van de werkomstandigheden, resulteerde in het huidige art. 7:658 lid 2 BW. Op het terrein van de medische aansprakelijkheid vindt de vervolgstap niet plaats.