CBb, 28-08-2007, nr. AWB06/205, nr. AWB06/206

DNB heeft bij brief van 27 februari 2006, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen voormelde uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (hierna: de rechtbank). Deze uitspraak is te raadplegen op www.rechtspraak.nl, LJN AU9779.

KFS heeft, eveneens bij brief van 27 februari 2006, bij het College binnengekomen op 1 maart 2006, beroep ingesteld tegen de genoemde uitspraak van de rechtbank te Rotterdam.

Bij brieven van 26 april 2006 hebben appellanten ieder de gronden van het beroep aangevuld.

Bij brieven van 26 juni 2006 hebben appellanten gereageerd op elkaars beroepschriften.

Op 6 februari 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij zijn verschenen de gemachtigden van partijen, mr. K. van Emmerik namens DNB, alsmede A sr. en B jr. namens KFS.

In de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is onder meer bepaald:

“Artikel 5:32

(…)

Voor het opleggen van een last onder dwangsom wordt niet gekozen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet.

(…).

Voor de van toepassing zijnde artikelen van de Wet toezicht kredietwezen 1992 (hierna: Wtk 1992) verwijst het College naar paragraaf 2.1 van de aangevallen uitspraak.

In de Beleidsregel kernbegrippen markttoetreding en handhaving Wtk 1992 (hierna: Beleidsregel) is onder meer bepaald:

“Artikel 3 Definitie Besloten kring

Onder “bedrijfsmatig” in de zin van artikel 82 Wtk 1992 wordt verstaan elke incidentele of stelselmatige activiteit in het kader van enige onderneming of instelling en elke geregelde en stelselmatige activiteit buiten dit kader.

(…)

Artikel 7 Definitie Al dan niet op termijn opvorderbare gelden

De rechtbank heeft, na te hebben vastgesteld dat het beroep enkel was gericht tegen de handhaving van het tweede onderdeel van de last onder dwangsom, het beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en, zelf voorziend, het bezwaar tegen het tweede lastonderdeel van het besluit van DNB van 8 december 2004 gegrond verklaard en dit besluit in zoverre herroepen. Daartoe heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen.

KFS heeft bedrijfsmatig gelden aangetrokken van niet-professionele partijen. Dat de personen allen lid zijn van of gelieerd zijn aan Berea gemeenten, leidt er niet toe dat die personen ieder een relatie hebben met degene die gelden aantrekt waaruit additioneel inzicht voortvloeit in de financiële toestand van degene die gelden aantrekt of ter beschikking verkrijgt dan wel in de kans op terugbetaling door deze onderneming, instelling of natuurlijke persoon. Van een besloten kring is geen sprake. Gelet op het aantal gesloten overeenkomsten en geldverstrekkers is de rechtbank voorts van oordeel dat bedrijfsmatig gelden worden aangetrokken, zodat DNB op goede gronden tot het oordeel is gekomen dat KFS artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 heeft overtreden.

Op grond van artikel 90b Wtk 1992 kwam DNB de bevoegdheid toe om KFS terzake een last onder dwangsom op te leggen. Gebruikmaking van die bevoegdheid is, gelet op de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 4 september 2003 (AB 2004/14), anders dan KFS stelt, geen bestraffende sanctie maar een herstelsanctie.

Vervolgens toetst de rechtbank ambtshalve, met inachtneming van artikel 8:69, tweede lid, Awb de bevoegdheid van DNB tot oplegging van het in het geding zijnde lastonderdeel dat inhoudt dat KSF de overeenkomsten met de geldverstrekkers in zoverre ongedaan moet maken dat zij alle aangetrokken gelden te rekenen vanaf 9 december 2004 binnen 8 weken dient terug te betalen aan de geldverstrekkers. De rechtbank is van oordeel dat KFS ten tijde van de lastoplegging niet langer in overtreding van artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 was. De aangetrokken gelden had zij niet meer ter beschikking aangezien deze waren overgemaakt naar HOAF. Wel handelde KFS op dat moment nog steeds in strijd met artikel 6, eerste lid, Wtk 1992, aldus de rechtbank, omdat zij de aangetrokken gelden als krediet had uitgezet bij HOAF. Het voorliggende onderdeel van de last strekt derhalve feitelijk tot het ongedaan maken van de overtreding van artikel 6, eerste lid, Wtk 1992. Niet onmiskenbaar is dat dit onderdeel van de last zonder meer of in overwegende mate gericht is op het handhaven van de Wtk 1992 en bijdraagt aan het publieke belang dat is gemoeid bij het reguleren van toegang tot de markt en het beschermen van de belangen van crediteuren die gelden aan kredietinstellingen toevertrouwen. De bevoegdheid tot het opleggen van een last onder dwangsom strekt er weliswaar toe de overtreding ongedaan te maken, maar omvat niet de bevoegdheid tot het doen ontbinden van privaatrechtelijke overeenkomsten voor zover de lasthebber daartoe niet eenzijdig in staat moet worden geacht. Naar het oordeel van de rechtbank doorkruist een dergelijke last teveel de tweezijdigheid van de overeenkomsten en de civielrechtelijke middelen die de overeenkomende partijen ter beschikking staan omtrent de nakoming daarvan. De rechtbank acht in dit verband niet zonder belang dat een zeer groot deel van de betrokken crediteuren te kennen heeft gegeven geen prijs te stellen op ontbinding, terwijl KFS heeft aangevoerd dat HOAF feitelijk niet bij machte was de verstrekte kredieten binnen de begunstigingstermijn terug te betalen. Dat die overeenkomsten de vrucht zijn van overtreding van de artikelen 6, eerste lid, en 82, eerste lid, Wtk 1992 doet daar niet aan af.

Op grond van het bovenstaande, komt de rechtbank tot het oordeel dat het tweede lastonderdeel in strijd is met artikel 90b, tweede lid, Wtk 1992 in verbinding met artikel 5:32, tweede en derde lid, Awb en dat het bestreden besluit reeds daarom niet in stand kan blijven. De rechtbank ziet voorts aanleiding om te doen wat DNB had behoren te doen en herroept, zelf in de zaak voorziend, het tweede lastonderdeel.

DNB richt zich in hoger beroep tegen de toetsing door de rechtbank van de toelaatbaarheid van het tweede lastonderdeel, het oordeel van de rechtbank dat ten tijde van de lastoplegging geen sprake was van overtreding van artikel 82 Wtk 1992 en het oordeel van de rechtbank over de inhoud van het tweede lastonderdeel. Daartoe voert DNB het volgende aan.

Schending artikel 8:69 en 8:72 Awb

De rechtbank is buiten de omvang van het geding getreden door over te gaan tot een ambtshalve en principiële beoordeling van de bevoegdheid van DNB de last, voor zover deze betreft het tweede lastonderdeel, op te leggen. Daarmee heeft de rechtbank artikel 8:69 Awb en, in vervolg daarop, artikel 8:72, vierde lid, Awb geschonden.

Voor zover de rechtbank al tot het oordeel had kunnen komen dat de beslissing op bezwaar voor vernietiging in aanmerking kwam, dan geldt dat zij niet met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, Awb het dwangsombesluit had kunnen herroepen aangezien geen sprake zou zijn geweest van een situatie waarin rechtens nog maar één besluit mogelijk was.

Onjuiste interpretatie artikel 82, eerste lid, Wtk 1992

De rechtbank heeft artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 onjuist geïnterpreteerd door te menen dat van “ter beschikking hebben van opvorderbare gelden” geen sprake is indien de ter beschikking gekregen gelden zijn overgemaakt aan derden (HOAF) en dat om die reden geen sprake meer zou zijn van een overtreding die via een last ongedaan kon worden gemaakt. Het uitgangspunt van de rechtbank is kennelijk dat “gelden” als het ware “fysiek” ter beschikking dienen te staan van KFS wil sprake zijn van het ter beschikking hebben van opvorderbare gelden. Deze interpretatie legt ten onrechte het accent op de directe beschikbaarheid van de gelden in plaats van op het opvorderbare karakter van de gelden, te weten de verplichting van KFS die gelden terug te betalen aan de geldverstrekkers.

In de Beleidsregel 2005 heeft DNB een nadere uitleg en omschrijving gegeven van een aantal relevante begrippen uit de Wtk 1992, waaronder artikel 82. Uit artikel 7 Beleidsregel 2005 blijkt dat de verplichting tot het door de aantrekker terugbetalen van de gelden centraal staat. Dat is ook logisch omdat dit het aspect is waar het bij de bescherming van crediteuren in de Wtk 1992 om gaat en waar de toezichthoudende en handhavende taak van DNB op ziet. Ook uit artikel 6 van de Beleidsregel volgt dat de terugbetalingsverplichting centraal staat. De bepaling geeft een nadere invulling aan de termen “ter beschikking verkrijgen” en “aantrekken” in de zin dat daaronder moet worden verstaan “het verkrijgen van de in artikel 7 genoemde opvorderbare gelden of het aangaan van de verplichting tot terugbetaling daarvan”. De toelichting op dit artikel 6 vermeldt dat het ter beschikking verkrijgen niet alleen het feitelijk verkrijgen of aantrekken van opvorderbare gelden betreft maar ook het overnemen van de terugbetalingsverplichting ten aanzien van de opvorderbare gelden omvat. Hieruit volgt dat het “ter beschikking hebben” van opvorderbare gelden niet slechts het fysiek onder zich hebben van gelden inhoudt, maar ook het hebben van een verplichting tot terugbetaling van dergelijke gelden, ook zonder dat die gelden nog onder de financiële instelling zijn.

Beperking tot het fysieke aspect ligt niet in de rede; het verbod van artikel 82 Wtk 1992 zou dan gemakkelijk zou kunnen worden ontweken door de gelden bij derden te stallen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat met de toevoegingen “aantrekken” en “ter beschikking hebben” in artikel 82 Wtk 1992 werd beoogd het verbod van de voorloper van dit artikel, te weten artikel 42 Wtk 1978, dat zag op het ter beschikking verkrijgen, te versterken. De uitleg die de rechtbank aan artikel 82 Wtk 1992 heeft gegeven past niet bij dit oogmerk, omdat het DNB beperkt in de mogelijkheden om het verbod van artikel 82 Wtk 1992 te handhaven. De aangetrokken gelden zullen doorgaans niet blijven onder degene die ze heeft aangetrokken, maar zullen worden uitgezet. In de lezing van de rechtbank zou DNB dan geen handhavingsmaatregelen kunnen opleggen. Dat staat op gespannen voet met één van de doelstellingen van de Wtk 1992 – het beschermen van de belangen van crediteuren – aangezien DNB dan niet langer de mogelijkheid zou hebben in te grijpen middels oplegging van een last onder dwangsom. Dat beperkt de kans dat de crediteuren de ingelegde gelden krijgen terugbetaald, met name in de gevallen waarin overtreding van artikel 82 Wtk 1992 niet ook een overtreding van artikel 6 Wtk 1992 met zich meebrengt, zodat een “alternatief” voor handhaving op grond van artikel 82 Wtk 1992 bestaat.

Uit het bovenstaande volgt dat de juiste interpretatie van artikel 82 Wtk 1992 is dat ook wanneer in strijd met het verbod aangetrokken gelden inmiddels niet meer feitelijk onder de overtreder berusten maar voor de aantrekker nog wel een verplichting tot terugbetaling aan de geldverstrekker bestaat, sprake is van overtreding van artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 door de aantrekker. Het “doorzetten” van gelden door de aantrekker aan derden staat los van de verhouding tussen de oorspronkelijke geldverstrekker en de aantrekker.

Onjuiste interpretatie artikel 5:32 Awb in samenhang met artikel 90b, tweede lid, Wtk 1992

Het oordeel van de rechtbank dat de last strijdig is met artikel 90b, tweede lid, Wtk 1992 in verband met artikel 5:32, tweede en derde lid, Awb is onjuist en daarnaast ontoereikend gemotiveerd om de volgende redenen.

KFS heeft zich in hoger beroep gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat KFS in strijd heeft gehandeld met artikel 82 Wtk 1992 en artikel 6 Wtk 1992. Daartoe heeft KFS het volgende aangevoerd.

Er is niet gehandeld in strijd met artikel 82 Wtk 1992 aangezien sprake was van handelen in een besloten kring en dit handelen bovendien niet bedrijfsmatig was. Er is voldaan aan de definitie van besloten kring zoals omschreven in artikel 3, eerste en derde lid, onder c en d, Beleidsregel 2005. De kring was enerzijds besloten ten opzichte van de groep van personen waarvan gelden werden aangetrokken en anderzijds besloten en voorbehouden tot één project waarvoor de gelden werden besteed. Centraal stond de gezamenlijke ideologische achtergrond die vorm had gekregen in de Berea gemeenten met name in Amsterdam en in de kerk van C in Zuid Afrika (HOAF). De beschrijving van werkzaamheden van KFS vermeldt dat uitgangspunt is het ondersteunen van een evangelisch project dat werd uitgevoerd door HOAF. In de beschrijving is duidelijk vermeld dat het project alleen toegankelijk is voor leden van de Berea gemeenten en de aangesloten gemeenschappen zelf. In een mailing die destijds naar de betreffende Berea gemeenten is gestuurd, wordt uitdrukkelijk verwezen naar de rol van de Berea gemeenten en de evangelische projecten van HOAF. De in zeer beperkte oplage gedrukte folder met beschrijving van de activiteiten van KFS is aan 10 investeerders persoonlijk en aan 26 via voorgangers van Berea gemeenten uitgereikt. Op het aanmeldingsformulier in de folder wordt gevraagd naar de kerkelijke gemeente en bij aanmelding vond ook steeds een intake-gesprek plaats waarin werd afgetast op grond van welke motieven men aan het project wilde deelnemen en of men bereid was zich voor de rentevergoeding vrij te stellen voor werkzaamheden in de gemeenten.

Het ideële karakter van de investeringen is ook de reden voor het verzet tegen ontbinding van de overeenkomsten door DNB dat 17 investeerders in een brief hebben uitgesproken. Uit de brieven blijkt ook dat de investeerders van mening waren dat zij een besloten kring vormden. KFS heeft gehandeld binnen de doelstelling van de Berea gemeenten, de investeerders vallen onder de vrijstelling van artikel 3, derde lid, onder d, Beleidsregel 2005 aangezien het hier gaat om leden van een vereniging waarbij de lening is aangegaan ten behoeve van de kernactiviteiten van de vereniging die niet van financiële aard zijn, te weten het ondersteunen van het evangelie.

Verder voldoet de kring van personen aan de definitie van besloten kring zoals opgenomen in artikel 3, eerste lid, Beleidsregel 2005. De kring is nauwkeurig omschreven door de gerichtheid op de Berea gemeenten en de ledenlijsten van die gemeenten. De toetredingscriteria zijn vooraf bepaald, toetsbaar en resulteren in het niet eenvoudig toetreden. Om lid te kunnen worden dient men tot bekering gekomen te zijn, gedoopt te zijn en bereid te zijn tot het afstaan van 10% van het netto inkomen. Ten slotte hebben de investeerders een vergelijkbare relatie met degene die gelden aantrekt uit welke vergelijkbare en specifieke relatie een additioneel inzicht voortvloeit omtrent de kans op terugbetaling. In de betreffende periode was een van de bestuursleden van KFS, A sr., geestelijk leider van de Berea gemeenten in Nederland. Alle investeerders waren leden van deze gemeenten en vele hadden een jarenlange persoonlijke relatie met A sr., die, gezien zijn positie als geestelijk leider, ook in morele zin borg stond voor een juiste afronding van deze zaak.

KFS heeft voorts niet gehandeld in strijd met artikel 6 Wtk 1992 omdat geen sprake is van het uitoefenen van een kredietinstelling. Artikel 5 Beleidsregel 2005 geeft een opsomming van criteria waaraan moet zijn voldoen, wil sprake zijn van een kredietinstelling. Onder c is bepaald dat het moet gaan om een activiteit die niet uitsluitend dient ter ondersteuning van de hoofdactiviteiten. In het voorliggend geval is dat wel aan de orde. De economische activiteiten hebben uitsluitend ten doel het evangelie te ondersteunen. De hoofdactiviteiten van de andere divisies worden ermee gefinancierd. Zo is ten behoeve van de netwerkdivisie verder gebouwd aan het wereldwijde netwerk van evangelische christenen, worden er regelmatig kerkdiensten en seminars georganiseerd (geestelijke divisie) en zijn grote donaties gedaan (sociale divisie).

Naar aanleiding van het hoger beroep van DNB, heeft KFS in aanvulling op het bovenstaande het volgende gesteld.

De interpretatie van DNB van artikel 82 Wtk 1992 is onjuist. Dit volgt direct uit de tekst van de bepaling, die, anders dan DNB kennelijk meent, op grond van artikel 1 Wetboek van Strafvordering, artikel 7 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, artikel 15 Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten en artikel 11 van de Universele verklaring van de Rechten van de Mens niet extensief analoog mag worden uitgelegd omdat het gaat om een delictomschrijving.

Anders dan DNB stelt, heeft KFS het beëindigen van de illegale situatie niet feitelijk in haar macht. KFS heeft geen enkel vermogen en alle gelden waren doorgeleid naar HOAF. KFS had wel de overeenkomsten met HOAF kunnen ontbinden, binnen 8 weken de gelden van HOAF terugeisen, vervolgens na ontvangst binnen twee dagen ponds ponds gewijs de gelden doorgeleiden naar de investeerders en zich tot het uiterste inspannen dat HOAF aan zijn verplichtingen jegens KFS voldoet. Het overige heeft betrekking op de wil en het vermogen van HOAF en ligt niet in de macht van KFS. Aan de last kon dus niet worden voldaan.

Het door DNB gestelde ten aanzien van de informatievoorsprong, ten slotte, is onjuist. Afgezien van het feit dat DNB niet vermeldt welke informatie hem wel en de investeerders niet ter beschikking staat, is onjuist dat de investeerders niet op de hoogte waren van de wijze waarop de gelden zijn geïnvesteerd. Dat is afgeweken van hetgeen hieromtrent in de brochure is vermeld, is een gevolg van het feit dat meer gelden zijn ingelegd dan verwacht en is met de investeerders besproken.

Het College stelt voorop dat het hoger beroep van KFS alleen aan de orde komt indien het hoger beroep van DNB slaagt. KFS heeft immers geen belang bij beoordeling van haar grieven indien de uitspraak van de rechtbank in geval van een ongegrondverklaring van de grieven van DNB in stand blijft, omdat de rechtbank bij die uitspraak het tweede lastonderdeel waar KFS tegen in beroep was gegaan, heeft herroepen.

Het College zal daarom eerst ingaan op het hoger beroep van DNB, waarbij als uitgangspunt geldt dat de bevoegdheid tot lastoplegging dient vast te staan, alvorens wordt toegekomen aan een beoordeling van de inhoud van de last.

DNB heeft de lastoplegging gebaseerd op overtreding van artikel 6 Wtk 1992 en artikel 82, eerste lid, Wtk 1992. In hoger beroep heeft DNB zich gekeerd tegen het oordeel van de rechtbank dat ten tijde van de lastoplegging geen sprake meer was van een overtreding van artikel 82, eerste lid, Wtk 1992.

Het College is van oordeel dat, anders dan de rechtbank meent, de fysieke locatie van de gelden niet van doorslaggevend belang is voor de beantwoording van de vraag of KFS de opvorderbare gelden al dan niet ter beschikking had. Het College overweegt daartoe dat doel en strekking van de Wtk 1992 zich tegen een dergelijke restrictieve uitleg verzetten. Die uitleg is problematisch indien het giraal geld betreft en resulteert bovendien in een relatief eenvoudig te omzeilen verbod waarmee wordt afgedaan aan een van de doelen van de Wtk 1992 – de bescherming van (de rechten van) crediteuren – terwijl, blijkens de toelichting bij artikel 82, eerste lid, Wtk 1992, met de huidige tekst juist werd beoogd het verbod aangaande activiteiten met opvorderbare gelden zoals geformuleerd in de voorloper van deze bepaling, te versterken.

Door DNB is terecht bestreden het oordeel van de rechtbank dat KFS ten tijde van de oplegging van de last niet meer in overtreding was van artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 aangezien zij de gelden niet meer ter beschikking had omdat deze gelden door KFS waren overgeboekt aan HOAF en de last derhalve niet meer kon strekken tot het ongedaan maken van deze overtreding. Dit oordeel is onjuist. Het verbod van artikel 82 Wtk 1992 ziet onder meer op het aantrekken, ter beschikking verkrijgen of ter beschikking hebben van al dan niet op termijn opvorderbare gelden. Het ter beschikking hebben van opvorderbare gelden eindigt niet wanneer het geld op enigerlei wijze wordt besteed. Van het ter beschikking hebben van opvorderbare gelden blijft sprake zolang het vorderingsrecht bestaat van degene die het geld ter beschikking heeft gesteld. In casu heeft KFS de gelden steeds ter beschikking gehouden, zodat sprake is van een voortdurende overtreding van dit verbod. Daaraan doet niet af dat KFS de verkregen gelden heeft uitgezet bij HOAF, omdat het vorderingsrecht van degenen die de gelden aan KFS ter beschikking hebben gesteld hierdoor geen wijziging heeft ondergaan.

Het oordeel van de rechtbank dat ten tijde van de oplegging van de last onder dwangsom geen sprake (meer) was van overtreding van artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 omdat KFS de gelden op dat moment had doorgeleid naar HOAF en derhalve niet langer ter beschikking had, is derhalve onjuist. Het hoger beroep van DNB op dit punt slaagt.

Vervolgens komt het in hoger beroep door KFS ten aanzien van overtreding van artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 aangevoerde aan de orde. KFS heeft betoogd dat van overtreding van artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 geen sprake was, omdat de gelden in een besloten kring zijn aangetrokken. Het College volgt KFS hierin niet. Het College is van oordeel dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is dat personen uit de kring van personen waarvan gelden werden aangetrokken, ieder een vergelijkbare specifieke relatie hadden met KFS waaruit additioneel inzicht voortvloeit in de financiële toestand van KFS dan wel in de kans op terugbetaling van de geleende gelden. Het College acht de omstandigheid dat KFS werd geleid door personen die de geloofsovertuiging van de geldverstrekkers deelden, die een vooraanstaande rol in die geloofsgemeenschap speelden en waarmee vele geldverstrekkers een jarenlange persoonlijke relatie hadden, niet voldoende om aan te nemen dat de geldverstrekkers meer inzicht zouden hebben in het financiële risico van de investering dan personen die niet behoren tot de betreffende geloofsgemeenschap. Uit de omstandigheid dat de betrokkenheid van de geestelijk leiders van de geloofsgemeenschap het vertrouwen gaf aan de geldverstrekkers dat de geleende gelden (ten minste) zouden worden terugbetaald, kan niet worden afgeleid dat die leden van de geloofsgemeenschap ten opzichte van niet aangesloten derden extra inzicht met betrekking tot de kans op terugbetaling hadden. Deze beroepsgrond van KFS faalt derhalve.

Uit het voorgaande volgt dat DNB terecht heeft geoordeeld dat KFS, ook ten tijde van de lastoplegging, artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 overtrad.

Ten aanzien van de tweede grondslag van de lastoplegging – de overtreding door KFS van artikel 6 Wtk 1992 – heeft KFS in hoger beroep gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij dat artikel heeft overtreden, aangezien het aantrekken van gelden niet kan worden aangemerkt als bedrijfsmatig, maar geschiedde ter ondersteuning van haar hoofdactiviteiten. Naar het oordeel van het College faalt deze stelling. Onjuist is de opvatting van KFS dat het aantrekken van bedoelde gelden uitsluitend geschiedde ter ondersteuning van haar hoofdactiviteiten. De gelden die door KFS zijn aangetrokken, zijn immers uitgezet bij een andere entiteit, HOAF, die in Zuid-Afrika evangelische projecten ondersteunt. De gelden zijn door KFS aangetrokken met als enige doel ze weer uit te zetten bij HOAF, zodat deze activiteiten niet uitsluitend dienen ter ondersteuning van de hoofdactiviteit van KFS, voor zover deze niet is het aantrekken van opvorderbare gelden en het door middel van kredietuitzettingen voor eigen rekening uitzetten van die gelden.

Op grond van het bovenstaande is het College van oordeel dat DNB terecht tot de conclusie is gekomen dat KFS niet alleen artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 maar ook artikel 6 Wtk 1992 heeft overtreden. De bevoegdheid tot lastoplegging door DNB is hiermee vast komen te staan, zodat het College toekomt aan een beoordeling van de inhoud van het in het geding zijnde tweede lastonderdeel.

De grief van DNB tegen het oordeel van de rechtbank dat de last strijdig is met artikel 90b, tweede lid, Wtk 1992 in verband met artikel 5:32, tweede en derde lid, Awb slaagt. Het College stelt vast dat KFS in het tweede lastonderdeel de verplichting is opgelegd om de aangetrokken gelden terug te betalen aan de geldverstrekkers. DNB heeft KFS niet verplicht om privaatrechtelijke overeenkomsten ongedaan te maken. Voorts is niet komen vast te staan of terugbetaling van de aangetrokken gelden noodzakelijkerwijs meebrengt dat overeenkomsten tussen KFS en geldverstrekkers en/of KFS en HOAF ongedaan moeten worden gemaakt. Dit staat primair ter discretie van partijen bij die overeenkomsten en in geval van een geschil ter beoordeling van de civiele rechter. In zijn algemeenheid is echter onjuist dat door een bestuursorgaan nooit een last kan worden opgelegd indien betrokkene stelt dat de uitvoering ervan wordt verhinderd door de door hemzelf aangegane civielrechtelijke verbintenissen.

Het vorenoverwogene laat onverlet dat degene die de last krijgt opgelegd, het in zijn macht moet hebben om deze uit te voeren. Dit moet worden uitgemaakt op grond van alle omstandigheden van het geval. In de volgende paragraaf gaat het College hier op in.

Het College overweegt dat het kader voor de nadere beoordeling van de inhoud van het tweede lastonderdeel wordt gevormd door artikel 3:4 Awb en dat de beoordeling

zich – blijkens de beroepsgronden van KFS – dient te richten op de wijze waarop de last is opgelegd (vertrouwensbeginsel) en de (dis)proportionaliteit van de last, met name de hoogte van het terug te betalen bedrag, de begunstigingstermijn en de bij de last betrokken belangen.

Ten aanzien van het beroep van KFS op het vertrouwensbeginsel, overweegt het College in de door KFS beschreven gang van zaken tijdens de voorbereiding van de oplegging van de last – die overigens door DNB onderbouwd wordt bestreden – geen aanknopingspunten te vinden voor het oordeel dat DNB in strijd met het vertrouwensbeginsel tot handhaving is overgegaan.

Ten aanzien van de hoogte van het terug te betalen bedrag en de begunstigingstermijn overweegt het College dat beide rechtstreeks zijn afgeleid uit de overeenkomsten tussen de geldverstrekkers en KFS enerzijds en de overeenkomsten tussen KFS en HOAF anderzijds. De hoogte van het terug te storten bedrag komt overeen met het totaal van de aan KFS door geldverstrekkers ter beschikking gestelde gelden en de begunstigingstermijn is afgeleid van de terugbetalingstermijnen in beide overeenkomsten (dertig dagen uit de geldleenovereenkomsten en 1 maand uit het Memorandum of Agreement tussen (de latere bestuurders van) KFS en HOAF). In aanmerking genomen dat de laatste leenovereenkomst tussen geldverstrekkers en KFS is gesloten op 14 mei 2004 en dat de laatste overeenkomst tussen KFS en HOAF van 1 juni 2004 dateert, had KFS, gezien de voorwaarden in beide typen overeenkomsten, op 14 december 2004 (uitgaande van een wederzijdse verplichting tot minimale looptijd van 6 maanden van de laatst gesloten overeenkomst met de geldverstrekkers) alle gelden van HOAF kunnen hebben teruggevorderd en aan de geldverstrekkers kunnen hebben teruggestort. Aangezien het handhavingsbesluit dateert van 8 december 2004 en betreft een last die betrekking had op de terugstorting van niet meer dan het totaal aan geleende gelden binnen een termijn van 8 weken, kan niet met vrucht worden bepleit dat sprake is van een onevenredige last of het juridisch onmogelijk is aan de last te voldoen. Dat zich praktische problemen voordeden bij de terugvordering van de gelden conform de contractsvoorwaarden door KFS van HOAF, maakt dit niet anders. Naar objectieve maatstaven bezien was ten tijde van de beslissing op bezwaar sprake van een feitelijk uitvoerbare last. Dat bepaalde investeringsbeslissingen van HOAF de feitelijke uitvoerbaarheid belemmerden, mag naar het oordeel van het College niet voor rekening van DNB of de geldverstrekkers gebracht worden. De stelling van KFS ten slotte dat de last disproportioneel is omdat de last in strijd is met het belang dat DNB beoogt te beschermen, te weten het crediteurenbelang, houdt evenmin stand. Dat een belangrijk aantal geldverstrekkers te kennen heeft gegeven de gelden niet terug te willen, kan naar het oordeel van het College niet opwegen tegen de andere belangen die artikel 6 en artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 beogen te beschermen, waaronder het algemeen belang dat zonder vergunning geen gelden van het publiek worden aangetrokken en ter beschikking gehouden, en dat overtreding van dat verbod wordt gehandhaafd.

Uit het bovenstaande volgt dat de door KFS in beroep ingebrachte gronden tegen het tweede lastonderdeel niet slagen. DNB heeft derhalve naar het oordeel van het College in redelijkheid tot de oplegging van het tweede lastonderdeel kunnen komen. De overige beroepsgronden kunnen dan ook onbesproken blijven.

Op grond van het bovenstaande komt het College tot de conclusie dat het hoger beroep van KFS ongegrond is, het hoger beroep van DNB slaagt en de uitspraak van de rechtbank moet worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het beroep van KFS tegen de beslissing op bezwaar van 11 maart 2005 ongegrond verklaren, zodat het betreffende besluit in stand blijft. Voor een proceskostenveroordeling in hoger beroep ziet het College geen aanleiding.

Het College: