Hof 's-Hertogenbosch, 28-05-2024, nr. 200.319.604, 01

[appellante] was (indirect) bestuurder van Solace Algemene Thuiszorgcombinatie B.V. (hierna: Solace), een bedrijf dat actief was in de thuiszorg. Omdat Solace niet aan haar betalingsverplichtingen jegens het Pensioenfonds heeft voldaan, heeft het Pensioenfonds [appellante] als bestuurder aangesproken voor de openstaande facturen en een dwangbevel uitgebracht. De vraag is of aan de voorwaarden voor bestuurdersaansprakelijkheid van artikel 23 Wet Bpf 2000 is voldaan.

De kantonrechter en het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden waren van oordeel dat [appellante] als bestuurder van Solace aansprakelijk is voor de openstaande vordering van het Pensioenfonds omdat zij de op grond van artikel 23 lid 2 Wet Bpf 2000 vereiste melding van betalingsonmacht niet heeft gedaan. De Hoge Raad heeft het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden vervolgens vernietigd en de zaak naar dit hof verwezen.

In deze procedure moet het hof opnieuw beoordelen of aan de voorwaarden voor bestuurdersaansprakelijkheid is voldaan. Hierbij gaat het vooral om de vraag of het Pensioenfonds op andere wijze dan door middel van een melding betalingsonmacht op de hoogte is geraakt van de betalingsonmacht bij Solace en van de omstandigheden die daartoe hebben geleid, zodat een melding achterwege kon blijven.

Het hof komt tot het oordeel dat het Pensioenfonds op andere wijze dan door middel van een melding betalingsonmacht op de hoogte is geraakt van de betalingsonmacht bij Solace en van de omstandigheden die daartoe hebben geleid, zodat een melding achterwege kon blijven. Omdat naar het oordeel van het hof geen sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur door [appellante] , is [appellante] niet aansprakelijk voor de premieschulden van Solace. Het hof vernietigt dan ook het vonnis van de kantonrechter en het dwangbevel.

De feiten

Op grond van het verwijzingsarrest van de Hoge Raad gaat het hof uit van de volgende feiten, aangevuld met de feiten die in de procedure voorafgaand aan het verwijzingsarrest zijn komen vast te staan en die voor de beoordeling in deze verwijzingsprocedure relevant zijn.

Bij brief van 13 april 2012 heeft het Pensioenfonds aan Solace geschreven:

“[…]

Om de pensioenregeling van de medewerkers van Solace ATC correct te kunnen uitvoeren, zijn wij afhankelijk van de gegevens die door de werkgever worden aangeleverd. Wij hebben bij het jaarwerk nog niet alle gegevens van een of meerdere medewerker(s) ontvangen. Wij verzoek u dit alsnog te doen.

[…]”

Op 8 juni 2012 heeft [persoon A] van het Pensioenfonds een bezoek gebracht aan Solace om de situatie met betrekking tot de aanlevering van gegevens en de premieachterstand te bespreken en op 12 juni 2012 is hierover telefonisch contact geweest tussen [persoon A] en Solace.

In 2012 heeft heeft Pensioenfonds Solace een aantal keren gesommeerd ter zake de achterstand in het betalen van de maandpremie, onder andere op 14 mei 2012 en 9 augustus 2012.

Op 7 en 28 september 2012 heeft [persoon A] (Pensioenfonds) nogmaals een bezoek aan Solace gebracht in verband met de problemen met de aanlevering van gegevens door Solace en de premieachterstand. Hierbij hebben het Pensioenfonds en Solace afgesproken dat het Pensioenfonds tegen betaling voor Solace zou zorgen voor de juiste aanpassing en verwerking van de gegevens over 2010 en 2011. Bij brief van 17 oktober 2012 aan Solace heeft het Pensioenfonds dit bevestigd en een offerte voor de werkzaamheden gestuurd. Deze offerte is door Solace op 25 oktober 2012 geaccepteerd en het onderzoek is in november uitgevoerd.

Op 26 oktober 2012 heeft de toenmalige advocaat van Solace aan het Pensioenfonds een brief gestuurd (hierna: de oktoberbrief) waarin onder andere het volgende staat vermeld:

“uw kenmerk: facturen met nummers [nummer] , [nummer]

(…)

Cliënte heeft in het jaar 2010 haar volledige personeelsadministratie uitbesteed aan een derde, te weten Aquisto B.V. Zij dacht hiermee een keuze gemaakt te hebben voor kwaliteit en een en ander voor haar personeel op een verantwoorde en juiste wijze te hebben georganiseerd. Dit is helaas anders gebleken.

Nadat Aquisto B.V. in december 2010 door de rechtbank in staat van faillissement is verklaard bleek echter dat de door Solace B.V. aan Aquisto B.V. betaalde bedragen niet aan de juiste instanties waren afgedragen, waaronder de Belastingdienst en pensioenfonds. Het faillissement van Aquisto B.V. heeft tot gevolg gehad dat Solace B.V. twee maal werd aangeslagen voor diverse kosten, een maal door Aquisto B.V. en eenmaal door de verschillende instanties waaronder de Belastingdienst en de pensioenverzekeraar. Ook vakantiegeld, vakantiedagen en eindejaarsuitkeringen zijn door Solace B.V. twee maal voldaan.

Als beginnende thuiszorgorganisatie heeft Solace B.V. deze dubbele kosten helaas niet kunnen opvangen. Per 21 oktober 2012 is Solace B.V. aan preferente crediteuren een bedrag van € 439.343,00 verschuldigd en staat er aan onbetwiste concurrente crediteuren een bedrag van € 95.573,85 open.

Uit de administratie blijkt dat u een opeisbare vordering heeft groot € 10.836,67, welke vordering bekend is onder de factuur met nummer 12067045 (maandpremie september 2012).

Een van de aandeelhouders is bereid, onder voorwaarden, een crediteurenakkoord te financieren waarmee aan de schuldeisers een bedrag van 25% van hun vordering voldaan kan worden. Voor u komt dat neer op betaling van een bedrag groot € 2.709,17. Een van de voorwaarden voor het ter beschikking stellen van externe financiering is het akkoord gaan van de crediteuren met het aangeboden crediteurenakkoord. Na acceptatie van het aangeboden crediteurenakkoord door de crediteuren en de belastingdienst, is Solace B.V. in staat om het u toekomende bedrag binnen 14 dagen te betalen. Daarnaast zijn de toekomstperspectieven zodanig dat Solace B.V. vanaf 1 november 2012 haar lopende verplichtingen binnen de normale geldende betalingstermijnen kan voldoen. Dit wordt ook bevestigd door de accountant.

(…)

Rest mij u te zeggen dat Solace B.V. de gang van zaken in deze bijzonder betreurt en dat zij er het volste vertrouwen in heeft dat na acceptatie van het akkoord Solace B.V. een gezonde toekomst te wachten staat.

Solace B.V. vertrouwt er op de samenwerking met u in de toekomst te kunnen voortzetten!”

Op 30 oktober heeft [persoon A] (Pensioenfonds) Solace een e-mailbericht gestuurd waarin staat

“Wanneer kunnen wij de nieuwe opgave mbt de verloonde uren tegemoet zien?”

Op 6 november 2012 is het Pensioenfonds akkoord gegaan met het door Solace aangeboden schuldeisersakkoord.

Bij e-mailbericht van 19 november 2012 heeft ( [persoon A] ) Pensioenfonds nogmaals verzocht om het aanleveren van gegevens:

“Helaas heb ik tot op heden geen enkele reactie gehad op onderstaand verzoek. Het gaat daarbij om een overzicht van alle verloonde uren in 2012 en 2011 (inclusief doorbetaalde ziekte uren).

Wij verzoeken u uiterlijk 21-11 dit overzicht te mailen. Indien wij dan gegevens hebben ontvangen zullen wij waar nodig gebruik gaan maken van gegevens van het UWV of de gegevens bij benadering gaan vaststellen.”

Tussen 24 december 2012 en 28 juli 2015 heeft het Pensioenfonds aan Solace de volgende facturen toegezonden, met de betaling waarvan Solace in gebreke is gebleven:

24 december 2012 € 11.530,46 (maandpremie februari of maart 2013)

24 december 2012 € 201.543,97 (maandpremie januari 2013 + mutaties t/m december 2012 ad

€ 190.013,39)

25 juni 2013 € 76.622,87 (maandpremie juli 2013 + mutaties t/m 30 juni 2013 ad

€ 65.126,63)

28 januari 2014 € 221.816,55 (maandpremie februari 2014 + mutaties t/m 31 januari 2014 ad

€ 204.729,34)

25 maart 2014 € 197.571,53 (maandpremie april 2014 + mutaties t/m 31 maart 2014 ad

€ 182.530,51)

28 april 2015 € 35.541,17 (maandpremie mei 2015 + mutaties t/m 30 april 2015 ad

€ 22.587,03)

28 juli 2015 € 207.174,22 (maandpremie augustus 2015 + mutaties t/m 31 juli 2015 ad

€ 195.377,20)

In de periode tot oktober 2015 heeft het Pensioenfonds Solace zeer regelmatig schriftelijk aangemaand om tot betaling van de openstaande bedrag over te gaan. In diezelfde periode heeft het Pensioenfonds Solace ook zeer regelmatig aangemaand ter zake haar verplichting om gegevens aan te leveren. Het Pensioenfonds en Solace hebben hierover gecorrespondeerd en met elkaar gesproken. Uit de door partijen overgelegde e-mailberichten en gespreksverslagen blijkt dat partijen hebben gesproken over de aanlevering en verwerking van gegevens, de onbetaalde facturen en een betalingsregeling:

 In een brief van Solace aan het Pensioenfonds van 21 januari 2013 bevestigt zij dat met onder andere [persoon A] (Pensioenfonds) is afgesproken dat de bestanden 2012 en 2013 opnieuw zullen worden aangeleverd en

“[…] Solace heeft ingestemd met het betalen van alvast een gedeelte van de achterstand zonder dat dit bedrag tot op heden bekend. Dit om vanuit Solace haar goede wil te tonen daar zij uiteraard weet dat zij wel achterstanden heeft bij het pensioenfonds maar dat de hoogte van de facturen, zoals deze er liggen, wordt betwist. […]”

 In een e-mailbericht van 4 maart 2014 van Solace aan een door het Pensioenfonds ingeschakelde deurwaarder staat

“Voor Solace is nader onderzoek gedaan op basis van ontvangen facturen van PFZW. Deze verschillen enorm met de berekening door onze accountant en aan het PFZW is gevraagd waar dit verschil door wordt veroorzaakt. Solace kan het niet verklaren! […]

Solace heeft ongetwijfeld een achterstand in betalen echter zeker niet in de grote zoals het PFZW aangeeft. Hier wil Solace, voor dit moment, een betalingsregeling voorstellen. Dit om beslaglegging of andere acties van uw zijde te voorkomen. […]”

 In een e-mailbericht van 18 augustus 2014 van [persoon A] (Pensioenfonds) aan Solace staat

“[…]

Tijdens uw bezoek op 07-07 zijn een aantal afspraken gemaakt. In sommige situaties is daarbij een concrete datum genoemd. Een concreet voorbeeld is het door u in te dienen voorstel voor een betalingsregeling.

[…]”

 In een brief van Solace aan het Pensioenfonds van 22 september 2014 staat dat zij de facturen van december 2012, juni 2013 en januari en maart 2014 betwist omdat volgens haar de gegevens niet juist zijn verwerkt en dat zij een betalingsregeling voorstelt die inhoudt dat zij € 10.000,- extra per periode aflost, naast de reguliere maandelijkse premies.

 Uit het gespreksverslag van 22 september 2015 volgt dat medewerkers van het Pensioenfonds en medewerkers van Solace hebben gesproken over de aanlevering en verwerking van gegevens en de berekening van de verschuldigde pensioenpremie.

 In een e-mailbericht van 9 oktober 2015 van het Pensioenfonds aan Solace staat dat de mutaties over de jaren 2012 en 2013 alsnog worden verwerkt en dat Solace een betalingsregeling krijgt teneinde de openstaande premiebedragen te voldoen

“[…] De betalingsregeling betreft een totaalbedrag van € 905.554,83. Dit bedrag wordt vanaf 23 oktober 2015 in 6 gelijke termijnen van € 150.925,81 voldaan. Na uw akkoord krijgt u van ons separaat hiervoor een overeenkomst […]”

 Naar aanleiding van deze brief heeft Solace in haar brief aan het Pensioenfonds van 23 oktober 2015 geschreven dat van een gebrekkige aanlevering van gegevens geen sprake is en dat zij nog bezig is de facturen over 2013 en 2014 na te kijken en te berekenen of de vordering daadwerkelijk € 905.554,83 bedraagt. In de brief staat ook

“[…] Wij hebben het afgelopen jaar hard gewerkt om extra betalingen aan u te kunnen doen, opdat wij zo spoedig mogelijk bij zullen zijn. Die betalingen zijn ook door u aanvaard. Uit uw bericht begrijpen wij dat u verzoekt om aflossingen van € 150.925,81. Op zich zou een dergelijke aflossing haalbaar kunnen zijn, met dien verstande dat deze dan minder snel en minder frequent plaats zal kunnen vinden. De vraag komt daarom op, of PFZW daadwerkelijk gediend zou zijn met een aflossing in dergelijke termijnen.

Tot nader bericht zullen wij daarom streven naar een maandelijkse aflossing op basis van de daarvoor beschikbare liquiditeit, waarmee wij u graag akkoord vertrouwen.”

 In het e-mailbericht van 11 november 2015 heeft het Pensioenfonds aan Solace geschreven

“[…] Sinds april 2012 hebben wij veelvuldig contact gehad over het oplopende openstaande bedrag bij Stichting Pensioenfonds Zorg en Welzijn en over de aanlevering van gegevens. Dit met het doel om te komen tot een betalingsregeling met Solace Algemene Thuiszorgcombinatie B.V. […]

Uw mail van 26 oktober 2015 is voor ons aanleiding geweest tot het uitbrengen van een dwangbevel strekkende tot voldoening van de openstaande vordering voor zover het facturen betreft die zich op dit moment lenen voor het opleggen van een dwangbevel. Dit betekent dat voor nog openstaande vorderingen op korte termijn een volgend dwangbevel zal worden opgelegd. […]”

Het Pensioenfonds heeft op 24 december 2015 de bestuurder op grond van art. 23 Wet Bpf 2000 aansprakelijk gesteld voor de achterstallige pensioenpremies, rente en kosten, kort gezegd op de grond dat de bestuurder niet op de juiste wijze melding heeft gedaan van de betalingsonmacht van Solace.

Het Pensioenfonds heeft op 29 maart 2016 een dwangbevel uitgevaardigd voor een totaalbedrag van € 896.154,96, dat op 11 april 2016 aan de bestuurder is betekend (hierna: het dwangbevel).

Op 19 juli 2016 is Solace failliet verklaard.

In zijn arrest van 19 juli 2022 (ECLI:NL:GHARL:2022:6167) heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden uitspraak gedaan in een procedure tussen de curator in het faillissement van Solace enerzijds en Partnership Solutions Holding B.V. (hierna: “PSH”) en [appellante] als bestuurder en indirect bestuurder van Solace anderzijds. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft voor recht verklaard dat PSH en [appellante] als (indirect) bestuurder van Solace hun taak onbehoorlijk hebben vervuld en daarmee onrechtmatig hebben gehandeld tegenover de gezamenlijke crediteuren van Solace en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement. [appellante] heeft hiertegen beroep in cassatie ingesteld. Dit beroep is ingetrokken omdat zij met de curator een schikking heeft bereikt.

De procedure bij de kantonrechter (rechtbank Overijssel)

[appellante] is in verzet gekomen tegen het dwangbevel en heeft vernietiging van het dwangbevel gevorderd. De kantonrechter heeft de vordering van [appellante] afgewezen.

De procedure bij het gerechtshof Arnhem – Leeuwarden

[appellante] is met zeven grieven opgekomen tegen het vonnis van de kantonrechter. [appellante] heeft – kort gezegd - geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van de kantonrechter en tot vernietiging van het dwangbevel.

In het arrest van 10 maart 2020 heeft het gerechtshof Arnhem – Leeuwarden, samengevat en voor zover na verwijzing nog relevant, geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat de vereiste melding van betalingsonmacht aan het Pensioenfonds is gedaan en dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ook niet onaanvaardbaar is om [appellante] hoofdelijk aansprakelijk te houden voor het niet afdragen van de pensioenpremies door Solace. Dit betekent dat wordt vermoed dat de niet-betaling van de pensioenpremies door Solace aan [appellante] is te wijten. Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vervolgens bekrachtigd.

De procedure bij de Hoge Raad

[appellante] heeft tegen het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden beroep in cassatie ingesteld. [appellante] heeft één cassatiemiddel ingesteld, bestaande uit een inleiding en vier onderdelen.

De Hoge Raad heeft – samengevat - geoordeeld dat het in lijn is met de strekking van de melding van betalingsonmacht om aan te nemen dat deze melding achterwege kan blijven indien het pensioenfonds tijdig op andere wijze dan door middel van een melding betalingsonmacht op de hoogte is geraakt van de betalingsonmacht van de rechtspersoon en van de omstandigheden die daartoe hebben geleid. Hierbij is wel vereist is dat deze wetenschap dusdanig is dat het pensioenfonds op basis daarvan in staat is zich een redelijk oordeel te vormen over de oorzaken van betalingsonmacht en zich te beraden op de opstelling die het ten aanzien van de rechtspersoon zal innemen.

De Hoge Raad heeft voorts – samengevat – geoordeeld dat het hof dit heeft miskend. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, zijn de oordelen van het hof dat het Pensioenfonds deze wetenschap niet had en dat het Pensioenfonds de oktoberbrief ook niet zo hoefde te begrijpen dat Solace ook niet in staat zou zijn om de bedragen van de navorderingsaanslagen te voldoen, onbegrijpelijk in het licht van de volgende omstandigheden:

De onderdelen van de cassatieklacht die gericht waren tegen het oordeel van het gerechtshof Arnhem - Leeuwarden dat [appellante] geen melding van betalingsonmacht heeft gedaan en het oordeel dat de oktoberbrief redelijkerwijs niet zo door het Pensioenfonds hoefde te worden begrepen dat Solace ook niet in staat zou zijn om de bedragen van de openstaande facturen te voldoen, slagen dus. Dat geldt ook voor het onderdeel dat was gericht tegen het oordeel van het gerechtshof Arnhem - Leeuwarden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ook niet onaanvaardbaar is om [appellante] hoofdelijk aansprakelijk te houden voor het niet afdragen van de pensioenpremies door Solace. De overige onderdelen slagen niet.

De procedure en de beoordeling na verwijzing

Waar gaat het na verwijzing nog over?

Uit het voorgaande volgt dat het hof, opnieuw en met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad, moet beoordelen of de grief 3 slaagt en moet beoordelen of [appellante] tijdig een melding betalingsonmacht heeft gedaan dan wel dat het Pensioenfonds tijdig op andere wijze dan door middel van een melding betalingsonmacht op de hoogte is geraakt van de betalingsonmacht van de rechtspersoon en van de omstandigheden die daartoe hebben geleid, en of deze wetenschap dusdanig is dat het Pensioenfonds op basis daarvan in staat is zich een redelijk oordeel te vormen over de oorzaken van de betalingsonmacht en zich te beraden op de opstelling die het ten aanzien van Solace zal innemen.

Het hof moet hierbij uitgaan van de niet of tevergeefs bestreden oordelen in het tussenarrest.

Wetenschap van betalingsonmacht

Het hof zal hieronder de vraag beantwoorden of sprake is van wetenschap van betalingsonmacht in de hiervoor bedoelde zin.

In de eerste plaats is van belang dat uit de oktoberbrief volgt dat op dat moment, dus in oktober 2012, bij het Pensioenfonds bekend was dat sprake was van betalingsonmacht bij Solace omdat zij niet in staat was de dubbele kosten als gevolg van de handelwijze en het faillissement van Aquisto op te vangen. In de brief staat dat Solace op dat moment onvoldoende financiële middelen had om de schuld van € 530.000,- te voldoen. Daarbij ging zij voor wat betreft het Pensioenfonds uit van uitsluitend een openstaande maandfactuur van € 10.836,67. Ook stond in die brief dat zij een externe financier nodig had om haar schuldeisers een akkoord aan te kunnen bieden waarmee 25% van de openstaande vorderingen zou kunnen worden voldaan.

Bovendien was het Pensioenfonds er al vanaf het voorjaar van 2012 mee bekend dat er sprake was van een premieachterstand, zo volgt uit de hiervoor in rov. 3.2. genoemde feiten. Het Pensioenfonds spreekt zelf over een “enorme” premieachterstand (nr. 2.14 van haar conclusie van antwoord).

Hierbij komt dat uit de in rov. 3.2. onder iv, vi, viii en x genoemde feiten volgt dat het Pensioenfonds sinds juni 2012 wist dat er in 2012 bij Solace een achterstand was ontstaan in de aanlevering van gegevens bij het Pensioenfonds, waardoor de over 2010 en 2011 verschuldigde premie niet kon worden vastgesteld (rov. 3.2. onder iv en vi).

Dit is relevant omdat uit de eigen stellingen van het Pensioenfonds volgt dat zij de premie vooraf factureert, maar dat deze achteraf op basis van de reële gegevens wordt herberekend en gefactureerd. Variabele gegevens zoals onregelmatigheidstoeslagen of extra gewerkte uren worden achteraf doorgegeven door de werkgever. Het Pensioenfonds vraagt de werkgevers om die variabele gegevens, het jaarwerk, voor 1 maart aan te leveren. Het Pensioenfonds herberekent en factureert vervolgens de verschuldigde premie over het daaraan voorafgaande kalenderjaar (de navorderingen). Dit was volgens het Pensioenfonds ook bij Solace aan de orde. Solace werkte met een groot aantal werknemers met een nul-urencontract, waarbij de deeltijdfactor voor de berekening van de maandpremie op 0 was gezet. Op grond van het na afloop van het kalenderjaar aangeleverde jaarwerk, vond vervolgens een berekening van de verschuldigde pensioenpremie over het afgelopen kalenderjaar. Dit betekende dat aan de hand van de gewerkte uren de reële deeltijdfactor werd vastgesteld en dat op basis van die factor de over het afgelopen kalenderjaar verschuldigde pensioenpremie werd berekend. Daarna diende Solace voor die werknemers de volledige premiebedragen nog te voldoen.

Het Pensioenfonds wist ten tijde van de oktoberbrief dus dat de pensioenpremie over 2010 en 2011 nog moest worden berekend, in ieder geval voor het grote aantal werknemers met een 0-urencontract waarvoor nog geen premie in rekening was gebracht. Ook wist zij dat de uitkomst daarvan bovenop de door Solace verschuldigde maandpremie zou worden gefactureerd. Dat Solace hiervan ook op de hoogte was of had moeten zijn, doet aan de wetenschap van het Pensioenfonds niet af.

Dit alles maakt dat het Pensioenfonds uit de mededeling in de oktoberbrief dat de toekomstperspectieven van Solace zodanig waren dat zij vanaf 1 november 2012 haar lopende verplichtingen binnen de normale betalingstermijn zou kunnen voldoen, niet mocht afleiden dat er sprake was van een tijdelijk liquiditeitsprobleem dat na het uitvoeren van het crediteurenakkoord zou zijn opgelost. Het Pensioenfonds was immers sinds begin juni 2012 voortdurend met Solace in overleg over de aanlevering van de gegevens over 2010 en 2011 en de herberekening van de pensioenpremie en wist dat voor een groot aantal werknemers de over 2010 en 2011 verschuldigde premie nog moest worden gefactureerd. Het overleg tussen het Pensioenfonds en Solace had ook betrekking op de premieachterstand van Solace. Door de oktoberbrief was het Pensioenfonds bovendien op de hoogte van de oorzaak en omvang van de liquiditeitsproblemen van Solace. Kort gezegd kwam het er op neer dat zij als gevolg van de handelwijze van Aquisto onvoldoende liquide middelen had om achterstallige betalingen van € 530.000,- te voldoen en dat zij alleen met behulp van een externe financier in staat was om deze schuldeisers in het kader van een akkoord € 132.500,- (25%) aan te bieden. Gezien deze wetenschap mocht het Pensioenfonds uit de hiervoor genoemde mededeling redelijkerwijs dan ook niet afleiden dat de betalingsonmacht van Solace na uitvoering van het akkoord ook voor wat betreft de verplichtingen van Solace ter zake de navorderingen zou zijn geëindigd.

Aan de wetenschap van het Pensioenfonds doet niet af dat de betalingsachterstand en de achterstand in het aanleveren van gegevens en de herberekening van de pensioenpremie door verschillende afdelingen worden behandeld. Naar het oordeel van het hof komt dit voor rekening en risico van het Pensioenfonds.

Hierbij komt dat het Pensioenfonds kort na de oktoberbrief in november 2012 de gegevens van Solace heeft onderzocht en bijgewerkt (rov. 3.2. onder vi). In het midden kan blijven of het Pensioenfonds in het kader van dit onderzoek inzicht heeft gekregen in andere financiële gegevens dan de gegevens die van belang zijn voor de herberekening van de pensioenpremie over 2010 en 2011. Het gaat er immers om dat het Pensioenfonds door dit onderzoek inzicht kreeg in de hoeveelheid werknemers met een 0-urencontract waarvoor de pensioenpremie over 2010 en 2011 nog moest worden berekend en gefactureerd, en de hiermee samenhangende betalingsverplichtingen voor Solace bovenop de reguliere maandfacturen.

Voorts is relevant dat de navorderingen veel hoger zijn dan de door het Pensioenfonds aan Solace in rekening gebracht maandpremie en door Solace ook niet werden betaald (zie het overzicht van de facturen in rov. 3.2. onder xi). Het bedrag van € 190.013,39 op de factuur van 24 december 2012 was de uitkomst van de verwerking van de gegevens over 2011 en 2011. De facturen van 24 december 2012 zijn onbetaald gebleven. Ook de overige facturen die hiervoor in rov. 3.2. onder xi zijn genoemd en die grotendeels mutaties achteraf betreffen, zijn onbetaald gebleven.

De aanlevering van gegevens, de herberekening van de pensioenpremie door het Pensioenfonds en de betalingsachterstand zijn vervolgens, na de facturen van 24 december 2012, voortdurend onderwerp van gesprek geweest (rov. 3.2. onder xii). Hierbij ging het niet alleen over de omvang van de vorderingen van het Pensioenfonds, maar ook over de betalingsachterstand van Solace en de wens van Solace om een betalingsregeling te treffen, zoals blijkt uit de door partijen overlegde correspondentie. Dit is door het Pensioenfonds ook bevestigd in haar e-mailbericht van 11 november 2015 aan Solace.

Op 22 september 2014 heeft Solace aangeboden om bovenop de maandpremie een bedrag van € 10.000,- extra te betalen in verband met de op dat moment openstaande facturen december 2012, juni 2013 en januari en maart 2014. Gezien de omvang van deze facturen had het Pensioenfonds hieruit, mede in het licht van de oktoberbrief en de in rov. 3.2. onder xii genoemde overige berichten van Solace in onderlinge samenhang bezien, moeten begrijpen dat Solace niet in staat was de volledige facturen te voldoen. Dit geldt te meer gezien de reactie van Solace op de door het Pensioenfonds op 23 oktober 2015 aangeboden betalingsregeling van € 150.000,-, dat zij hiertoe niet in staat is en dat zij wel maandelijks wil aflossen op basis van beschikbare liquiditeit.

Hieraan doet niet af dat Solace wel deelbetalingen heeft gedaan van € 2.709,17, € 17.087,21 en € 15.041,01, zoals het Pensioenfonds heeft aangevoerd. Deze betalingen staan immers niet in verhouding tot de omvang van de openstaande facturen (zie rov. 3.2. onder xi). Verder wordt bovenstaand oordeel ook niet anders door de omstandigheid dat [appellante] in de verzetdagvaarding heeft gesteld dat de betalingsonmacht niet de reden was dat Solace de navorderingen onbetaald liet en dat daarom geen melding betalingsonmacht nodig was. Dit laat immers onverlet hetgeen uit de in rov. 3.2 onder xii genoemde feiten volgt, terwijl [appellante] dit standpunt bovendien in hoger beroep heeft laten varen.

Dit alles maakt, in onderlinge samenhang bezien, dat het Pensioenfonds behoorde te begrijpen dat Solace, als gevolg van de liquiditeitsproblemen die waren ontstaan door de handelwijze van Aquisto en die daarna hebben voortgeduurd, niet in staat zou zijn om aan het Pensioenfonds de bedragen uit hoofde van de navorderingen te voldoen. Deze wetenschap was naar het oordeel van het hof zodanig dat het Pensioenfonds op basis daarvan in staat was zich een redelijk oordeel te vormen over de oorzaken van betalingsonmacht en zich te beraden op de opstelling die het ten aanzien van Solace zou innemen.

Dat het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in de procedure tussen de curator in het faillissement van Solace en [appellante] en PSH heeft geoordeeld dat [appellante] onvoldoende zicht had op de financiële situatie van de onderneming, en dat [appellante] de situatie zelf mogelijk te rooskleurig inschatte en ervan uitging dat zij de problemen met het Pensioenfonds nog wel zou kunnen oplossen, maakt het voorgaande niet anders. Het gaat immers om de wetenschap van het Pensioenfonds.

Aan bovenstaand oordeel doet ook niet af dat uit het door het Pensioenfonds overgelegde faillissementsverslag van Solace volgt dat volgens [appellante] de oorzaak van het faillissement was dat de omzet van Solace vanaf 2014 sterk terugliep. Dat het faillissement zou zijn veroorzaakt door teruglopende omzet in 2014 betekent immers niet dat er niet ook sprake kan zijn van wetenschap van betalingsonmacht bij het Pensioenfonds in de hiervoor vermelde zin.

De conclusie dat het Pensioenfonds op de hoogte was van de betalingsonmacht van Solace en van de omstandigheden die daartoe hebben geleid, maakt dat de melding betalingsonmacht achterwege kon blijven. Beantwoording van de vraag of een dergelijke melding is gedaan kan dus achterwege kan blijven, voor zover deze vraag in de procedure na verwijzing nog aan de orde zou zijn. Dit betekent dat het Pensioenfonds geen beroep kan doen op het bewijsvermoeden van artikel 23 lid 4 Wet Bpf 2000.

Kennelijk onbehoorlijk bestuur

Omdat het bewijsvermoeden van artikel 23 lid 4 Wet Bpf 2000 niet van toepassing is, is [appellante] slechts aansprakelijk is indien aannemelijk is dat het niet betalen van de pensioenpremie het gevolg is van aan haar te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur (artikel 23 lid 3 Wet Bpf 2000). Het Pensioenfonds heeft hierop in de procedure voor verwijzing een beroep gedaan en dus zal het hof in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep deze grondslag behandelen.

Volgens [appellante] zou het hof buiten grenzen van de rechtsstrijd treden indien het hof de vordering van het Pensioenfonds op deze grond zou toewijzen. De sommatie en het dwangbevel van het Pensioenfonds zijn gebaseerd op het bewijsvermoeden van artikel 23 lid 4 Wet Bpf en niet op de in lid 3 van dat artikel genoemde aansprakelijkheidsgrond, aldus [appellante] .

Het hof volgt [appellante] hierin niet. In de sommatie en het dwangbevel staat dat [appellante] “op grond van artikel 23 van de wet” hoofdelijk aansprakelijk is voor premieachterstanden, de wettelijke rente en de kosten. Daarna wordt verwezen naar de meldingsplicht van lid 2 en het bewijsvermoeden van lid 4. Het feit dat lid 3 niet is genoemd, betekent niet dat [appellante] redelijkerwijs had mogen verwachten dat het Pensioenfonds niet (subsidiair) een beroep zou doen op de grondslag voor aansprakelijkheid in lid 3. Het Pensioenfonds stelt immers in beide documenten voorop dat [appellante] aansprakelijk is “op grond van artikel 23 van de wet”. Hierbij komt dat het Pensioenfonds in de procedure voor verwijzing in eerste aanleg en in hoger beroep een beroep op lid 3 heeft gedaan en [appellante] zich daartegen inhoudelijk heeft verweerd. Met het beoordelen van deze grondslag treedt het hof dus niet buiten de rechtsstrijd.

Het hof stelt voorop dat van kennelijk onbehoorlijk bestuur slechts kan worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben (Hoge Raad 7 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2096 en Hoge Raad 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053). Hierbij gaat het gaat erom of de bestuurder wist of redelijkerwijs had moeten begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat belasting- en premieschulden van de vennootschap onbetaald zouden blijven (zie Hoge Raad 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6722). Het is aan het Pensioenfonds om te stellen en te bewijzen dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

De vraag of het bestuur zijn taak niet behoorlijk heeft vervuld, moet beoordeeld worden naar hetgeen het bestuur voorzag of kon voorzien op het moment dat het die taak vervulde (MvA, Kamerstukken II 16631, 6, p. 3). Hierbij is het niet de bedoeling bestuurders te straffen voor onopzettelijke domheden en beleidsfouten. Door het woord ‘kennelijk’ wordt uitgedrukt dat slechts een in het oog springende, bij wijze van spreken elke twijfel uitsluitende onbehoorlijkheid van de taakvervulling in aanmerking moet worden genomen (MvA, Kamerstukken II 16631, 6, p. 21) De bestuurders moeten hebben gehandeld met de (objectieve) wetenschap dat de schuldeisers zullen worden benadeeld (Handelingen II 1984/85, 16631, p. 6337).

Ter onderbouwing van haar stelling dat het niet betalen van de pensioenpremies door Solace te wijten is aan kennelijk onbehoorlijk bestuur door [appellante] , heeft het Pensioenfonds aangevoerd dat [appellante] heeft bewerkstelligd dat Solace haar betalingsverplichtingen niet is nagekomen omdat zij op onjuiste gronden de facturen onbetaald heeft gelaten. Dat zij het niet eens was met de hoogte van de facturen betekent niet dat zij als bestuurder de facturen onbetaald mocht laten zonder daarvoor een voorziening te treffen, aldus het Pensioenfonds.

Naar het oordeel van het hof heeft het Pensioenfonds hiermee haar stelling dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur onvoldoende met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd. Het enkele feit dat een bestuurder facturen onbetaald laat, betekent immers niet dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Dit is niet anders in een geval als het onderhavige, waarin het gaat om het betalen van pensioenpremie die reeds op het salaris van de werknemers is ingehouden. Dit geldt te meer in een geval als dit, waarin de aan het Pensioenfonds verschuldigde bedragen niet vast staan en [appellante] zich als bestuurder van Solace heeft ingespannen om in overleg met het Pensioenfonds tot vaststelling van de juiste bedragen te komen en in dat kader volledige medewerking aan het Pensioenfonds heeft verleend. Aanvullende omstandigheden, zoals selectieve betaling of oneigenlijke onttrekkingen zijn in deze procedure niet of onvoldoende onderbouwd gesteld.

Het Pensioenfonds heeft in dit verband nog gesteld dat [appellante] stelselmatig en onjuist gegevens heeft aangeleverd. Dit leidt echter niet tot een ander oordeel. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de problemen in eerste instantie zijn ontstaan door de handelwijze Aquisto. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] niet adequaat heeft gehandeld toen de problemen als gevolg van deze handelwijze duidelijk werden. Dat het aanleveren van gegevens vervolgens problematisch is, levert in het licht van hetgeen hiervoor in rov. 3.6.13. is overwogen op zichzelf geen kennelijk onbehoorlijk bestuur op.

Het Pensioenfonds verwijt het [appellante] voorts dat zij niet eerder de stekker uit Solace heeft getrokken waardoor de premieschulden zijn opgelopen. Volgens het Pensioenfonds was de financiële situatie van Solace zodanig dat een faillissement onafwendbaar was. [appellante] heeft hier tegenover gesteld dat zij ervan uitging dat zij in overleg met het Pensioenfonds tot een oplossing zou komen, waarbij zij heeft verwezen naar de hiervoor onder rov. 3.2. onder xii genoemde correspondentie waaruit dit blijkt.

Dit maakt dat het op de weg van het Pensioenfonds had gelegen om te stellen en te onderbouwen waarom de verwachting van [appellante] dat zij in overleg met het Pensioenfonds tot een oplossing zou komen, ongerechtvaardigd was. Hierbij komt dat het Pensioenfonds ook niet heeft onderbouwd vanaf welk moment de financiële situatie van Solace zodanig was dat een faillissement onafwendbaar was en dat aannemelijk is dat dit heeft geleid tot het onbetaald laten van facturen. Dit maakt dat het Pensioenfonds haar stellingen op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd.

Het Pensioenfonds heeft in dit verband ten slotte gesteld dat [appellante] cliënten en personeel van Solace in 2016 heeft overgeheveld naar Bions, een bedrijf waarvan [appellante] indirect eigenaar was en dat zij in 2016 heeft verkocht. Deze stelling is echter niet met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd en het Pensioenfonds heeft ook niet gesteld en onderbouwd dat dit ertoe heeft geleid dat haar facturen niet zijn betaald. Het hof zal deze stelling dan ook passeren.

Uit het voorgaande volgt dat op basis van hetgeen het Pensioenfonds heeft aangevoerd, niet kan worden geoordeeld dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 23 lid 3 Wet Bpf 2000. Omdat het Pensioenfonds haar stellingen op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd, komt het hof aan bewijslevering niet toe.

Het feit dat het gerechtshof Arnhem – Leeuwarden in zijn arrest van 19 juli 2022 (ECLI:NL:GHARL:2022:6167) in het kader van een procedure op grond van artikel 2:248 BW voor recht heeft verklaard dat [appellante] haar taak als (indirect) bestuurder van Solace kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, maakt dit niet anders. Deze procedure werd gevoerd tussen de curator in het faillissement van Solace en, onder andere, [appellante] en dus heeft deze uitspraak geen kracht van gewijsde in de procedure tussen het Pensioenfonds en [appellante] . Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt bovendien dat het Pensioenfonds haar stelling dat [appellante] haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, in deze procedure onvoldoende heeft onderbouwd. Hierbij komt dat kennelijk onbehoorlijk bestuur alleen niet voldoende is om aansprakelijkheid op grond van artikel 23 lid 3 Wet Bpf 2000 aan te nemen. Ook is vereist dat aannemelijk is dat het niet betalen van de pensioenpremies het gevolg is van het kennelijk onbehoorlijk bestuur. Over dit laatste heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden niet geoordeeld, terwijl het hof hiervoor reeds heeft overwogen dat het Pensioenfonds daarover in deze procedure onvoldoende heeft gesteld.

Slotsom

Uit het voorgaande volgt dat [appellante] niet aansprakelijk is voor de premieschulden van Solace. Dit betekent dat het hof het dwangbevel en het bestreden vonnis van de kantonrechter zal vernietigen. Het Pensioenfonds zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.

De kosten van de procedure in eerste aanleg zullen aan de zijde van [appellante] worden vastgesteld op

Explootkosten € 94,08

Advocaatkosten € 13.945,50 (4,5 punten x tarief VII)

Totaal € 14.039,58

De kosten van de procedure in hoger beroep zullen aan de zijde van [appellante] worden vastgesteld op

Explootkosten € 98,01

Advocaatkosten voor verwijzing € 9.356,- (2 punten x tarief VII)

Advocaatkosten na verwijzing € 10.572,- (2 punten x tarief VII)

Nakosten € 178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de

beslissing)

Totaal € 20.204,01

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.