HR, 13-07-2018, nr. 17/02185

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.1.

(i) Omstreeks 1989, toen de moeder [verweerster 2], geboren [geboortedatum] 1932, in Curaçao verbleef, is een onroerende zaak van haar verkocht.

(ii) Met de opbrengst is in 1989, op naam van haar zoon [verweerder 1], een perceel met meetbriefnr. [001] (hierna ook: het perceel) gekocht. De koopprijs was blijkens de rekening van de notaris US $ 12.700.

(iii) [verweerder 1] en [verzoekster] zijn op 10 april 2001 gehuwd in gemeenschap van goederen en op 20 maart 2007 van echt gescheiden.

Bij inleidend verzoekschrift van 13 april 2011 heeft [verzoekster] in de jegens [verweerder 1] aangevangen hoofdzaak gevorderd – voor zover in cassatie van belang – het perceel met meetbrief [001] (waarop een woonhuis en appartementen zijn gebouwd) te verdelen.

Zij heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat blijkens een kadastraal uittreksel [verweerder 1] sedert 1989 eigenaar is van dit perceel, welk perceel bij het huwelijk op 10 april 2001 tot de huwelijksgemeenschap is gaan behoren en vanaf 20 maart 2007 tot de ontbonden gemeenschap behoort.

Op de daartoe strekkende incidentele vordering van [verweerster 2] heeft het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten (hierna: GEA) bij vonnis in het incident van 6 maart 2012 [verweerster 2] toegestaan om tussen te komen in de hoofdzaak tussen [verzoekster] en [verweerder 1].

In de tussenkomstzaak tegen [verzoekster] heeft [verweerster 2] gevorderd – voor zover in cassatie van belang – voor recht te verklaren dat [verweerster 2] het perceel met meetbrief [001] door verkrijgende verjaring heeft verkregen.

Zij heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij sedert een mislukte overdracht op 30 september 1991 als bezitter te goeder trouw door verkrijgende verjaring na tien jaren de eigendom heeft verkregen op de voet van art. 3:99 lid 1 BW.

In de hoofdzaak heeft ook [verweerder 1] zich op het standpunt gesteld dat [verweerster 2], na een mislukte overdracht door hem aan [verweerster 2] op 30 september 1991, eigenaar is geworden van het perceel door verkrijgende verjaring in de zin van art. 3:99 BW, zodat dit niet tot de ontbonden gemeenschap behoort.

Bij tussenvonnis van 23 april 2013 heeft het GEA in zowel de hoofd- als de tussenkomstzaak (rov. 4.8) het beroep op verkrijgende verjaring ex art. 3:99 BW als volgt verworpen:

‘4.3 Indien juist is de stelling van [verweerder 1] dat zijn moeder [verweerster 2] vanaf het moment van tekenen van de notariële akte op 30 september 1991 het perceel te goeder trouw in bezit heeft genomen, dan geldt als uitgangspunt dat zij zich niet redelijkerwijze als rechthebbende van het perceel zal mogen beschouwen (vgl. art. 3:118 lid l BW) wanneer zij zich - zoals zich hier voordoet - niet kan beroepen op een in de openbare registers ingeschreven overdrachtsakte. Hoewel dit onder bepaalde omstandigheden anders kan zijn, doet een dergelijke uitzondering zich niet voor in een geval als het onderhavige waarin slechts wordt verwezen naar een niet door de notaris gestempelde en ondertekende akte, zonder onderliggende overeenkomst, betaalbewijs voor de koopprijs of voldoende andere gegevens waaruit kan worden aangenomen dat door een fout van de notaris inschrijving van een gepasseerde leveringsakte achterwege is gebleven. Het beroep op verkrijging door verjaring op grond van artikel 3:99 BW wordt verworpen.'

Bij eindvonnis van 25 november 2014 heeft het GEA in de hoofdzaak de verdeling van de gemeenschap aldus vastgesteld dat aan [verweerder 1] het perceel met meetbriefnummer [001] wordt toebedeeld onder veroordeling om aan [verzoekster] wegens overbedeling een bedrag van US $ 283.750,- te voldoen. In de tussenkomstzaak heeft het GEA de vordering van [verweerster 2] afgewezen.

[verweerder 1] en [verweerster 2] zijn van het eindvonnis in appel gekomen met conclusie dat het Gemeenschappelijk Hof (hierna: het hof), na vernietiging, de vordering van [verzoekster] zal afwijzen en de vordering van [verweerster 2] zal toewijzen.

Bij vonnis van 3 februari 2017 heeft het hof, na te hebben vastgesteld dat het GEA het beroep op verkrijgende verjaring ex art. 3:99 BW wegens het ontbreken van goede trouw had verworpen, als volgt overwogen:

“3.4. Hiertegen richt zich het hoger beroep terecht. Voorop staat dat een bezitter te goeder trouw kan zijn als sprake is van een fout van de notaris. In HR 2 mei2.2010, ECLI:NL:HR:2010:BK6588, NJ 2010/294, rov. 3.6 is overwogen:

‘Ten overvloede wordt nog het volgende overwogen. Bij de levering van [a-straat 1] door [betrokkene 1] aan [betrokkene 2] zou naar de bedoeling van partijen ten behoeve van deze onroerende zaak mede een recht van overpad op het voetpad worden gevestigd. Op 14 oktober 1983 is door de notaris een ‘akte van overeenkomst’ opgesteld met betrekking tot het vestigen van erfdienstbaarheden op de percelen waarover het betrokken overpad liep. Hoewel ook [betrokkene 2] als (toekomstige) eigenaar van [a-straat 1] hierbij compareerde, is door een fout van de notaris echter niet een recht van overpad op het voetpad ten behoeve van [a-straat 1] vastgelegd en dus evenmin in de openbare registers ingeschreven. [betrokkene 2] heeft het desbetreffende verzuim in de vestigingsakte niet opgemerkt en het hof heeft — in cassatie onbestreden — geoordeeld dat gesteld noch gebleken is dat hem daarvan een verwijt kan worden gemaakt. In een zodanig geval staat aan een beroep op goede trouw van degene die, zoals [betrokkene 2], meent het beoogde recht daadwerkelijk te hebben verkregen, niet in de weg dat hij bij latere raadpleging van de registers het verzuim in de vestigingsakte zou hebben opgemerkt.’

[verzoekster] (memorie van antwoord, onder 4.4.1 e.v.) heeft beroep gedaan op artikel 3:23 BW. De Hoge Raad heeft deze bepaling niet als beletsel gezien in zijn geciteerd oordeel. De waarnemend Procureur-Generaal De Vries Lentsch-Kostense, in haar conclusie voor het arrest, onder 13, stelt:

‘Naar mijn oordeel moet onderschreven worden dat in gevallen als zojuist genoemd, degene die meent door vestiging een erfdienstbaarheid te verkrijgen, bezitter te goeder trouw kan zijn hoewel geen vestigingsakte in de openbare registers is ingeschreven. Zou het gaan om een bezitter die meent dat een erfdienstbaarheid kan worden gevestigd zonder inschrijving van een notariële akte van vestiging in de openbare registers, dan kan geen sprake zijn van bezit te goeder trouw. In zodanig geval is sprake van een niet verschoonbare dwaling. Daarvan is in gevallen als zojuist beschreven evenwel geen sprake. Het gaat hier om gevallen waarin zonder dat partijen het beseffen inschrijving van de notariële akte van vestiging achterwege blijft dan wel de erfdienstbaarheid niet is vermeld in de wel ingeschreven notariële akte. Art. 3:23 BW staat niet in de weg aan het aannemen van goede trouw in gevallen als hier bedoeld. Het gaat hier immers niet om gevallen waarop art. 3:23 BW ziet, nu het niet gaat om een geval waarin de verkrijger beter zou hebben geweten door raadpleging van de registers met het oog op de verkrijging van de erfdienstbaarheid, maar om gevallen waarin de verkrijger ervan uitgaat dat hij door inschrijving van de akte door de notaris een erfdienstbaarheid zal verkrijgen.’

In het onderhavige geval staat vast dat omstreeks 1989, toen de moeder [verweerster 2], geboren [geboortedatum] 1932, in Curaçao verbleef, een onroerende zaak van haar in French Quarter, Saint Martin, is verkocht. Met de opbrengst is, op naam van haar zoon [verweerder 1] (volgens [verweerder 1] en [verweerster 2] omdat er spoed geboden was), de onroerende zaak waarover thans geschil is ([001]), in 1989 gekocht. De koopprijs was blijkens de rekening van de notaris US$ 12.700,- (productie 2 bij inleidend verzoekschrift).

Op 30 september 1991 heeft de notaris een koopakte opgemaakt strekkende tot overdracht door [verweerder 1] aan [verweerster 2] van laatstgenoemde onroerende zaak ([001]) voor US$ 12.700,=; deze akte is door [verweerder 1] en [verweerster 2] getekend (productie 1 bij incidentele vordering tot tussenkomst van 19 september 2011); er is door [verweerster 2] ook voor betaald aan de notaris (productie 2 t.a.p.). Deze koopakte is echter nimmer ingeschreven in de openbare registers. Door [verzoekster] is gesuggereerd dat de verkoopprijs niet reëel werd geacht (productie 1 bij conclusie van antwoord in het incident tot tussenkomst van 13 december 2011).

Het Hof merkt op dat de koopprijs uit 1991 (zie rov. 3.6) dezelfde was als in 1989 (zie rov. 3.5). Wat hiervan zij, [verweerster 2] kon in redelijkheid ervan uitgaan dat de door haar getekende koopakte door toedoen van de notaris zou worden ingeschreven in de openbare registers. Dat zulks niet is gebeurd, staat aan haar goede trouw niet in de weg. Er was voor haar geen reden eraan te twijfelen of de onroerende zaak wel op haar naam stond in de openbare registers.

De vraag is nog wel of zij in de op 30 september 1991 volgende tien jaren bezitter was van de onroerende zaak. Het Hof is van oordeel dat dit is komen vast te staan. Op 30 september 19993.heeft haar zoon [verweerder 1] het bezit aan haar overgedragen en ging zij ervan uit - zij het ten onrechte - dat de zaak op haar naam kwam te staan in de openbare registers. In haar testamenten uit 1998 (dus vóór het huwelijk van [verweerder 1] met [verzoekster]) en 2006 legateert zij als rechthebbende de grond aan haar zoon [verweerder 1] (producties 5 en 7 bij memorie van grieven). Bij brief van 3 augustus 2006 heeft zij zich als eigenaar gericht tot de huurders die op de grond wonen (productie 8). Zij kreeg een offerte van een aannemer van US$ 19.000,= (productie 9 bij memorie van grieven en productie 3 bij conclusie van eis van 26 april 2012). Verklaringen van buren zijn overgelegd inhoudende dat [verweerster 2] als eigenaar gold (productie 2 bij conclusie van eis). Zij ontving betalingen van huursommen (productie 1 bij conclusie van eis). [verzoekster] schreef in haar afscheidsbrief: ‘As you say: “We are living off your old mother”, well, that was never my choice. You made us live like that. I don’t want to anymore.’ (productie 1 bij conclusie van antwoord van 13 juli 2012).

De door [verzoekster] ingebrachte verklaringen (producties 1-2 bij conclusie van antwoord in tussenkomst van 7 augustus 2012) hebben hiertegenover onvoldoende gewicht. Wat betreft productie 1 (‘I was renting from [verweerder 1]’), [verweerster 2] was op leeftijd en heeft kennelijk [verweerder 1] - die over een algemene volmacht beschikte (producties 4 en 6 bij memorie van grieven) - werkzaamheden laten verrichten die samenhingen met de verhuringen. Wat betreft productie 2, het is van geringe betekenis dat [verweerder 1], die de onroerende zaak van zijn moeder zou erven, tegenover derden niet altijd verklaarde dat zijn moeder eigenaar was. [verweerder 1] liet het zijn echtgenote [verzoekster] wel weten (zie rov. 3.9 slot). Bovendien gaat het hier niet om gedrag van [verweerster 2] zelf.

Uit het voorgaande volgt dat [verweerster 2] door verkrijgende verjaring op 30 september 2001 (tien jaren na 30 september 1991) eigenaar is geworden van de onroerende zaak. Dat de onroerende zaak toen, door het huwelijk van [verweerder 1] met [verzoekster] op 10 april 2001, in de huwelijksgemeenschap was gevallen, doet daaraan niet af. Door de verjaring werd de onroerende zaak daaraan onttrokken.

Het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De vorderingen van [verzoekster] moeten worden afgewezen.”

Daarop heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [verzoekster] afgewezen en voor recht verklaard dat [verweerster 2] door verkrijgende verjaring op 30 september 2001 eigenaar is geworden van de onroerende zaak [001].

[verzoekster] heeft bij verzoekschrift, ingekomen op 3 mei 2017, tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerder 1] en [verweerster 2] hebben verweer gevoerd met conclusie tot verwerping en hun standpunt schriftelijk toegelicht. [verzoekster] heeft gerepliceerd.

Het cassatiemiddel omvat acht onderdelen (door verzoekster aangeduid als ‘subklachten’), die deels weer uiteenvallen in subonderdelen (door eiseres aangeduid als ‘onderdelen’).

Volledigheidshalve teken ik aan dat onder de door het GEA en het hof als ‘art. 3:99 BW’ aangeduide bepaling moet worden verstaan art. 3:99 van het ten tijde van de gestelde voltooiing van de verjaringstermijn (2001) op Sint Maarten nog geldende Burgerlijk Wetboek van de Nederlandse Antillen.4.Deze bepaling is gelijkluidend aan het huidige art. 3:99 BWSM en het Nederlandse art. 3:99 BW.

Subklacht 1 voert in zes onderdelen klachten aan tegen rov. 3.7 tot en met 3.9, waarin het hof overweegt – samengevat – dat de notaris een koopovereenkomst strekkende tot overdracht heeft opgemaakt en dat [verweerster 2] er in redelijkheid van kon uitgaan dat de door haar ondertekende akte door toedoen van de notaris zou worden ingeschreven in de openbare registers.

Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op de in hoger beroep niet prijsgegeven stelling van [verzoekster]5.dat [verweerster 2] niet heeft bewezen dat en hoe zij voor het onroerend goed heeft betaald, zodat geen sprake is van een rechtsgeldige koop. Onderdeel 1.2 vervolgt met de klacht dat het hof het bestaan van de gestelde koopovereenkomst aldus niet zonder (nadere) bewijslevering door [verweerder 1] en [verweerster 2] of tegenbewijslevering door [verzoekster] kon aannemen. Onderdeel 1.3 klaagt – in dit verband6.– dat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan het in hoger beroep niet prijsgegeven bewijsaanbod in de CvA in tussenkomst d.d. 7 augustus 2012, nr. 427..

Deze klachten falen, omdat zij alle berusten op de onjuiste rechtsopvatting dat (bewijs van) betaling vereist is voor het bestaan van een rechtsgeldige koopovereenkomst.

Onderdeel 1.4 klaagt over de overweging (in rov. 3.7) dat de notaris een ‘koopakte’ heeft opgemaakt. Het gaat er vanuit dat het hof heeft gemeend dat beoordeeld moest worden of sprake is van een onderhandse akte. Daarmee is het hof buiten de rechtsstrijd getreden, omdat geen van partijen dat standpunt heeft ingenomen, aldus de klacht.

Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. In rov. 3.7 stelt het hof slechts vast dat de notaris een ‘koopakte’ heeft opgesteld, ‘strekkende tot overdracht door [verweerder 1] aan [verweerster 2]’, evenals het hof feitelijk vaststelt dat die akte door [verweerder 1] en [verweerster 2] is ondertekend, dat [verweerster 2] voor die akte heeft betaald en dat die akte nimmer is ingeschreven in de openbare registers. Het hof overweegt derhalve niets over een eventuele kwalificatie als onderhandse of notariële akte, maar doet slechts feitelijke constateringen.

Onderdeel 1.5 klaagt dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op het verweer van [verzoekster]8.dat – kort gezegd – geen sprake is van een rechtsgeldige notariële akte nu deze is doorgestreept en niet door de notaris is ondertekend.

Kennisneming van de overgelegde (door [verweerder 1] en [verweerster 2] ondertekende) notariële akte d.d. 30 september 19919.leert dat partijen daarin verklaren het perceel te hebben verkocht respectievelijk gekocht en dit hierbij in eigendom over te dragen respectievelijk te aanvaarden (‘transfer’/‘accept’ ‘in ownership’). Voorts wordt duidelijk dat over de eerste en laatste bladzijde een kruis is geplaatst en dat een handtekening van de notaris ontbreekt. Het hof heeft niet vastgesteld dat de notaris de akte heeft ondertekend, maar dat hij deze heeft ‘opgemaakt’. In het oordeel van het hof in rov. 3.8 ligt besloten dat voor de goede trouw van [verweerster 2] niet relevant is of daadwerkelijk een notariële leveringsakte is verleden, maar of [verweerster 2] redelijkerwijze in de veronderstelling mocht verkeren dat zulks het geval was. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.10.De klacht faalt dan ook.

Onderdeel 1.6 omvat een voortbouwende klacht, die het lot van de voorgaande onderdelen deelt.

Subklacht 2 keert zich tegen het oordeel in rov. 3.9 dat vast is komen te staan dat [verweerster 2] vanaf 30 september 1991 gedurende tien jaar bezitter was van de onroerende zaak.

Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof ten onrechte geen of onvoldoende aandacht heeft besteed aan het verweer van [verzoekster]11.dat [verweerster 2] niet heeft gesteld of aangetoond dat zij het onafgebroken bezit heeft gehad van het onroerend goed gedurende de afgelopen tien jaren.

Deze klacht faalt. In rov. 3.9 is het hof ingegaan op de stellingen die [verweerster 2] heeft aangevoerd ten betoge dat zij gedurende tien jaren na 30 september 1991 het bezit van het perceel heeft gehad. In zijn oordeel dat (ondanks het in rov. 3.10 besproken verweer van [verzoekster]) is komen vast te staan dat [verweerster 2] gedurende tien jaren bezitter is geweest, ligt besloten dat het hof voornoemde stelling van [verzoekster] heeft verworpen.

Onderdeel 2.2 neemt tot uitgangspunt dat naar ’s hofs oordeel [verweerster 2] en [verweerder 1] hebben aangetoond dat [verweerster 2] gedurende tien jaren het onafgebroken bezit heeft gehad. Het klaagt dat het hof [verzoekster], gelet op haar bewijsaanbod uit de eerste aanleg (CvA in tussenkomst d.d. 7 augustus 2012, nr. 42) ten onrechte niet heeft toegelaten tot tegenbewijs.

Ook dit onderdeel faalt. Nog afgezien van de vraag of het hof gehouden zou zijn om in te gaan op een slechts in eerste aanleg gedaan en in appel niet herhaald (algemeen) bewijsaanbod, miskent het onderdeel dat tegenbewijslevering slechts betrekking kan hebben op feiten die de kwalificatie ‘bezit’ kunnen schragen en niet op de kwalificatie ‘bezit’ als zodanig.

Volgens onderdeel 2.3 heeft het hof miskend dat aan het oordeel dat [verweerster 2] tien jaren bezitter was in de weg staat dat ([verzoekster] er met recht vanuit is gegaan dat) [verweerder 1] zich als bezitter van de onroerende zaak heeft gedragen, althans is zijn andersluidend oordeel in het licht van de stellingen van [verzoekster] ontoereikend gemotiveerd.

Deze klachten falen reeds omdat zij, naar blijkt uit de toelichting, zijn gebaseerd op de onjuiste rechtsopvatting dat in deze de maatstaf van art. 3:35 BW (bescherming van een derde te goeder trouw tegen een schijnwilsverklaring) van toepassing is. Voor het antwoord op de vraag of [verweerster 2] als bezitter moet worden aangemerkt was niet (zonder meer) bepalend of [verzoekster] mocht menen dat [verweerder 1] voor zichzelf wilde houden, maar of naar verkeersopvatting op grond van uiterlijke feiten moet worden aangenomen dat [verweerster 2] voor zichzelf wilde houden (art. 3:108 BW). Bij de toepassing van die laatste maatstaf heeft het hof het door [verzoekster] gestelde gedrag van [verweerder 1] meegewogen en, afgezet tegen de in rov. 3.9 vastgestelde omstandigheden, te licht bevonden (rov. 3.10). Dit oordeel behoefde geen nadere motivering.

Subklacht 3 draait om (eventuele) wetenschap van [verzoekster] omtrent het vermeende eigenaarschap van [verweerster 2]. Zij omvat drie onderdelen.

Onderdeel 3.1 klaagt dat het hof in rov. 3.10 buiten de rechtsstrijd is getreden door te overwegen dat [verweerder 1] [verzoekster] wel liet weten dat [verweerster 2] eigenaar van de onroerende zaak was, nu [verweerder 1] een dergelijke stelling niet heeft ingenomen.

De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu [verweerster 2] en [verweerder 1] wel stellingen hebben aangevoerd van de strekking dat [verzoekster] wist dat het onroerend goed in de beleving van [verweerder 1] aan [verweerster 2] toebehoorde. Te verwijzen valt naar: CvA nr. 3 en de daarbij overgelegde productie 1; MvG nrs. 5, 22 en 23, en pleitnota [verweerder 1] en [verweerster 2] d.d. 13 mei 2016 nrs. 2, 3 en 5.

Volgens onderdeel 3.2 is de verwijzing naar de in rov. 3.9 aangehaalde afscheidsbrief van de vrouw onbegrijpelijk, omdat daaruit niet volgt dat de vrouw van het eigendomsrecht van [verweerster 2] op de hoogte is.

Deze klacht faalt nu de uitleg van deze brief een feitelijk oordeel betreft dat mijns inziens niet onbegrijpelijk is.

Onderdeel 3.3 klaagt andermaal dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan het in eerste aanleg gedane algemene bewijsaanbod van [verzoekster].

Deze klacht is onvoldoende specifiek om doel te kunnen treffen.

Subklacht 4 keert zich tegen de kwalificatie (in rov. 3.9) van de als producties 5 en 7 bij MvG overgelegde documenten als ‘testamenten’. Volgens onderdeel 4.1 heeft het hof zijn uit art. 156 lid 2 Rv (NL) voortvloeiende verplichting geschonden om na te gaan of de overgelegde documenten daadwerkelijk authentieke akten zijn. Onderdeel 4.2 acht met name de kwalificatie van het document uit 1998 (prod. 5) als testament onbegrijpelijk, omdat een voorblad, een dagtekening op de eerste pagina en een gewaarmerkte stempel op de laatste pagina ontbreken.

De klachten falen. [verweerder 1] en [verzoekster] hebben gesteld, onder overlegging van genoemde producties 5 en 7 alsmede een factuur d.d. 24 juni 1998 (prod. 6), dat [verweerster 2] testamenten heeft laten opstellen waarin zij de onroerende zaak heeft toebedeeld aan [verweerder 1] (MvG nrs. 11-12). Het middel geeft geen vindplaatsen van stellingen waarbij [verzoekster] het bestaan van de testamenten als zodanig heeft betwist. Het hof behoefde dan ook geen nader onderzoek te doen op dit punt.

Subklacht 5 klaagt dat het hof in rov. 3.9 door de daar genoemde verklaringen van buren voor de bewijsvoering ten nadele van [verzoekster] te bezigen, ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd haar verweren12.dienaangaande onbesproken heeft gelaten dan wel terzijde heeft geschoven.

Het hof heeft het verweer dat van de ondertekenaars slechts vier personen directe buren zijn en dat niet wordt aangegeven waarop de wetenschap van de ondertekenaars is gebaseerd, kennelijk niet zwaarwegend genoeg gevonden om de verklaringen buiten beschouwing te laten. Dat feitelijk oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde niet afzonderlijk te worden gemotiveerd.

Subklacht 6 komt op tegen het meewegen in rov. 3.9 van de afscheidsbrief van [verzoekster]. Het hof is buiten de rechtsstrijd getreden, omdat de man de brief niet in de door het hof gebruikte zin heeft aangewend, namelijk “bewijsvoering aangaande daden van bezit door de moeder van de man” (onderdeel 6.1). Uit de brief blijkt voorts niet van een bezitsdaad van [verweerster 2] (onderdeel 6.2). Het hof is ten onrechte niet op het verweer van [verzoekster]13.dienaangaande ingegaan (onderdeel 6.3).

De onderdelen 6.1 en 6.2 zien eraan voorbij dat het hof het gestelde bezit van [verweerster 2] diende te beoordelen naar verkeersopvatting aan de hand van uiterlijke feiten (art. 3:108 BW). Het hof mocht daarbij rekening houden met het (in CvA d.d. 13 juli 2012, nr. 3) aangevoerde feit dat, naar uit de afscheidsbrief kan worden afgeleid, bij [verzoekster] de indruk bestond dat het perceel aan [verweerster 2] toebehoorde.

Het verweer waar het subonderdeel naar verwijst (CvR nrs. 5 en 6) komt erop neer dat de afscheidsbrief geen erkenning inhoudt van wetenschap zijdens [verzoekster] dat het onroerend goed met de appartementen aan [verweerster 2] toebehoort, maar betrekking heeft op een periode van renovatie, leegstand en gemis aan inkomsten. Het hof heeft dit verweer kennelijk verworpen. Onderdeel 6.3 miskent dat de rechter niet gehouden is expliciet op alle stellingen en verweren van partijen in te gaan.

Subklacht 7 klaagt dat het hof in rov. 3.10 buiten de rechtsstrijd is getreden door de als productie 1 bij CvA in de tussenkomst d.d. 7 augustus 2012 overgelegde verklaring van [betrokkene 3] over huurbetalingen vanaf 1996 te zien in het licht van de door [verweerder 1] en [verweerster 2] gestelde volmacht14., nu die volmacht immers pas geldt vanaf 1998.

De klacht faalt reeds omdat de in een tussenzin vervatte toevoeging “– die over een algemene volmacht beschikte –” geen dragende overweging vormt.

Voorts heeft het hof, anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, niet zonder meer overwogen dat de betreffende notariële volmacht van kracht was ten tijde van de huurbetalingen in 1996. Het hof heeft slechts tot uitdrukking gebracht dat [verweerster 2], die al op leeftijd was, bepaalde handelingen door [verweerder 1] liet uitvoeren, hetgeen op enig moment ook is vastgelegd in een volmacht.

Subklacht 8 houdt in dat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan het verweer van [verzoekster]15.dat [verweerster 2] na 1991 voldoende aanleiding had om de registers te raadplegen en dan had kunnen/moeten ontdekken dat het onroerend goed niet op haar naam stond, met als gevolg dat de goede trouw niet (langer) kon worden aangenomen.

De klacht is gebaseerd op een onjuiste lezing van het vonnis. Ik meen dat verwerping van een dergelijk verweer besloten ligt in rov. 3.5, waar het hof overweegt dat het beroep in MvA, onder 4.4.1 e.v. op art. 3:23 BW niet slaagt.

De klacht en het verweer zoals dat daarin is verwoord zijn bovendien gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting. Art. 3:118 lid 2 BW bepaalt dat een bezitter, als hij/zij eenmaal te goeder trouw is, geacht wordt dit te blijven. Uit de parlementaire geschiedenis16.en de jurisprudentie van uw Raad17.blijkt dat dit ook geldt als de bezitter te goeder trouw (daadwerkelijk) ontdekt dat hij geen rechthebbende is. Dat brengt niet mee dat hij niet langer als bezitter te goeder trouw heeft te gelden. Dat geldt dan a fortiori voor iemand die mogelijkerwijs het register had moeten raadplegen, maar dat wellicht niet heeft gedaan.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G