HR, 24-02-2012, nr. 10/05089

HR, 24-02-2012, nr. 10/05089

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Beroepschrift 24‑02‑2012

Motivering van het beroep in cassatie

1.

Feiten, geschil en loop van het geding

Voor de feiten, een omschrijving van het geschil en de loop van het geding verwijst belanghebbende naar de stukken van het geding in eerste en tweede aanleg.

2.

Voorgedragen middelen tot cassatie

Namens belanghebbende dragen wij de volgende cassatiemiddelen voor:

Middel I

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, meer in het bijzonder van artikel 8:77 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en de artikelen 27h en 27o Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (hierna: AWR) omdat het Gerechtshof zijn oordeel (r.o. 4.10) dat de Rechtbank een juiste beslissing heeft genomen, niet nader heeft gemotiveerd op grond van de overweging dat:

‘Dit behoeft geen nadere motivering nu belanghebbende in hoger beroep geen enkel argument heeft gegeven voor zijn stelling dat de Rechtbank zijn uitspraak onvoldoende heeft gemotiveerd en dat de Rechtbank de omstandigheden waaronder de belastingschuiden zijn ontstaan niet zou hebben meegewogen.’

Zulks evenwel ten onrechte omdat het Gerechtshof daarmee de herkansingsfunctie van het hoger beroep miskent door het geschil niet zelf in al zijn facetten te onderzoeken. De uitspraak van het Gerechtshof geeft althans geen blijk van enig onderzoek of enige zelfstandige beoordeling van hetgeen partijen in eerste en tweede aanleg hebben aangedragen. Mitsdien geeft de uitspraak van het Gerechtshof blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is de uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

Toelichting middel I

2.1.

Bij de invoering van de Wet belastingrechtspraak in twee feitelijke instanties zijn onder meer de artikelen 27h tot en met 27s, houdende de bepalingen inzake hoger beroep, in de AWR ingevoegd.

2.2.

Uit de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II, 29251, nr. 3, blz. 9) blijkt dat de herkansingsfunctie van het hoger beroep voor de wetgever voorop heeft gestaan. Uw Raad verwees daar zelf onlangs ook naar in het arrest van 10 december 2010, nr. 09/05017.

Belanghebbende is van mening dat deze herkansingsfunctie met zich meebrengt dat, tenzij partijen de omvang van de rechtsstrijd hebben beperkt, de appelrechter het aan hem voorgelegde geschil volledig dient te beoordelen en daarbij niet kan volstaan met een beperkte toets van het oordeel van de rechter in eerste aanleg. De uitspraak van de appelrechter moet bovendien blijk geven van die volledige beoordeling.

2.3.

In het thans aan Uw Raad voorgelegde geschil betekent dit dat het Gerechtshof in had moeten gaan op door belanghebbende ingebrachte grieven tegen rechtsoverwegingen 4.10 en 4.11 en meer in het bijzonder hetgeen belanghebbende daarbij als feiten en argumenten naar voren heeft gebracht in tweede, maar zeker ook in eerste aanleg. Het Gerechtshof had moeten onderzoeken of de stelling van de Ontvanger, inhoudende dat belastingschuldige in de drie jaren voorafgaande aan de melding betalingsonmacht geen belasting heeft betaald, wel juist was, nu dit door belanghebbende is betwist. Uit de door de Ontvanger, in eerste aanleg als bijlage 17, ingebrachte bankrekeningafschriften kan zulks in ieder geval, anders dan de Rechtbank en het Gerechtshof menen, niet worden opgemaakt. Uit deze rekeningafschriften blijken immers betalingen aan de Belastingdienst van in totaal € 128.313. Deze betalingen vonden plaats op 8 november 2006, 10 januari 2007, 25 januari 2007, 14 februari 2007 en 27 april 2007.

2.4.

Ook de betwisting van belanghebbende van de stelling van de Ontvanger dat onzakelijke betalingen plaatsvonden aan gelieerde vennootschappen had het Gerechtshof niet onbesproken mogen laten.

2.5.

Mitsdien is het oordeel van het Gerechtshof zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, onbegrijpelijk.

Middel II

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, meer in het bijzonder van artikel 8:77 Awb omdat het Gerechtshof in rechtsoverweging 4.10 heeft overwogen dat

‘…belanghebbende in hoger beroep geen enkel argument heeft gegeven voor zijn stelling dat de Rechtbank zijn uitspraak onvoldoende heeft gemotiveerd en dat de Rechtbank de omstandigheden waaronder de belastingschulden zijn ontstaan niet zou hebben meegewogen.’

Zulks evenwel ten onrechte nu belanghebbende ter betwisting van de stellingen van de Ontvanger wel degelijk argumenten heeft aangevoerd. Mitsdien geeft de uitspraak van het Gerechtshof blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is de uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

Toelichting middel II

2.6.

Op bladzijde 3 en volgende van zijn beroepschrift in appel heeft belanghebbende de gronden aangevoerd waarom hij meent dat de Rechtbank ten onrechte kennelijk onbehoorlijk bestuur heeft aangenomen. Ook ter zitting bij het Gerechtshof zijn door en namens belanghebbende argumenten aangevoerd waarom de overwegingen en de beslissing van de Rechtbank niet juist zijn.

2.7.

Het Gerechtshof besteedt hier in het geheel geen aandacht aan, sterker nog, het Gerechtshof meent zelfs dat belanghebbende in hoger beroep geen argumenten heeft gegeven. Naast het feit dat het Gerechtshof ook de in eerste aanleg aangevoerde argumenten dient te beoordelen, zoals ook in de toelichting op middel I is aangegeven, merkt belanghebbende op dat deze overweging van het Gerechtshof feitelijk onjuist is. Het geschil in eerste aanleg betrof eerst en vooral de geldigheid van de melding betalingsonmacht, terwijl in appel de aanwezigheid van kennelijk onbehoorlijk bestuur de inzet van het geschil is.

2.8.

Belanghebbende wijst op de volgende in appel aangevoerde argumenten:

—

betwisting dat concurrente schuldeisers wel en de Belastingdienst niet werden betaald (beroepschrift nr. 3–4);

—

het inlopen van belastingschulden tot en met juli 2007 (beroepschrift nr. 5, aantekeningen hoorzitting nr.6);

—

het gedeeltelijk betalen van omzetbelastingschulden over de tijdvakken 2007 en 2008 (beroepschrift nr. 5);

—

de door de Ontvanger aangevoerde argumenten hebben betrekking op de periode na de melding betalingsonmacht, terwijl op de Ontvanger de bewijslast rust om kennelijk onbehoorlijk bestuur in de drie aan de melding voorafgaande jaren aannemelijk te maken (beroepschrift nr. 1, aantekeningen hoorzitting nr. 3–5);

—

er is, gegeven het ook door de Rechtbank vastgestelde feit dat sprake was van betalingsonmacht, zakelijk gehandeld door de betalingsruimte primair aan te wenden voor betalingen aan crediteuren die noodzakelijk waren voor het voortbestaan van de onderneming (beroepschrift nr. 5, aantekeningen hoorzitting nr. 6);

—

er is geen sprake van onzakelijk handelen met ‘gelieerde vennootschappen’ (beroepschrift nr. 1–2);

—

de liquiditeitsproblemen werden veroorzaakt door externe factoren (beroepschrift nr. 5);

—

belanghebbende heeft zekerheid gesteld voor belastingschulden van belastingschuldige (aantekeningen hoorzitting nr. 6).

2.9.

Het Gerechtshof had aan deze argumenten uit het beroepschrift in appel, de pleitaantekeningen van de gemachtigde van belanghebbende en het verhandelde ter zitting in zijn uitspraak aandacht moeten schenken en gemotiveerd moeten aangeven of en waarom het deze argumenten verwierp.

2.10.

Belanghebbende meent dat ook zonder de in appel aangevoerde gronden, dus reeds op basis van de stukken in het geschil in eerste aanleg, het Gerechtshof niet tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank had kunnen komen. Tegenover de betwisting door belanghebbende van de stellingen van de Ontvanger, had de Rechtbank, in het kader van de normale en redelijke verdeling van de bewijslast, de Ontvanger moeten opdragen zijn stellingen aannemelijk te maken. De aannemelijkheid volgt in ieder geval niet uit de door de Ontvanger ingebrachte stukken.

Middel III

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, meer in het bijzonder van artikel 8:77 Awb omdat uit de uitspraak niet blijkt op welke gronden het Gerechtshof van mening is dat de Rechtbank op goede gronden een juiste beslissing zou hebben genomen, inhoudende dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de drie aan de melding betalingsonmacht voorafgaande jaren. Zulks evenwel ten onrechte omdat op grond van de stukken van het geding de Ontvanger niet aannemelijk heeft gemaakt dat belastingschuldige structureel niets aan de Belastingdienst betaalde en door betalingen aan gelieerde vennootschappen het saldo van de bankrekening bewust laag hield. Nu de Ontvanger deze feiten niet aannemelijk heeft gemaakt, slaagt hij niet in de op hem rustende bewijslast dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Mitsdien geeft de uitspraak van het Gerechtshof blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is de uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

Toelichting middel III

2.11.

Cruciaal voor dit middel is het derde lid van artikel 36 Invorderingswet 1990. Omdat in casu sprake is van een tijdige en rechtsgeldige melding betalingsonmacht is het aan de Ontvanger om aannemelijk te maken dat het niet betalen van de belastingschuld te wijten is aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van belanghebbende in de drie aan de melding betalingsonmacht voorafgaande jaren.

2.12.

Met het overnemen van het oordeel van de Rechtbank heeft het Gerechtshof de Ontvanger geslaagd geacht in deze op hem rustende bewijslast. Dit ondanks de grieven die daartegen door en namens belanghebbende zijn ingebracht.

2.13.

Belanghebbende acht het voor een goed begrip van zijn klachten in dit middel zinvol stil te staan bij de afzonderlijke argumenten van de Ontvanger:

—

de lijst met concurrente crediteuren per 30 september 2007 zou in november 2008 geheel zijn afgebouwd. Dit betreft echter omstandigheden die zich na de melding zouden hebben voorgedaan;

—

belastingschuldige zou geen gevolg hebben gegeven aan de toezegging in diens brief van 15 februari 2008. Dit is echter een omstandigheid die zich na de melding zou hebben voorgedaan;

—

de activiteiten van belastingschuldige worden nog steeds voortgezet Dit is een omstandigheid van na de melding;

—

ter voorkoming van verdere beslagleggingen, waardoor clienten van belastingschuldige zouden worden afgeschrikt, zou belastingschuldige zich hebben bediend van een papieren adres. Nu de eerste beslaglegging medio 2007 plaatsvond, betreft dit dus eveneens een omstandigheid van na de melding;

—

op de aangiften loonheffing vanaf juli 2007 wordt niet afgedragen. Het betreft hier echter juist de belastingschulden waarvoor de melding betalingsonmacht heeft plaatsgevonden. Niet valt in te zien waarom deze betalingsachterstand kennelijk onbehoorlijk bestuur zou opleveren;

—

dit geldt eveneens voor de afdrachten op de BTW-aangiften 2009.

2.14.

Uit de bankrekeningafschriften van 6 november 2006 tot en met 17 september 2007 zou volgens de Ontvanger blijken dat structureel wordt gekozen voor het niet betalen van de Belastingdienst en het wel betalen van de concurrente crediteuren, in het bijzonder de gelieerde vennootschappen. Dit is echter onjuist en kan ook niet worden afgeleid uit de bankafschriften, zoals uit de onderstaande recapitulatie blijkt:

—

er werd voor € 144.390 aan facturen (m.n. huur vrachtauto's) betaald aan [C] Beheer B.V., maar daar tegenover stonden ontvangsten van [C] Beheer B.V. voor een groter bedrag, namelijk € 179.000;

—

er werd in de contractuele relatie met [D] B.V. in totaal aan deze vennootschap een bedrag van € 21.460 betaald, maar daar stond een veel groter bedrag aan ontvangsten tegenover. Belastingschuldige ontving maar liefst € 143.290 van [D] B.V.;

—

aan [B] B.V. werd € 43.645 betaald, maar niet in geschil is dat deze vennootschap bestuurder van belastingschuldige was en uit dien hoofde recht had op een managementvergoeding;

—

aan de Belastingdienst werd € 128.313 betaald.

2.15.

Na eliminatie van de in 2.13. (omstandigheden van na de melding) en 2.14. (niet uit de bankrekeningafschriften blijkend en dus niet bewezen) besproken stellingen van de Ontvanger, blijven er slechts enkele omstandigheden over zoals het niet of beperkt vermelden van omschrijvingen bij bankbetalingen. Noch afzonderlijk, noch in samenhang bezien kan van de overige omstandigheden worden gezegd dat geen redelijk denkend ondernemer onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld.

2.16.

Mitsdien had het Gerechtshof zonder een nadere motivering, welke geheel ontbreekt, de beslissing van de Rechtbank dat de Ontvanger was geslaagd in de op hem rustende bewijslast, niet mogen handhaven.

3. Met conclusie

Belanghebbende is dan ook van mening dat de uitspraken van het Gerechtshof niet in stand kunnen blijven en verzoekt Uw Raad deze te vernietigen en zo Uw Raad de zaken niet zelf kan afdoen deze te verwijzen naar een ander Gerechtshof.

Uitspraak 24‑02‑2012

Inhoudsindicatie

Invorderingswet 1990. Bestuurdersaansprakelijkheid. Art. 36, lid 3, IW 1990. Oordeel dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur voldoende gemotiveerd?

Partij(en)

24 februari 2012

nr. 10/05089

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van X te Z, België (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 15 oktober 2010, nr. 09/00687, betreffende een beschikking tot aansprakelijkstelling ingevolge de Invorderingswet 1990.

1. Het geding in feitelijke instanties

Belanghebbende is bij beschikking van de Ontvanger van 11 april 2008 op grond van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990) aansprakelijk gesteld voor door A B.V. te Q verschuldigde loon- en omzetbelasting over in de periode van 1 januari 2006 tot en met 31 januari 2008 gelegen tijdvakken, welke beschikking, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Ontvanger is gehandhaafd.

De Rechtbank te Breda (nr. AWB 08/5433) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. Nu deze conclusie bij de Hoge Raad na afloop van de daartoe gestelde termijn is ingediend, slaat de Hoge Raad op dit stuk geen acht.

3. Beoordeling van de middelen

3.1.

Voor het Hof was in geschil of het niet betalen van de belastingschulden van A B.V. (hierna: A B.V.) is te wijten aan kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 36, lid 3, IW 1990 van belanghebbende in zijn hoedanigheid van bestuurder van A B.V. Het Hof heeft die vraag in navolging van de Rechtbank bevestigend beantwoord en daartoe geoordeeld dat de Rechtbank op goede gronden een juiste beslissing heeft gegeven. Het Hof heeft een nadere motivering niet nodig geacht, daartoe overwegende dat belanghebbende in hoger beroep geen enkel argument heeft gegeven voor zijn stellingen dat de Rechtbank zijn uitspraak onvoldoende heeft gemotiveerd en dat de omstandigheden waaronder de belastingschulden zijn ontstaan niet zijn meegewogen.

De door het Hof bedoelde gronden van de Rechtbank luiden als volgt:

‘4.10.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de ontvanger voldoende aannemelijk gemaakt dat belanghebbende er bewust voor heeft gekozen en blijkbaar nog steeds voor kiest om de concurrente crediteuren wel en de belastingdienst niet te betalen. Uit de stukken van het geding is gebleken dat de belastingschulden structureel oplopen, terwijl het saldo van de concurrente crediteuren steeds minimaal is. Uit de overgelegde bankafschriften blijkt bovendien dat aan andere crediteuren, waaronder gelieerde BV's, wel wordt betaald. Het komt er op neer dat de onderneming van de BV in feite door de belastingdienst wordt gefinancierd.

4.11.

De rechtbank concludeert uit deze feiten en omstandigheden dat belanghebbende de belastingdienst ten opzichte van de concurrente crediteuren structureel heeft benadeeld. De rechtbank merkt dit aan als kennelijk onbehoorlijk bestuur. Belanghebbende is derhalve terecht aansprakelijk gesteld voor de omzet- en loonbelasting. (...)’.

4.11. De rechtbank concludeert uit deze feiten en omstandigheden dat belanghebbende de belastingdienst ten opzichte van de concurrente crediteuren structureel heeft benadeeld. De rechtbank merkt dit aan als kennelijk onbehoorlijk bestuur. Belanghebbende is derhalve terecht aansprakelijk gesteld voor de omzet- en loonbelasting. (...)’.

3.2.

De middelen betogen onder meer dat 's Hofs hiervoor in 3.1 vermelde oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en dat dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd.

De middelen slagen in zoverre. Het Hof heeft de overwegingen van de Rechtbank integraal overgenomen en tot de zijne gemaakt. Die overwegingen zijn hiervoor in 3.1 weergegeven. Uit dit een en ander blijkt niet dat het Hof heeft onderzocht of belanghebbende wist of redelijkerwijs had moeten begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat belasting- en premieschulden van A B.V. onbetaald zouden blijven.

Indien het Hof van oordeel was dat deze omstandigheid in het onderhavige geval niet van belang is voor de beantwoording van de vraag of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 4 februari 2011, nr. 09/03451, LJN BP2982, BNB 2011/109).

Indien het Hof wel is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting is zijn uitspraak onvoldoende gemotiveerd.

Gelet op het hiervoor overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. De middelen behoeven voor het overige geen behandeling.

4.

Proceskosten

De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof en voor de Rechtbank en voor de

kosten in verband met de behandeling van het bezwaar een vergoeding dient te worden toegekend.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof,

verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,

gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 111, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 874 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, E.N. Punt, C.H.W.M. Sterk en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 24 februari 2012.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.