5.5.3.1 Reparatoire sancties

De AFM kan op grond van artikel 1:75 Wft aanwijzingen geven. Deze aanwijzingen mogen niet strekken tot aantasting van overeenkomsten tussen de partij waaraan de aanwijzing wordt gegeven en derden zoals bijvoorbeeld de kopers van effecten die zijn aangeboden in strijd met de prospectusplicht (lid 3).1 Een aanwijzing heeft een reparatoir karakter en is gericht op de beëindiging of ongedaanmaking van een overtreding dan wel ter voorkoming van herhaling daarvan. De aanwijzing kan derhalve geen gebod bevatten om overeenkomsten met individuele cliënten te wijzigen (zie lid 3). Dit sluit aan bij het uitgangspunt dat de rechtsgeldigheid van een privaatrechtelijke rechtshandeling die is verricht in strijd met de Wft niet om die reden aantastbaar is, tenzij de Wft anders bepaalt (1:23 Wft).2 Wel zou een individuele cliënt via het civiele recht zijn rechten kunnen uitoefenen, uiteraard met de beperkingen van artikel 1:23 Wft in gedachten.3 De civielrechtelijke gevolgen voor de overeenkomsten na een aanwijzing komen nader aan bod in de casestudy.4

Op grond van artikel 1:77 Wft kan de toezichthouder ook besluiten om een financiële onderneming, die toestemming heeft om in een andere EU lidstaat actief te zijn, maar die de aanwijzingen niet op volgt, te verbieden actief te zijn in de andere lidstaat.

Naast de algemene aanwijzingsbevoegdheden heeft de AFM ook specifieke aanwijzingsbevoegdheden. Zo kan de AFM aanwijzingen geven over de toelating van effecten tot de markt als niet voldaan wordt aan de regels (hoofdstuk 5.1 Wft). In artikel 5:25 Wft is bepaald dat de AFM aanwijzingen kan geven wanneer niet wordt voldaan aan de Prospectusverordening. Enkele andere specifieke aanwijzingsbevoegdheden voor de AFM zijn te vinden in artikel 5:32h Wft en de artikelen 5:51 en 5:61 Wft. Artikel 5:32h Wft betreft de aanwijzing om financiële producten op te schorten, te onderbreken of door te halen met het oog op de bescherming van het belang van beleggers. De artikelen 5:51 en 5:61 Wft geven de AFM de bevoegdheid om aanwijzingen te geven om alsnog (juiste) meldingen omtrent zeggenschap of kapitaalbelangen te doen.

Naast de algemene aanwijsbevoegdheid kan het onder omstandigheden nodig zijn om verdergaande grip te krijgen op de bedrijfsvoering als de regels worden overtreden of overtreden dreigen te worden.5 Op grond van artikel 1:76 Wft kan een curator benoemd worden. Een curator kan worden benoemd als de financiële onderneming niet aan de regels uit de Wft voldoet en niet binnen de gestelde termijn de aanwijzingen van de toezichthouder op grond van artikel 1:75 Wft worden opgevolgd (zie artikel 1:76 lid 1 juncto lid 2 sub a Wft). Op grond van het eerste of het tweede lid van artikel 1:76 Wft kan zowel de AFM als DNB een curator aanstellen als respectievelijk gedrags- of prudentiële regels zijn overtreden. Op grond van het derde en vierde lid kan alleen DNB een curator aanstellen.

Op grond van artikel 1:79 Wft kan de AFM een last onder dwangsom opleggen. De last onder dwangsom kan worden opgelegd in het kader van de in de bijlage bij artikel 1:79 Wft genoemde overtredingen (lid 1 sub a). Eveneens kan een last onder dwangsom worden opgelegd bij overtreding van voorschriften met betrekking tot het toezicht op financiële markten of op die markten werkzame personen, gesteld ingevolge in een amvb aangewezen verordening als bedoeld in artikel 288 VWEU (lid 1 sub b), alsmede de Verordening ratingbureaus (lid 1 sub c) en de medewerkingsplicht als omschreven in artikel 5:20 Awb (lid 1 sub d). Binnen een redelijke termijn dient de overtreder de voorschriften van de toezichthouder op te volgen. Bij het in gebreke blijven hiervan zal de dwangsom worden verbeurd. De last onder dwangsom heeft tot doel het beëindigen van de overtreding dan wel het voorkomen van toekomstige overtredingen. Bij de oplegging van een dwangsom is bepalend of de overtreding van een specifieke bepaling doorlopend kan worden overtreden en of met de dwangsom kan worden bewerkstelligd dat de overtreding wordt beëindigd of herhaling van de overtreding kan worden voorkomen.6

Minder vaak voorkomende reparatoire sancties zijn een tijdelijk aanbiedingsverbod voor beleggingsinstellingen (artikel 1:77a Wft) en het ontnemen van de bevoegdheid van een accountant of actuaris om een verklaring met betrekking tot de financiële onderneming af te leggen (artikel 1:78 Wft).