HR, 16-02-2010, nr. 08/02171

De verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem wegens (1) ‘Medeplegen van: als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon, niet voldaan hebben aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 15a, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en (2) Valsheid in geschrift’ veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van 1 maand met een proeftijd van 2 jaar en een werkstraf voor de duur van 140 uur. Voorts heeft het Hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.

Namens de verdachte heeft mr. Holtrop, advocaat te Emmeloord, drie middelen van cassatie voorgesteld.

De drie middelen hebben alle betrekking op het onderdeel van de bewezenverklaring onder 1 waarin wordt gesteld dat is gehandeld ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon’ en daarmee op het gelijkluidende bestanddeel van de delictsomschrijving van art. 343 (oud) Sr.

Art. 343 Sr luidde, voor zover van belang voor de onderhavige zaak, ten tijde van het bewezenverklaarde handelen als volgt.

Ten aanzien van de verdachte is (onder 1) bewezenverklaard dat:

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

een geschrift, zijnde een afschrift uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel Flevoland (als bijlage D/A1 -01/02 gevoegd bij het proces-verbaal met dossiernummer 03-1000300), voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Statutaire naam van de stichting: Stichting [A]

Verkorte naam: [A]

Statutaire woonplaats: [plaats]

Datum oprichting; 27-10-97

een geschrift, zijnde een afschrift uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel Flevoland (als bijlage D/A1-01/02 gevoegd bij het proces-verbaal met dossiernummer 03-1000300), betreffende een formulier inschrijving functionaris voor een rechtspersoon, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Gegevens van de rechtspersoon

Naam: Stichting [A]

Plaats van vestiging: [plaats]

Gegevens van de functionaris

Achternaam: [achternaam verdachte]

Voornamen: [voornaam verdachte]

Functie; bestuurder

Statutaire titel: penningmeester

Datum infunctietreding: 01-01-99

een geschrift, zijnde een afschrift uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel Flevoland (als bijlage D/A1-01/02 gevoegd bij het proces-verbaal met dossiernummer 03-1000300), betreffende een formulier wijziging vennootschaps- of rechtspersoongegevens, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Naam waaronder de rechtspersoon bij de Kamer van Koophandel staat ingeschreven:

Stichting [A]

Ingangsdatum statutenwijziging: 12-05-2000

Nieuwe statutaire naam: Stichting [B]

een geschrift, zijnde een afschrift uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel Flevoland (als bijlage D/A1-01/02 gevoegd bij het proces-verbaal met dossiernummer 03-1000300), betreffende een formulier wijziging functionarisgegevens, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Gegevens van de rechtspersoon

Naam: Stichting [B]

Plaats van vestiging: [plaats]

Wijziging: beëindiging van functie

Naam van de functionaris die uittreedt: [verdachte]

Functie zoals die tot voor wijziging werd uitgeoefend: penningmeester

Datum waarop de functionaris uit functie is getreden: 08-08-2000

een geschrift, zijnde een vonnis faillietverklaring van Ide arrondissementsrechtbank te Zwolle d.d. 4 oktober 2000 (als bijlage D/A1-01/01 gevoegd bij het proces-verbaal met dossiernummer 03-1000300), voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

De arrondissementsrechtbank te Zwolle verklaart Stichting [B] in staat van faillissement en stelt aan tot curator [betrokkene 1], advocaat en procureur te [plaats].

een ambtsedig proces-verbaal, voorzien van proces-verbaalnummer 2001043936-2 (als bijlage A1-01 gevoegd bij het proces-verbaal met dossiernummer 03-1000300), in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], respectievelijk brigadier en inspecteur van politie regio Flevoland, gesloten en ondertekend op 30 augustus 2001, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven, als verklaring van [betrokkene 1].

Bij vonnis van de rechtbank te Zwolle d.d. 4 oktober 2000 werd de Stichting [B] (voorheen genaamd [A]) in staat van faillissement verklaard met benoeming van ondergetekende tot curator. Voor zover ik heb kunnen constateren, was binnen de stichting geen andere boekhoudingsadministratie aanwezig dan de klad kasadministratie (handmatig bijgehouden kasboek), die ik later van [betrokkene 2] ontving. Ondanks herhaalde vragen van mij zowel aan [verdachte] als [betrokkene 2], heb ik niet meer ontvangen dan op 7 mei 2001 een aantal dozen, van de inhoud waarvan ik u in kopie van de bij mij op kantoor opgemaakte specificatie overhandig. Op 9 oktober 2000 heb ik een brief gestuurd naar [verdachte], met daarin het verzoek om informatie te verschaffen over de gevoerde administratie van Stichting [B]. Van [betrokkene 2] ontving ik een brief, welke' voor gezien en akkoord was getekend door [verdachte], waarin antwoord werd gegeven op de door mij gestelde vragen. In deze brief werd gesteld dat er geen boekhouding aanwezig was.

een geschrift, zijnde een brief van [betrokkene 1], gericht aan [verdachte], gedateerd op 9 oktober 2000 (als bijlage D/A1-01/05 gevoegd bij het proces-verbaal met dossiernummer 03-1000300), voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven;

In mijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Stichting [B] heb ik aan de (voormalige) bestuurders van de stichting de hieronder aangegeven vragen.

Tot wanneer is de boekhouding/administratie bijgewerkt?

een geschrift, zijnde een brief, van st. [C], gericht aan [D] advocaten, gedateerd op 11 oktober 2000 (als bijlage D/A1-01/05 gevoegd bij het proces-verbaal met dossiernummer 03-1000300), voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Geachte [betrokkene 1],

Uw brief is in goede orde ontvangen en wij zullen trachten uw vragen te beantwoorden.

Er is geen boekhouding, financiële klantenadministratie werd doorgaans maandelijks bijgewerkt.

[betrokkene 2]

vm bewindvoerder

(handtekening)

gezien en akkoord bevonden

(handtekening)

[verdachte]

vm penningmeester

een proces-verbaal, voorzien van PV-nummer 02-007763 (als bijlage V2-04 gevoegd bij het proces-verbaal met dossiernummer 03-1000300), in de wettelijke vorm op ambtseed en ambtsbelofte opgemaakt door [verbalisant 3] en [verbalisant 4], beiden werkzaam als rechercheur bij de Belastingdienst/FIOD-ECD te Utrecht, gesloten en ondertekend op 27 augustus 2003, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven, als verklaring van [betrokkene 2]:

[Verdachte] was als penningmeester verantwoordelijk voor de administratie. Een financiële administratie (boekhouding) was er niet. De boekhouding bestond uit niet meer dan een zeer slecht bijgehouden kasboek.

een proces-verbaal, voorzien van PV-nummer 02-007763 (als bijlage V3-01 gevoegd bij het proces-verbaal met dossiernummer 03-1000300), in de wettelijke vorm op ambtseed en ambtsbelofte opgemaakt door [verbalisant 3] en [verbalisant 4], beiden werkzaam als rechercheur bij de Belastingdienst/FIOD-ECD te Utrecht, gesloten en ondertekend op 3 april 2003, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven, als verklaring van verdachte:

Ik heb als penningmeester van Stichting [A]/[B] geen jaarrekening opgemaakt over de jaren 1999 en 2000, noch is deze onder mijn verantwoording opgemaakt. Ik weet niet waaruit de administratie van Stichting [B] buiten het kladkasboek bestond. Ik weet niet of er wel eens kascontrole werd gehouden.’

Zoals uit de aan het proces-verbaal van de zitting van het Hof van 29 juni 2007 blijkt, is door de raadsvrouw van de verdachte uitvoerig verweer gevoerd, waarbij in het bijzonder werd betoogd dat (1) er geen verband bestaat tussen de onvolledigheid van de boekhouding en het feit dat niet alle crediteuren konden worden betaald, zodat van verkorting van de rechten van schuldeisers geen sprake was en (2) dat verdachte geen opzet had op benadeling van de schuldeisers, zodat van bedrieglijke verkorting geen sprake was. Het Hof heeft ten aanzien van deze verweren als volgt overwogen:

Voorafgaand aan de bespreking van de middelen maak ik eerst een aantal opmerkingen van algemene aard. Bij de invulling van het bestanddeel ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers’ zoals dat voorkomt in diverse faillissementsdelicten stuit men op een baaierd aan samenhangende interpretatievragen. Mede vanwege de betrekkelijk schaarse jurisprudentie op dit terrein is de beantwoording van die vragen bepaald nog geen uitgemaakte zaak. Voor een uitvoerige behandeling van al die vragen is hier geen plaats. Ik beperk mij tot een verkenning op hoofdlijnen.

De vraag die ik als eerste zou willen bespreken, is of vereist is dat de rechten van de schuldeisers door het handelen of nalaten van de verdachte daadwerkelijk zijn verkort. Steun voor een bevestigend antwoord is te vinden in HR 2 juni 1890, W 5883, waarin de Hoge Raad het volgende overwoog.

Ook recentere jurisprudentie lijkt in de richting van een bevestigend antwoord te wijzen. In HR 3 december 1974, NJ 1975, 229 klaagde de steller van het middel klaagde erover dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kon voortvloeien dat de rechten van de schuldeisers zijn verkort en dat het Hof door bewezen te verklaren dat verdachte opzettelijk ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft gehandeld aan de woorden ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers’ een met de wet strijdige betekenis had toegekend. De Hoge Raad achtte het middel gegrond en overwoog als volgt.

Ik merk evenwel op dat deze overweging niet dwingt tot de gevolgtrekking dat daadwerkelijke verkorting moet hebben plaatsgevonden. Het arrest past ook in de hierna te noemen opvatting dat voldoende is dat de handeling kan leiden tot verkorting van de rechten van schuldeisers. Bovendien kan in de overweging ook een bewijsredenering worden gezien met betrekking tot het vereiste opzet. Ook bij delicten als art. 343 Sr zal gelden dat het bewijs van het opzet gevonden kan worden in het objectieve karakter van verdachtes handelen. Omgekeerd geldt dan dat moeilijk bewezen kan worden dat de handeling gepaard ging met het opzet om de rechten van de schuldeisers te verkorten als die handeling objectief gezien niet, of alleen onder bijzondere omstandigheden, tot verkorting van de rechten van de schuldeisers kan leiden.1.

In de literatuur wordt over de kwestie verschillend gedacht. Keulen komt uiteindelijk tot de conclusie dat daadwerkelijke verkorting vereist is.2. Hij sluit zich daarmee aan bij het standpunt van Noyon, dat nog steeds te vinden is in de door Fokkens bewerkte commentaar. 3. Hilverda daarentegen verdedigt een tegengesteld standpunt. Zij wijst op de overeenkomst van de wettelijke constructie met die van het bijkomend oogmerk. Voor de constructie van het bijkomend oogmerk koos de wetgever juist in gevallen waarin hij het daadwerkelijk intreden van het gevolg niet als eis stelde. 4. Dat betekent overigens niet dat het bestanddeel volledig wordt gesubjectiveerd. Vereist is volgens Hilverda wél dat verkorting van de rechten van de schuldeisers het gevolg van de handeling moet kunnen zijn.5. De enkele (mogelijk onjuiste) veronderstelling van de verdachte dat zijn handelen de schuldeisers schaadt, is dus niet voldoende om aan te nemen dat hij handelde ter verkorting van de rechten der schuldeisers.

De opvatting van Hilverda spreekt mij op grond van het aangedragen wetssystematische argument het meeste aan. Ik merk daarbij nog wel op dat getwist kan worden over de vraag hoe groot de objectieve kans moet zijn dat de rechten van de schuldeisers worden verkort. Is voldoende dat niet uitgesloten is dat een dergelijke verkorting het gevolg is van het handelen of moet het in hoge mate waarschijnlijk zijn dat het handelen verkorting zal meebrengen? Ook andere kansgroottes laten zich uiteraard verdedigen.

Een tweede vraag is welke opzetvorm is vereist. Zoals uit het boven weergegeven arrest uit 1890 blijkt, stelde de Hoge Raad zich destijds reeds op het standpunt dat niet vereist is dat de bedrieglijke verkorting het doel van de verdachte is. Voldoende is dat hij zich van dat gevolg bewust is. In een arrest van 27 mei 1929 overwoog de Hoge Raad:

Ik merk op dat deze interpretatie niet dwingt tot de opvatting dat handelen ter verkorting iets anders is dan handelen met het oogmerk om te verkorten. Opvallend is dat de Hoge Raad overweegt dat de wil om te verkorten mede kan bestaan uit bewustzijn van verkorting. Die wil kan kennelijk ook in andere vorm aanwezig zijn, en wel als de dader handelt met het doel om te verkorten (oogmerk in enge zin). Van belang is voorts dat de Hoge Raad ook bij delicten die met zoveel woorden ‘oogmerk’ eisen, in elk geval in sommige gevallen (noodzakelijkheid)bewustzijn voldoende acht.7.

Omstreden is of voorwaardelijk opzet voldoende is. Keulen meent van niet, Hilverda van wel.8. Ik merk op dat dit strijdpunt veel van zijn praktisch belang verliest als aanvaard wordt dat de rechten van de schuldeisers niet daadwerkelijk hoeven te zijn verkort, maar dat voldoende is dat er een (aanmerkelijke) kans op verkorting was. Noodzakelijkheidsbewustzijn met betrekking tot het bestaan van een aanmerkelijke kans is theoretisch wat anders dan voorwaardelijk opzet ten aanzien van een gerealiseerde kans, maar praktisch gesproken komt het in de meeste gevallen op hetzelfde neer.9.

Een derde en laatste vraag die ik zou willen aanstippen, is wat onder verkorting moet worden verstaan. Die vraag klemt bij art. 343, aanhef en sub 4e Sr, het delict dat in de onderhavige zaak centraal staat. Keulen heeft betoogd dat het onvolledig boekhouden op zichzelf niet tot gevolg heeft dat de boedel in waarde vermindert.10. ‘Het kan bijvoorbeeld gaan om een rechtspersoon die uitermate vakkundig van zijn hele vermogen wordt ontdaan. Of de boekhouding nu klopt of niet, de crediteuren zien geen cent’. Het effect van onvolledig boekhouden kan wel zijn dat het onttrekken van goederen aan de boedel niet aan het licht komt, zodat de curator daartegen niet kan opkomen (via bijvoorbeeld een actio Pauliana). In die zin worden de crediteuren wel benadeeld. Keulen bepleit op dit punt een — ten opzichte van het burgerlijk recht — ruime uitleg, zodat ook deze vorm van vermogensbenadeling onder het strafrechtelijk begrip ‘bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers’ valt. Ook Hilverda komt, via een wat andere redenering, tot een vergelijkbare opvatting.11.

Meer dan een verkenning bedoelt het voorgaande als gezegd niet te zijn. Wat de verkenning duidelijk maakt, is dat het enkele feit dat de bestuurder niet heeft voldaan aan zijn boekhoudverplichtingen, niet betekent dat hij heeft gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers. Ook bij een rechtspersoon die zeer goed bij kas is, kan de boekhouding ernstig tekort schieten. De kans dat daardoor schuldeisers worden benadeeld, is dan echter nihil. Ik merk daarbij op dat het enkele feit dat er fouten in de boekhouding zijn gemaakt om malversaties toe te dekken — denk aan het flessen van de fiscus of aan verduisteringen door de penningmeester — nog niet betekent dat de rechten van de schuldeisers zijn verkort. Daarvoor is als regel nodig dat een faillissement dreigt. Door de malversaties moet de boedel bovendien in waarde zijn gedaald. Dat is bij het flessen van de fiscus niet het geval. Een en ander betekent als ik het goed zie dat art. 343 aanhef en sub 4e Sr in beeld komt als door onvolledig administreren wordt bemanteld dat in het zicht van het faillissement vermogensbestanddelen zijn vervreemd, verborgen of verzwegen. Op dat bemantelen moet de verdachte dan opzet hebben gehad. Ik sluit daarbij niet uit dat het delict, gezien de boven aangestipte interpretatievragen, een grotere reikwijdte heeft dan zojuist is aangegeven. Duidelijk moge echter zijn dat voor strafbaarheid meer vereist is dan dat de administratie niet aan de wettelijke eisen voldoet.

Ik kom nu toe aan de bespreking van de middelen, waarover ik kort kan zijn.

Het eerste middel bevat de klacht dat de bewijsmiddelen niets inhouden waaruit kan worden afgeleid dat het onvolledig boekhouden is geschied ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de Stichting. Het Hof zou aldus hebben miskend dat het enkele niet voldoen aan de boekhoudverplichting onvoldoende is om te komen tot een bewezenverklaring.

Uit de bewijsmiddelen kan wel worden afgeleid dat de administratie onder de maat was en met enige goede wil (de middelen klagen daar niet over) ook dat de gebreken zodanig waren dat niet ‘te allen tijden de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon [konden] worden gekend’. Over de vraag op welke wijze de schuldeisers daardoor kunnen zijn benadeeld, houden de bewijsmiddelen evenwel niets in en evenmin over de vraag of verdachte op die mogelijke benadeling opzet had. Het feit dat het Hof ter verwerping van de verweren enkel heeft overwogen dat het voeren van de vereiste administratie meer inhoudt dan het bijhouden van een dagboek, versterkt daarbij de indruk dat het Hof uitgegaan is van de onjuiste rechtsopvatting dat het enkele niet voldoen aan de boekhoudverplichting voldoende is voor een bewezenverklaring van het misdrijf van art. 343 aanhef en sub 4e Sr.

Het middel is derhalve gegrond. Die gegrondbevinding brengt mee dat de overige middelen geen bespreking behoeven.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak voor zover die betrekking heeft op het onder 1 tenlastegelegde feit alsmede ten aanzien van de strafoplegging.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG