12.2.3 Negativa (non sunt probanda)

Eiser kan in een procedure bij de uiteenzetting van de grondslag van zijn vordering verweerder het verwijt maken dat verweerder niet heeft voldaan aan zijn zorgplicht, dat de overeengekomen prestatie niet is nagekomen, dat de achterligger in het verkeer niet voldoende afstand heeft gehouden ed; de verleiding was groot verweerder die betoogde dat hij wél had voldaan aan de genoemde verplichtingen op te zadelen met de bewijslast van zijn verweer. De grote verdienste van de kwalificatiearresten is geweest dat moet worden uitgegaan van de grondslag van eiser en dat uit de hoofdregel van art. 150 Rv niet kan worden afgeleid dat de wederpartij de feiten moet bewijzen die zij stelt ter motivering van haar betwisting. Een betwisting hoeft niet te worden bewezen (nr. 39). Een gemotiveerde betwisting van een gevoerd bevrijdend verweer behoeft evenmin te worden bewezen (nr. 192 (noot 250)).

Ingeval van een bevrijdend verweer moet worden uitgegaan van de grondslag van verweerder. Toen eiser schadevergoeding van verweerder vorderde wegens een tekortkoming en verweerder eiser het verwijt maakte dat eiser niet had voldaan aan de tijdigheidsvereisten van zijn klacht (een bevrijdend verweer), was de verleiding ook groot, eiser die stelde daaraan wel te hebben voldaan, te belasten met het bewijs van zijn reactie. Daarom heeft het ook even geduurd voordat de Hoge Raad de twee uitgangspunten (enerzijds de ratio van de klachtplicht en anderzijds het beroep op een bevrijdend verweer door de schuldenaar dat gemotiveerd werd betwist) wist te verzoenen (nr. 333-334).

Is sprake van een beweerde niet-nakoming: de wederpartij zou niet hebben voldaan aan haar verplichtingen uit de overeenkomst, dan doet zich voor eiser de mogelijkheid van keuze tussen drie verschillende rechtsgevolgen voor. Al naar gelang de formulering van de grondslag verschilt de kwalificatie van het verweer. Eiser doet er verstandig aan zich primair op de grondslag van art. 3:296 BW (nakoming) te beroepen: bij verweerder berust dan het bewijsrisico van de correcte nakoming (een bevrijdend verweer), en subsidiair op een vordering tot ontbinding (art. 6:265 BW) of schadevergoeding (art. 6:74 BW); in die gevallen is een gemotiveerde betwisting te kwalificeren als een grondslagverweer, eiser dient de tekortkoming te bewijzen (nr. 60).

Doet eiser een beroep op het rechtsgevolg dat een door verweerder gepretendeerde vordering tot veroordeling van eiser niet zou bestaan, dan formuleert eiser zijn petitum in een vordering strekkende tot een negatieve verklaring voor recht. Verweerder betwist dat de verbintenis niet zou bestaan. Eiser wil laten vaststellen dat zulks niet het geval is. Bij een vordering strekkende tot een (negatieve) verklaring voor recht berust bij verweerder het bewijsrisico (nr. 152 e.v.).

Anticipeert eiser op een mogelijk verweer van de wederpartij waarbij eiser zijn verklaring voor recht formuleert met een ontkenning van wat zijn wederpartij betoogt, dan is het eiser te doen om een opmaat voor een titel. Eiser wil zijn positie veilig stellen via een vordering strekkende tot een (pseudonegatieve) verklaring voor recht. Eiser doet daarbij een beroep op een rechtsgevolg en verweerder voert een grondslagverweer. Eiser heeft bij een dergelijke vordering stelplicht en bewijslast (nr. 149, Afbakening).

Negativa non sunt probanda betekent niet dat een probandum niet negatief mag worden geformuleerd: als voorbeeld diene het Interpolisarrest. Omkering van de bewijslast leidde tot de bewijslast van een negatief feit; dit vormde op zichzelf geen beletsel (nr. 235 (noot 209)).