HR, 04-02-2011, nr. 09/03451

Belanghebbende is bij twee beschikkingen van de Ontvanger van 4 november 2005 op grond van artikel 36, lid 1, van de Invorderingswet 1990 (tekst 2005; hierna: IW 1990) en artikel 16 van de Wet financiering volksverzekeringen (tekst 2005) aansprakelijk gesteld voor door A B.V. verschuldigde omzetbelasting over de tijdvakken oktober 2004 tot en met april 2005, loonbelasting/premie volksverzekeringen over de tijdvakken oktober 2004 tot en met mei 2005, en de in verband met een en ander verschuldigde invorderingsrente, kosten en boete. De beschikkingen zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Ontvanger gehandhaafd.

De Rechtbank te 's‑Gravenhage (nr. AWB 06/2476 IW) heeft het tegen de uitspraak op het bezwaar tegen de beschikking betreffende de omzetbelasting en de daarmee samenhangende invorderingsrente, kosten en boete ingestelde beroep gegrond verklaard, deze uitspraak van de Ontvanger vernietigd, het bij beschikking vastgestelde bedrag van de aansprakelijkstelling voor de omzetbelasting verminderd en de daarmee verband houdende invorderingsrente en boete dienovereenkomstig verminderd. De Rechtbank heeft het tegen de uitspraak op het bezwaar tegen de beschikking betreffende de loonbelasting/premie volksverzekeringen en de daarmee samenhangende invorderingsrente en boete ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Minister van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Belanghebbende was vanaf 25 november 2003 bestuurder en enig aandeelhouder van A B.V. (hierna: de BV). Deze vennootschap hield zich uitsluitend bezig met het uitlenen van personeel aan B B.V., van welke vennootschap belanghebbende eveneens bestuurder en enig aandeelhouder was. De voor het uitlenen van personeel uitgereikte facturen zijn niet volledig betaald. Vanaf maart 2004 heeft de BV de loonbelasting/premie volksverzekeringen en omzetbelasting die zij op aangifte moest afdragen onderscheidenlijk voldoen, niet betaald. De naar aanleiding daarvan opgelegde naheffingsaanslagen zijn evenmin betaald.

De BV heeft op 25 juni 2004 mededeling gedaan van betalingsonmacht als bedoeld in artikel 36, lid 2, IW 1990 (hierna: de mededeling) ter zake van de door haar over het eerste kwartaal 2004 verschuldigde loonbelasting/premie volksverzekeringen. De Ontvanger heeft zich op het standpunt gesteld dat de mededeling te laat is gedaan.

Het Hof is in zijn uitspraak veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat de BV de mededeling tijdig heeft gedaan. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat de Ontvanger aannemelijk heeft gemaakt dat het niet betalen van de onderhavige belastingschulden het gevolg is geweest van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling van betalingsonmacht.

Middel I voert aan dat het Hof heeft miskend dat alleen onbehoorlijk bestuur dat het niet betalen van de belastingschulden die betrekking hebben op de tijdvakken oktober 2004 tot en met mei 2005 tot gevolg heeft gehad in de periode van drie jaren voorafgaande aan de dag waarop de mededeling is gedaan — te weten 25 juni 2004 —, kan leiden tot aansprakelijkheid. Het bewijs dat het niet-betalen van de onderhavige belastingschulden zijn oorzaak vindt in onbehoorlijk bestuur van vóór 25 juni 2004 kan — aldus het middel — niet worden geleverd.

Het middel faalt. Met de mededeling van betalingsonmacht bedoeld in artikel 36 IW 1990 wordt beoogd dat de ontvanger in een vroeg stadium wordt ingelicht over de oorzaak van de betalingsproblemen en de financiële positie van het desbetreffende rechtspersoonlijkheid bezittende lichaam. Een redelijke wetsuitleg brengt mee dat nadat een mededeling van betalingsonmacht is gedaan een dergelijke mededeling niet opnieuw behoeft te worden gedaan zolang nog sprake is van een betalingsachterstand, tenzij de ontvanger de belastingplichtige na ontvangst van een betaling schriftelijk doet weten de betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten (HR 16 maart 2007, nr. C05/220HR, LJN AZ6635, NJ 2007/164).

Als een mededeling van betalingsonmacht aldus haar geldigheid behoudt, dient voor de toepassing van artikel 36, lid 3, IW 1990 als tijdstip van de mededeling van betalingsonmacht in aanmerking te worden genomen de dag waarop een mededeling van betalingsonmacht uiterlijk had moeten worden gedaan, indien de eerstbedoelde mededeling niet haar geldigheid had behouden. Hiervan uitgaande heeft het Hof bij zijn oordeel over de aansprakelijkheid van belanghebbende terecht betekenis toegekend aan de wijze waarop belanghebbende zijn bestuurstaken voor de BV heeft uitgeoefend in de perioden van drie jaren voorafgaand aan de dag waarop de mededeling uiterlijk had moeten worden gedaan.

Het Hof heeft zijn oordeel dat het niet betalen van de onderhavige belastingschulden het gevolg is geweest van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur erop gebaseerd dat belanghebbende wist of redelijkerwijs had moeten begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat belasting- en premieschulden van de BV onbetaald zouden blijven en dat hem te dezer zake persoonlijk een ernstig verwijt treft.

Middel II betoogt dat het Hof hierbij van een onjuist criterium is uitgegaan en verwijst daarbij naar het arrest van de Hoge Raad van 8 juni 2001, C99/298HR, LJN AB2053, NJ 2001/454.

De bestuurdersaansprakelijkheid van artikel 36 IW 1990 is inhoudelijk een ongewijzigde voortzetting van de bestuurdersaansprakelijkheid zoals deze bij Wet van 21 mei 1986, Stb. 276 (hierna: WBA), was neergelegd in de artikelen 32 en 32a van de Wet op de loonbelasting 1964 en de artikelen 41a en 41b van de Wet op de omzetbelasting 1968. Gelet op de strekking van de WBA — bestrijding van misbruik — vormt ook het opzettelijk achterwege laten van de inhouding en afdracht van verschuldigde loonbelasting en premies en het opzettelijk niet voldoen van verschuldigde omzetbelasting kennelijk onbehoorlijk bestuur (vgl. de in de onderdelen 3 en 5 van de conclusie van de Advocaat-Generaal bij het arrest van de Hoge Raad van 22 december 1993, nr. 28672, BNB 1994/151, vermelde wetsgeschiedenis).

's Hofs oordeel dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur aangezien belanghebbende persoonlijk een ernstig verwijt treft omdat hij als bestuurder van de BV heeft bewerkstelligd dat de onderhavige belastingschulden onbetaald bleven terwijl hij wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat belasting- en premieschulden van de BV onbetaald zouden blijven, getuigt gelet op vorenbedoelde wetsgeschiedenis niet van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het middel faalt derhalve.

Middel III kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren A.R. Leemreis, E.N. Punt, J.A.C.A. Overgaauw en P.M.F. van Loon, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2011.