Hof 's-Hertogenbosch, 25-01-2022, nr. 200.281.256, 01

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof beslist in het incident ex artikel 351 Rv.

Feiten

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. Deze feiten zijn vastgesteld door de kantonrechter in het vonnis waarvan beroep en tegen de feitenvaststelling zijn geen grieven of anderszins bezwaren aangevoerd. Om die reden zal het hof van dezelfde feiten uitgaan.

Vastgoed was tot 25 juni 2018 eigenaar van (een deel van) de appartementsrechten in

het pand aan de [adres] te [plaats] (hierna: het pand) en een perceel grond.

Vastgoed was als zodanig een van de leden van de [VvE]

(hierna: de VvE).

Door Gabrasis Hotels B.V. (hierna: Gabrasis) werd in het pand een hotel genaamd

[[het hotel]] geëxploiteerd (hierna: het hotel). De tot het hotel behorende roerende

zaken (hierna: de inventaris) zijn eigendom van Gabrasis. Het personeel was in dienst van

Gabrasis.

Indirect) bestuurders van Vastgoed en Gabrasis zijn [[de bestuurders]]

.

Vastgoed heeft haar eigendomsrechten met betrekking tot het pand verkocht en

geleverd aan C3 Projects B.V. (hierna: C3). C3 heeft, althans had de intentie om op de

locatie van het pand een nieuw appartementencomplex te realiseren. In het kader van en voor

de duur van deze herontwikkeling is Vastgoed per 1 juli 2018 zowel met C3 (als verhuurder

van door Vastgoed aan C3 overgedragen onroerende zaken) als met Gabrasis (als verhuurder

van de inventaris) een huurovereenkomst (de hoofdhuurovereenkomst) aangegaan.

Met toestemming van C3 en Gabrasis is per l juli 2018 met betrekking tot de door

Vastgoed van C3 gehuurde onroerende zaken, althans met betrekking tot de

hotelaccommodatie in het pand, en met betrekking tot de door Vastgoed van Gabrasis

gehuurde inventaris een (met de hoofdhuurovereenkomst samenhangende)

huurovereenkomst (hierna: de huurovereenkomst) tot stand gekomen tussen Vastgoed als

(onder)verhuurder, vertegenwoordigd door haar (indirect) bestuurder [persoon A]

(hierna: [persoon A] ) en Beachhotel als (onder)huurder, vertegenwoordigd door

haar bestuurder [persoon B] (hierna: [persoon A] ).

[persoon A] en [persoon B] hebben voorafgaand aan het sluiten en ondertekenen van

de huurovereenkomst vanaf begin mei 2018 overleg gevoerd over de inhoud van de

huurovereenkomst. [persoon B] heeft ruime ervaring in de hotelbranche en exploiteert in [plaats]

Hotel Mastbosch. Na een eerste kennismaking op 9 mei 2018 hebben [persoon A] en

[persoon B] op 21 mei 2018 verder gesproken over de hoofdlijnen van een overeenkomst,

waarna er (vooral via e-mail) verder overleg over de invulling van de overeenkomst heeft

plaatsgevonden. Beide partijen hebben zich daarbij door een adviseur laten bijstaan. Nadat

vanaf eind mei 2018 meerdere concepten tussen partijen en hun adviseurs waren

uitgewisseld, is eind juni 2018 overeenstemming bereikt.

In een e-mail van 27 juni 2018 heeft [persoon B] (onder meer) het volgende aan [persoon A]

bericht:

“(…) Voor de goede orde bevestigen en of spreken we de volgende zaken af dat per 1/7

uur:(…)

- Het antennesignaal zodanig is versterkt dat er een deugdelijk beeld kan

worden geleverd

- Het internetsignaal van een dusdanige kwaliteit is dat er deugdelijk internet

verkeer mogelijk is.

door de vwa afgelopen maand zijn opgelost.

(…)”

Op 28 juni 2018 is de definitieve versie van de huurovereenkomst door partijen

ondertekend en hebben [persoon A] en [persoon B] een opleveringsinspectie uitgevoerd. Er

zijn bij die gelegenheid afspraken gemaakt, welke zijn vastgelegd in een door partijen

ondertekend gespreksverslag. In dit gespreksverslag (hierna: het gespreksverslag van 28 juni

2018) is onder meer opgenomen:

“(…)

- Antenne en internet problemen zijn reeds aangekaart met Paree. Met hen

een afspraak maken, tevens als kennismaking met [persoon B] ;

toevoeging hof].

- Andere bouwkundige zaken zal Cordeel [Cordeel Nederland B.V., gelieerd

aan C3; toevoeging hof] aanpakken. Contact gelegd met [persoon C] , die

verder met [persoon B] zal afspreken.

(…)”

In de considerans van de huurovereenkomst is (onder meer) het volgende

opgenomen:

“(…)

- Dat C3 Projects B. V. plannen heeft om (onder meer) het hotel te slopen en te

vervangen door nieuwbouw, (...);

- Dat met de voorbereiding van de herontwikkeling de nodige tijd is gemoeid.

Reden waarom C3 Projects het hotel tijdelijk aan [Vastgoed B.V.] wenst

te verhuren verhuurd met het recht van onderverhuur;

(…)

- Dat [Vastgoed B.V.] er jegens C3 Projects B.V. voor in staat dat de

continuïteit van de exploitatie van [[het hotel]] met bijbehorende horeca

gewaarborgd blijft tot moment waarop de exploitatie van het [[het hotel]]

met bijbehorende horeca in het kader van de realisatie van het Project dan wel

het Alternatief project beëindigd dient te worden;

- Dat Huurder het hotel van [Vastgoed B.V.] zal onderhuren teneinde dit

zelfstandig te gaan exploiteren;

(…)”

Het gehuurde bestaat blijkens artikel 1 van de huurovereenkomst uit drie

appartementsrechten met een perceel grond en is omschreven als “de bestaande

hotelaccommodatie (bestaande uit 32 hotelkamers, parking, restaurant, keuken, bar,

wellness, zwembad, terras, internet/wifi, TV signaal, overige ruimten, met ondergrond, met

inbegrip van alle aanwezige inventaris (...)”

In artikel 1 van de huurovereenkomst zijn de “Algemene bepalingen huurovereenkomst

kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW” (hierna: de algemene

bepalingen) van toepassing verklaard.

In artikel 2 en bijlage 3 van de huurovereenkomst is bepaald dat de huurprijs gelijk is

aan 12,5% van de door Beachhotel gerealiseerde bruto jaaromzet, met een minimum van

€ 180.000,00 en een maximum van € 280.000,00 exclusief BTW per jaar, dat Beachhotel

maandelijks aan Vastgoed een voorschot op de huurprijs dient te betalen van € 15.000,00

exclusief BTW en dat Beachhotel een bankgarantie dient te stellen tot zekerheid van de

nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst. Tevens is

opgenomen (in artikel 2 onder d en in artikel 12 onder e) dat Beachhotel in de maand na elk

kalenderkwartaal zal overgaan "tot verrekeningen aangaande huurvoorschotten,

verschuldigde huur en overige vorderingen over en weer".

In artikel 3, onder a, b en c van de huurovereenkomst is het volgende bepaald:

"a) De huurovereenkomst gaat in op 1 juli 2018 en komt van rechtswege (zonder

dat opzegging is vereist) te eindigen nadat, welk moment zich het eerste

voordoet: (i) een periode van vijf jaar na de ingangsdatum is verstreken of'

(ii) het moment waarop C3 Projects het gehuurde nodig heeft voor de

ontwikkeling van het (gedeeltelijke) nieuwbouwproject (...) en dit schriftelijk

(...) aan [Vastgoed B.V.] aanzegt en laatstgenoemde vervolgens dit

schriftelijk aanzegt aan Huurder met inachtneming van een termijn van zes

maanden.

b) Huurder heeft de mogelijkheid om de huurovereenkomst tussentijds op te

zeggen uitsluitend indien en voor zover verhuurder het bepaalde in artikel 4

van deze overeenkomst niet naleeft (met een opzegtermijn van 6 maanden

nadat een in dit artikel genoemd gebrek is geconstateerd en schriftelijk is

gemeld) dan wel (... ).

c) Indien opzegging van de huurovereenkomst op basis van dit artikel

plaatsvindt, zijn partijen elkaar geen schadevergoeding verschuldigd "

In artikel 4 van de huurovereenkomst zijn omtrent de verplichtingen van beide

partijen inzake het gebruik en onderhoud van het gehuurde de volgende bepalingen

opgenomen:

"a) Huurder zal de gehuurde activa conform de bestemming exploiteren en als

een goed huisvader beheren.

b) Gelet op de voorgenomen (gedeeltelijke) sloop van het gehuurde heeft C3

projects als hoofdverhuurder en [Vastgoed B.V.] als

onderverhuurder geen onderhoudsverplichting (en behoeft geen onderhoud

herstel en/of vernieuwing uit te voeren), tenzij sprake is van voor rekening

van verhuurder komend onderhoud dat betrekking heeft op een (acuut) aan

het gehuurde optredend gebrek dat de deugdelijke exploitaties van het

gehuurde ernstig verstoort (zoals lekkages aan het dak en gevel en

onderhoud van essentiële installaties).

c) Klein onderhoud en kleine reparaties komen voor rekening van huurder.

d) Verhuurder heeft opdracht gegeven aan Installatiebedrijf Paree voor het

vervangen van de brandmeldinstallatie in het hotel. De opdracht zal in het

najaar 2018 worden voltooid op kosten van verhuurder.

e) (... )”

De huurovereenkomst bevat in artikel 6 de volgende afspraken tussen partijen over

het personeel van het hotel:

"a) Huurder neemt de medewerkers van verhuurder, die een contract voor

bepaalde tijd hebben dat uiterlijk 31 januari 2019 eindigt, van verhuurder

over. Deze medewerkers behouden dezelfde rechten en plichten en dienen

hiermee vooraf aan de ondertekening van de onderhavige huurovereenkomst

akkoord te gaan. Indien deze medewerkers niet akkoord gaan met dezelfde

rechten en plichten dan neemt Verhuurder de mogelijke risico's voor haar

rekening welke zij in dit kader garandeert. (.. )

b) De overige werknemers van verhuurder (cq een haar gelieerde

vennootschap) die werkzaam zijn in het hotel (...) worden door huurder niet

overgenomen, maar zullen door verhuurder gedurende de periode van 1 juli

2018 tot uiterlijk 1 november 2018 uitsluitend worden gedetacheerd (...).

Voor de periode september en oktober 2018 heeft Huurder een

inspanningsverplichting om de werknemers voor ten minste net zoveel uren

in te lenen als de werknemers via hun arbeidsovereenkomst contractueel zijn

overeengekomen met [Vastgoed B.V.] (...) Zulks met uitzondering

van de situatie dat een werknemer (...) zich ziek heeft gemeld of anderszins

waardoor deze niet in staat is om voor Huurder werkzaamheden te

verrichten. In deze voornoemde situaties heeft Huurder geen enkele plicht tot

uitbetaling aan Verhuurder van enige vergoeding dan wel uurtarief in de

meest brede zin. (…)

c) Verhuurder zal de arbeidsovereenkomsten met de medewerkers als hiervoor

genoemd onder lid b uiterlijk per 1 november 2018 beëindigen. Huurder zal

deze medewerkers derhalve na 1 november 2018 niet langer op

detacheringsbasis inlenen.

d) Indien voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomsten als hiervoor

genoemd in lid c een transitievergoeding is verschuldigd, is Huurder bereid

om 50% van de in totaal te betalen transitievergoedingen te betalen, met een

maximum van een totaalbedrag ad € 30.000,00 (...)

e) Verhuurder vrijwaart Huurder voor te allen tijde alle aanspraken van

(voormalig) personeelsleden (met contracten voor bepaalde en onbepaalde

tijd), zzp-ers, uitzendkrachten en alle andere mogelijk ingehuurde krachten

in de ruimste zin des woords wegens "overgang van onderneming ". "

In artikel 12 van de huurovereenkomst ("Garanties") is (onder meer) het volgende

opgenomen:

"a) Verhuurder garandeert:

(…)

- dat de huidige exploitatie van het hotel, restaurant, zwembad, wellness, etc.

voldoet aan alle eisen van volksgezondheid, brandveiligheid overige

veiligheid in de ruimste zin des woords en alle mogelijke

overheidsvoorschriften in de ruimste zin des woords; Huurder is er mee

bekend dat het certificaat voor de brandveiligheid uiterlijk medio november

2018 zal worden verkregen en dat de gemeente Sluis hiermee akkoord is

- dat ondersteunende apparatuur in de meest brede zin ten behoeve van de

exploitatie van het hotel en de daarbij behorende horeca naar gangbare

maatstaven goed functioneert

(…)

- voor zover er verplichtingen bestaan of zullen ontstaan jegens enige

Vereniging van Eigenaren, dat verhuurder en niet huurder verantwoordelijk

is voor de nakoming van die verplichtingen;

(…)

- dat Huurder de exploitatie van het hotel per 1 juli 2018 direct en ongestoord

kan voortzetten, waarbij verhuurder niets heeft gewijzigd aan de inboedel,

inventaris, inrichting, in het hotel inclusief kamers, vergaderruimten, keuken

een en ander in de meest brede zin

(…)

- (...) (...) en dat Verhuurder de in artikel 6 opgenomen garanties onverkort zal

nakomen;

(…)

- dat verhuurder Huurder alle informatie heeft verstrekt welke nodig is voor

de exploitatie van het hotel en de daarbij behorende horeca;

(…)

b) Indien verhuurder een of meer van de hiervoor uiteengezette garanties in artikel

6 en 12 niet of niet volledig nakomt en/of sprake is van een inbreuk, verbeurt

verhuurder een onmiddellijk opeisbare boete ad € 50.000,00 per overtreding en

heeft Huurder het recht om de overeenkomst per direct te ontbinden,

onverminderd het recht van Huurder om daarnaast vergoeding te vorderen van

alle als gevolg van ontbinding geleden schade (waaronder omzetderving en

kosten van rechtsbijstand).

(…)

d) Indien Huurder op grond van dit artikel de overeenkomst ontbindt, is zij op

geen enkele wijze aansprakelijk jegens verhuurder.

e) Huurder zal in de maand na elk kwartaal overgaan tot verrekeningen

aangaande huurvoorschotten, verschuldigde huur en overige vorderingen over

en weer."

De huurovereenkomst is onderverdeeld in drie “fases”: "Fase 1 Exploitatie tot

herontwikkeling" (artikel 1 tot en met 12), "Fase 2 Tijdens sloop/nieuwbouw" (artikel 13) en

"Fase 3 Na nieuwbouw" (artikel 14), en de overige bepalingen (artikelen 15 tot en met 17).

In artikel 13 is opgenomen dat C3, uitsluitend indien de herontwikkeling een hotelfunctie

bevat, in haar businessplan een vergoeding zal opnemen van maximaal € 150.000,00 ten

behoeve van Vastgoed of - indien Vastgoed de hotelexploitatie heeft overgedragen of gaat

overdragen - aan de dan zittende exploitant/onderhuurder.

Op 3 juli 2018 heeft Rabobank ten gunste van Vastgoed een bankgarantie, met de

benaming “Huurgarantie [nummer] ” gesteld tot een garantiebedrag van € 90.000,00

(hierna: de bankgarantie).

Vanaf 9 juli 2018 is er tussen partijen onderling en tussen partijen en Cordeel/C3

meermaals overleg geweest en gecorrespondeerd, onder meer over de internet- en antenne installatie, het zwembad, het afvalverwerkingscontract en de ondergrondse afvalcontainers,

een op de vetvangput aangesloten hemelwaterafvoer, lekkage, legionella-preventie en

technische installaties.

Bij brief/e-mail van 24 augustus 2018 van haar gemachtigde heeft Beachhotel jegens

Vastgoed het standpunt ingenomen dat sprake is van inbreuk op meerdere door Vastgoed in

de huurovereenkomst gegeven garanties, dat Vastgoed dientengevolge schadeplichtig is en

contractuele boetes heeft verbeurd en dat Beachhotel zich dienaangaande alle rechten en

weren voorbehoudt, met opschorting van haar betaling aan Vastgoed.

Op 28 augustus 2018 hebben Beachhotel, Vastgoed en Cordeel afspraken gemaakt

over in opdracht en voor rekening van Vastgoed met betrekking tot het gehuurde (door

Cordeel en anderen) te verrichten werkzaamheden. Dit is vastgelegd in een door [persoon B] ,

[persoon A] en [persoon D] ondertekend overzicht getiteld "Dringende onderhoudspunten

en reparaties i.z. [[het hotel]] ". Vastgoed heeft daartoe destijds een bedrag van

€ 50.000,00 in depot gestort bij Cordeel.

De gemachtigde van) Beachhotel heeft Vastgoed bij brief van 31 augustus 2018,

onder verwijzing naar de brief van 24 augustus 2018, aansprakelijk gesteld wegens

vermeende inbreuken op in de huurovereenkomst opgenomen garanties en haar gesommeerd

tot betaling van (een voorschot op) schadevergoeding en boetes tot een bedrag van

€ 403.132,52, met de mededeling dat een bedrag van € 8.500,00 wegens TV bekabelingskosten wordt verrekend met de aan Vastgoed verschuldigde huur, dat Beachhotel

de overige door haar betaalde herstelkosten nog bij Vastgoed in rekening zal brengen,

waaronder € 3.132,52 ter zake de verwijdering van ondergrondse afvalcontainers.

In september 2018 is er tussen de gemachtigden gecorrespondeerd. Vastgoed heeft

aanspraak gemaakt op betaling door Beachhotel van openstaande facturen. Beachhotel heeft

een beroep gedaan op verrekening met een tegenvordering en heeft bezwaren geuit tegen

(een aantal van) de facturen.

In oktober 2018 heeft overleg plaatsgevonden tussen de accountants van partijen.

Op 24 oktober 2018 heeft Beachhotel met verlof van de voorzieningenrechter ten

laste van Vastgoed conservatoir (derden)beslag gelegd.

Beachhotel heeft bij brief van haar gemachtigde van 25 oktober 2018 aan de

gemachtigde van Vastgoed de huurovereenkomst ontbonden en de exploitatie van het hotel

per die datum gestaakt. In deze brief (hierna: de ontbindingsbrief) staat (onder meer) het

volgende:

"De afgelopen periode heeft cliënte uw cliënte meerdere malen aangesproken op de

omstandigheid dat uw cliënte diverse garanties als verwoord in de tussen partijen

gesloten overeenkomst heeft geschonden. Dit betreft onder meer:

- Het zwembad is noodgedwongen gesloten;

- De WIFI functioneerde niet;

- Overlast door stank en vliegen als gevolg van een constructiefout;

- Het TV signaal functioneerde niet voor digitale tv,-

- Diverse technische installaties (klimatisering en CV) functioneren

niet c.q niet deugdelijk,

een actueel logboek. Bovendien is er sprake van een groot legionella

risico waarmee uw cliënte al jaren bekend blijkt te zijn;

- Uw cliënte staat er, in strijd met de gemaakte afspraken, aan in de

weg dat cliënte overstapt op rolcontainers in het kader van de

afvalverwerking.

Uw cliënte is dientengevolge een bedrag van € 400.000,00 aan contractuele boetes

aan cliënte verschuldigd geworden.

Recentelijk heeft cliënte bovendien moeten constateren dat de deuren in het hotel

niet brandveilig zijn en dat de lift is afgekeurd. Ook hierdoor is in strijd met de

garanties gehandeld en is uw cliënte wederom contractuele boetes verschuldigd

geworden.

Voorts is gebleken dat uw cliënte de verplichtingen als verwoord in artikel 6 sub c

van de huurovereenkomst niet naleeft. Er is immers nog geen enkele

arbeidsovereenkomst door uw cliënte beëindigd. Gelet op de in acht te nemen

wettelijke opzegtermijn staat al vast dat uw cliënte de arbeidsovereenkomsten dus

niet per 1 november 2018 beëindigd kan hebben. Ingevolge artikel 12 sub b van de

huurovereenkomst is uw cliënte ook in dit opzicht de contractuele boete ad

€ 50.000, 00 per werknemer verschuldigd geworden.

Cliënte maakt aanspraak op betaling van deze boetes. (... )

Voor cliënte is de maat thans echt vol.

Cliënte ontbindt daarom bij deze de tussen partijen gesloten huurovereenkomst per

direct. Op grond van artikel 12 sub b van de huurovereenkomst is cliënte tot deze

onmiddellijke ontbinding gerechtigd.

Cliënte houdt uw cliënte uitdrukkelijk aansprakelijk voor de schade als gevolg van

deze ontbinding. (... )

De ontbinding brengt met zich mee dat vanaf nu de exploitatie van het hotel weer

door, en voor rekening en risico van, uw cliënte geschiedt.

(…)

Uit fatsoen en coulance is cliënte bereid om uw cliënte gedurende 48 uur bij de te

staan ten behoeve van een soepele terugname van de exploitatie door uw cliënte.

Cliënte rekent daarvoor een vergoeding (... )

Cliënte zal overigens de komende dagen nog regelmatig in het hotel aanwezig zijn

teneinde de ontbinding van de overeenkomst feitelijk te effectueren (... ) Cliënte

draagt echter in het kader van de exploitatie van het hotel vanaf nu geen enkele

verantwoordelijkheid meer.

(…)”

Beachhotel heeft facturen van Vastgoed ter zake van huur en overige kosten

onbetaald gelaten.

Een werknemer van het hotel, de nachtportier, is in oktober 2018 een kort geding

tegen Gabrasis en Beachhotel gestart. Beachhotel heeft Vastgoed in die procedure in

vrijwaring opgeroepen. Bij vonnis in kort geding van 9 januari 2019 is Beachhotel

veroordeeld tot loondoorbetaling aan deze werknemer vanaf november 2018. De vordering

in de vrijwaringszaak in die procedure van Beachhotel jegens Vastgoed is afgewezen.

Bij vonnis in kort geding van 21 december 2018 is het op de bankgarantie gelegde

beslag opgeheven en is de vordering van Vastgoed tot opheffing van de beslagen voor het

overige afgewezen.

In februari 2019 hebben vier werknemers het faillissement van Beachhotel

aangevraagd.

Beachhotel heeft Vastgoed in kort geding gedagvaard. Bij vonnis van 20 februari

2019 heeft de voorzieningenrechter de op artikel 6 sub e van de huurovereenkomst

gebaseerde vordering van Beachhotel om Vastgoed te veroordelen tot betaling van een

voorschot afgewezen.

Eind februari 2019 zijn tussen Beachhotel en de zes werknemers met een contract

voor onbepaalde tijd vaststellingsovereenkomsten gesloten ter beëindiging van de

arbeidsovereenkomsten.

Vorderingen ingesteld bij de rechtbank

Beachhotel heeft Vastgoed gedagvaard in het onderhavige geding. In eerste aanleg vorderde zij (in conventie) de veroordeling van Vastgoed tot betaling van:

I. primair:

een bedrag van € 2.425.628,61, althans een zodanig bedrag als de kantonrechter in goede justitie zal bepalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 10 september 2018, althans vanaf de dag van dagvaarding, althans vanaf een zodanige datum als de kantonrechter in goede justitie zal bepalen;

subsidiair:

een bedrag van € 1.356.193,93, althans een zodanig bedrag als de kantonrechter in goede justitie zal bepalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 10 september 2018, althans vanaf de dag van dagvaarding, althans vanaf een zodanige datum als de kantonrechter in goede justitie zal bepalen;

II. de buitengerechtelijke incassokosten van € 6.775,00;

III. de beslagkosten van € 2.580,61;

IV. de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de dag van dagvaarding, althans vanaf de dag van indiening van de conclusie van repliek tevens houdende vermeerdering van eis in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie (in het processtuk aangeduid als “conclusie van antwoord in reconventie tevens akte houdende wijziging en vermeerdering van eis in conventie”), althans vanaf een zodanige datum als de kantonrechter in goede justitie zal bepalen;

V. de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen.

Vastgoed vorderde in eerste aanleg in reconventie:

- te verklaren voor recht dat de ontbinding van de huurovereenkomst op 25 oktober 2018 door Beachhotel zonder rechtsgevolg is gebleven;

- Beachhotel te veroordelen tot vergoeding van de door Vastgoed als gevolg van de

ontbinding geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

- Beachhotel te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 79.669,15, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 27 maart 2019 tot de dag van algehele voldoening;

- Beachhotel te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.820,41, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 27 maart 2019 tot de dag van algehele voldoening,

met veroordeling van Beachhotel in de kosten van deze procedure en in de nakosten, alles te

vermeerderen met de wettelijke rente bij gebreke van tijdige betaling.

Vonnis waarvan beroep is ingesteld

De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep als volgt beslist:

in conventie:

- veroordeelt Vastgoed tot betaling aan Beachhotel van:

- een bedrag van € 100.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als

bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 10 september 2018 tot de dag van

algehele voldoening;

- een bedrag van € 109.263,13, te vermeerderen met de wettelijke rente als

bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 2 juli 2019;

- een bedrag van € 2.821,31, te vermeerderen met de wettelijke rente als

bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 2 juli 2019;

- een bedrag van € 2.580,61, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 7 november 2018;

- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- compenseert de proceskosten tussen partijen aldus dat iedere partij de eigen

proceskosten draagt;

- wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie:

- verklaart voor recht dat de door Beachhotel op 25 oktober 2018 ingeroepen

ontbinding van de huurovereenkomst zonder rechtsgevolg is gebleven;

- veroordeelt Beachhotel tot vergoeding van de door Vastgoed als gevolg van de

ongerechtvaardigde ontbinding geleden en nog te lijden schade; nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

- veroordeelt Beachhotel tot betaling van een bedrag van € 64.016,17, te vermeerderen

met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 27 maart 2019 tot de dag van algehele voldoening;

- veroordeelt Beachhotel tot betaling van een bedrag van € 1.415,16, te vermeerderen

met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 27 maart 2019 tot de dag van algehele voldoening;

- veroordeelt Beachhotel tot betaling van de kosten van deze procedure, tot op heden

aan de zijde van Vastgoed begroot op € 1.261,75, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis;

- veroordeelt Beachhotel, onder de voorwaarde dat deze niet binnen veertien dagen na

aanschrijving door Vastgoed volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 120,00 aan salaris gemachtigde, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving en te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening;

- verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst het meer of anders gevorderde af.

Grieven tegen het vonnis

Beachhotel kan zich niet verenigen met het vonnis van de kantonrechter en is in hoger beroep gekomen. Zij heeft in haar memorie van grieven 31 grieven tegen het vonnis aangevoerd en haar eis gewijzigd. Zij heeft geconcludeerd tot afwijzing van de reconventionele vorderingen van Vastgoed en tot toewijzing van de volgende vorderingen in conventie:

I. Primair:

Vastgoed te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.575.628,61, althans een zodanig bedrag als het gerechtshof in goede justitie zal menen te behoren, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 10 september 2018, althans vanaf de dag der dagvaarding, althans vanaf een zodanige datum als het gerechtshof in goede justitie zal menen te behoren;

Subsidiair:

Vastgoed te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.506.193,93, althans een zodanig bedrag als het gerechtshof in goede justitie zal menen te behoren, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 10 september 2018, althans vanaf de dag der dagvaarding, althans vanaf een zodanige datum als het gerechtshof in goede justitie zal menen te behoren;

II. Vastgoed te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten ad

€ 6.775,00;

III. Vastgoed te veroordelen tot betaling van de beslagkosten ad € 2.580,61;

IV. Vastgoed te veroordelen tot betaling van wettelijke rente over deze bedragen vanaf de dag der inleidende dagvaarding, althans vanaf de dag van indiening van de memorie van grieven, althans vanaf een zodanige datum als het gerechtshof in goede justitie zal menen te behoren;

V. Vastgoed te veroordelen tot betaling van de proceskosten in conventie en in reconventie, de nakosten daaronder begrepen.

Vastgoed heeft de grieven van Beachhotel bestreden en zij heeft incidenteel geappelleerd. Zij heeft in incidenteel appel 5 grieven aangevoerd en in het principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van de kantonrechter voor zover dat door Beachhotel is bestreden en tot afwijzing van de vorderingen van Beachhotel, met veroordeling van Beachhotel in de proceskosten, met bepaling dat Beachhotel vanaf veertien dagen na de datum van het arrest de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is.

In het incidenteel appel heeft Vastgoed geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van de kantonrechter voor zover dat door Vastgoed is bestreden en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van Beachhotel in conventie en tot bekrachtiging van het vonnis reconventie, met veroordeling van Beachhotel in de kosten van beide instanties, met bepaling dat Beachhotel vanaf veertien dagen na de datum van het arrest de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is.

Het hof zal recht doen op de vorderingen zoals deze in hoger beroep zijn geformuleerd.

Akte 28 november 2018 van Beachhotel

Grief II van Beachhotel houdt in dat de kantonrechter ten onrechte de akte van Beachhotel d.d. 28 november 2018 (met daarin opgenomen een vermeerdering van eis) niet betrokken heeft in de beoordeling.

Naar het oordeel van het hof heeft Beachhotel in zoverre bij deze grief geen belang: in hoger beroep wordt opnieuw recht gedaan op basis van alle gedingstukken, waartoe ook de akte van 28 november 2018 behoort.

Bevoegdheid Beachhotel tot ontbinding?

Een belangrijk geschilpunt in de onderhavige procedure betreft de vraag of Beachhotel al dan niet bevoegd was de tussen partijen gesloten huurovereenkomst te ontbinden. De kantonrechter heeft op dit punt geoordeeld ( in rechtsoverweging 4.43 van het vonnis waarvan beroep) dat met de vaststelling dat sprake is van schending van de door Vastgoed contractueel gegeven garanties, artikel 6:265 BW aan Beachhotel in beginsel de bevoegdheid geeft tot ontbinding van de huurovereenkomst, tenzij in de gegeven omstandigheden moet worden geoordeeld dat deze tekortkoming de ontbinding met haar gevolgen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet rechtvaardigt.

In rechtsoverweging 4.46 van het eindvonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat de ontbinding, gelet op de aard en de omvang van de tekortkoming, de aard van deze huurovereenkomst en het belang van Vastgoed bij voortzetting daarvan, niet gerechtvaardigd was.

Grief I van Beachhotel houdt in dat de kantonrechter ten onrechte toepassing heeft gegeven aan de “tenzij-bepaling” in artikel 6:265 lid 1 BW, inhoudende dat ontbinding vanwege een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis niet gerechtvaardigd is indien die tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.

Volgens Beachhotel is artikel 6:265 lid 1 BW van regelend recht en zijn partijen met het opnemen van artikel 12 sub b in de huurovereenkomst afgeweken van het bepaalde in artikel 6:265 lid 1 BW in die zin dat op grond van artikel 12 sub b van de overeenkomst iedere overtreding van een garantiebepaling aan Beachhotel de bevoegdheid geeft om de overeenkomst te ontbinden.

Naar het oordeel van het hof faalt deze grief van Beachhotel. De “tenzij-bepaling” in artikel 6:265 lid 1 BW is gebaseerd op de eisen van redelijkheid en billijkheid die partijen in een contractuele relatie jegens elkaar in acht dienen te nemen, welke eisen ook gelden in de onderhavige zaak. Het beding in artikel 12 sub b van de huurovereenkomst maakt dit niet anders (vergelijk HR 24 november 1995, NJ 1996, 160).

Ontbinding gerechtvaardigd?

De vraag of in de onderhavige zaak de ontbinding van de huurovereenkomst gerechtvaardigd is zal het hof beantwoorden na de beoordeling van de grieven die betrekking hebben op de door Beachhotel gestelde tekortkomingen in de nakoming van de huurovereenkomst aan de zijde van Vastgoed.

Volgens Beachhotel heeft Vastgoed meerdere garantiebepalingen in de huurovereenkomst overtreden en rechtvaardigen die overtredingen de ontbinding van de overeenkomst, terwijl Vastgoed bovendien, in de visie van Beachhotel, in totaal 19 maal de contractuele boete van € 50.000,- verschuldigd is.

Vastgoed stelt zich op het standpunt dat van een gerechtvaardigde ontbinding van de overeenkomst door Beachhotel geen sprake is, maar dat zij zich heeft neergelegd bij ontbinding van de overeenkomst per 25 oktober 2018. Volgens Vastgoed heeft deze ontbinding per 25 oktober 2018 tot gevolg dat door Beachhotel géén aanspraak meer kan worden gemaakt op eventuele verschuldigde contractuele boetes wegens overtreding van garantiebepalingen.

De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep dit verweer van Vastgoed verworpen. De eerste incidentele grief van Vastgoed heeft hierop betrekking.

Naar het oordeel van het hof faalt deze grief van Vastgoed. Indien sprake is van verschuldigde boete wegens het niet nakomen door Vastgoed van een of meer garantiebepalingen, dan treedt die boete in de plaats van schadevergoeding op grond van de wet (artikel 6:92 lid 2 BW). Gelet op artikel 6:277 lid 1 BW staat het een contractspartij die zich beroept op een tekortkoming aan de zijde van de wederpartij vrij om naast ontbinding ook schadevergoeding te vorderen.

Het standpunt van Vastgoed dat de vordering tot betaling van contractuele boetes niet toewijsbaar is omdat voor verschuldigdheid van een contractuele boete sprake moet zijn van een toerekenbare tekortkoming terwijl door Beachhotel niet is gesteld dat sprake is van toerekenbaarheid, gaat naar het oordeel van het hof evenmin op. Immers: de contractuele bepaling in artikel 12 onder b van de huurovereenkomst betreffende door Vastgoed verschuldigde boete (zie onder 6.2.15.) kan (aan de hand van het zogenaamde Haviltex criterium) redelijkerwijs niet anders worden uitgelegd dan dat een tekortkoming als bedoeld in dat artikel krachtens rechtshandeling voor rekening van Vastgoed komt, dus aan haar toerekenbaar is.

Omdat partijen het niet eens zijn over de betekenis en reikwijdte van de garantiebepalingen in de huurovereenkomst dient uitleg van die bepalingen plaats te vinden. Terecht heeft de kantonrechter overwogen dat die uitleg dient te geschieden aan de hand van het al genoemde Haviltex criterium. Dit betekent dat de betekenis van de garantiebepalingen moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101).

Naar het oordeel van het hof komt in de onderhavige zaak bij de uitleg in bovengenoemde zin mede betekenis toe aan de omstandigheid dat de tussen partijen gesloten huurovereenkomst betrekking had op huur en verhuur voor korte tijd (naar verwachting voor de duur van een paar jaar) in afwachting van de sloop van het gebouw. Om die reden was in de huurovereenkomst bepaald dat de verhuurder niet gehouden was tot het uitvoeren van onderhoud, herstel of vernieuwing, tenzij sprake zou zijn van een acuut gebrek dat een deugdelijk exploitatie van het gehuurde ernstig zou verstoren (artikel 4 sub b van de huurovereenkomst).

Van belang in dit verband is verder dat bij gelegenheid van de ondertekening van de huurovereenkomst overleg tussen partijen heeft plaatsgevonden omtrent een aantal nog te regelen kwesties en uit te voeren werkzaamheden. Dit heeft geleid tot het gespreksverslag d.d. 28 juni 2018 (productie 12 CvA) waarvan de ten deze relevante punten hiervoor zijn weergegeven onder 6.2.8.

Het hof zal hierna de door Beachhotel gestelde inbreuken op garantiebepalingen achtereenvolgens beoordelen en daarbij de volgorde aanhouden die de kantonrechter heeft gehanteerd in het vonnis waarvan beroep.

Brandveiligheid

De kantonechter heeft geoordeeld dat het hotel op 1 juli 2018 niet voldeed aan de door Vastgoed gegarandeerde brandveiligheidseisen, aangezien Vastgoed niet heeft weersproken dat de liftdeuren en een tweetal hoteldeuren door de brandweer onvoldoende brandwerend waren bevonden en dat zonder herstel daarvan geen certificaat van brandveiligheid kon worden verkregen. De kantonrechter heeft geoordeeld dat op grond hiervan door Vastgoed éénmaal een contractuele boete van € 50.000,- is verschuldigd.

Vastgoed kan zich niet verenigen met dit oordeel van de kantonrechter. Haar tweede incidentele grief heeft hierop betrekking. Volgens Vastgoed had zij in eerste aanleg wel degelijk betwist dat de desbetreffende (lift)deuren niet brandveilig waren op 1 juli 2018. Zij heeft in dit verband verwezen naar hetgeen zij heeft aangevoerd onder randnummer 35 CvA en randnummer 10 CvD.

In hoger beroep stelt Vastgoed dat zij navraag heeft gedaan bij de brandweer en dat haar bevestigd is dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst géén sprake was van brandonveiligheid van (lift)deuren. Zij biedt bewijs aan op dit punt.

Vastgoed stelt verder dat ook bij de gemeente Sluis niets bekend is van brandonveiligheid van (lift)deuren in de ten deze relevante periode. Ten bewijze hiervan heeft Vastgoed als productie 32 bij MvA/MvG een e-mail d.d. 7 januari 2021 overgelegd waarin namens de gemeente Sluis wordt bevestigd dat geen correspondentie of melding omtrent (lift)deuren van het hotel bekend is bij de gemeente.

Beachhotel stelt zich op het standpunt dat wel degelijk werkzaamheden aan (lift)deuren noodzakelijk waren met het oog op de brandveiligheid. Ten bewijze hiervan heeft zij als productie 24 bij MvA in incidenteel appel een factuur van Cordeel d.d. 6 juni 2019 in het geding gebracht waarop een bedrag in rekening is gebracht voor “Brandveiligheid, deuren, lift, compartimentering, keuring VRZ + overige werkzaamheden i.v.m. einde exploitatie en eisen overheid reeds bekend van voor de overname”.

Omtrent deze factuur is het hof van oordeel dat, nog afgezien van het feit dat Vastgoed niet in de gelegenheid is geweest op deze productie te reageren, de inhoud van de factuur te onduidelijk is om te kunnen dienen als bewijs voor de stelling van Beachhotel dat het hotel op 1 juli 2018 niet voldeed aan alle eisen van brandveiligheid.

Dit laatste geldt evenzeer voor de productie 31 bij MvA/MvG waarnaar Beachhotel verwijst, welke productie betrekking heeft op (onder meer) een e-mailcorrespondentie tussen Cordeel en Gabrasis/Vastgoed in juni 2018 omtrent controle van (onder meer) de brandveiligheid. Ook die productie is te onduidelijk om te kunnen dienen als bewijs.

Dat er in 2015 maatregelen op het punt van de brandveiligheid noodzakelijk waren, zoals uit de producties 32 en 33 bij MvA/MvG blijkt, levert evenmin bewijs op voor de stelling van Beachhotel dat het hotel op 1 juli 2018 niet voldeed aan de door Vastgoed gegarandeerde brandveiligheidseisen.

De conclusie uit het voorgaande is, mede in het licht van het door Vastgoed gevoerde verweer, dat door Beachhotel onvoldoende is onderbouwd dat het hotel op 1 juli 2018 niet voldeed aan de door Vastgoed gegarandeerde brandveiligheidseisen.

Dit betekent dat de tweede incidentele grief van Vastgoed slaagt en dat het vonnis van de kantonrechter op dit punt niet in stand kan blijven.

Zwembad

De kantonrechter heeft geoordeeld (in rechtsoverweging 4.13.) dat Beachhotel toereikend heeft onderbouwd dat de chloordoseringscomputer op 1 juli 2018 naar gangbare maatstaven niet (meer) goed functioneerde en dat daarmee een van de garantiebepalingen is overtreden, zodat Vastgoed een boete van € 50.000,- is verschuldigd.

Grief II van Beachhotel houdt mede een vermeerdering van eis in, in die zin dat Beachhotel haar vordering met betrekking tot het zwembad mede baseert op het feit dat het zwembad op last van de VvE wegens gebreken is gesloten. Zij heeft in dit verband verwezen naar productie 2 bij inleidende dagvaarding; dit is een e-mail van Cordeel d.d. 23 juli 2018 waarin bevestigd wordt dat het zwembad met onmiddellijke ingang gesloten dient te worden wegens een onveilige situatie (ondeugdelijke verlichting, loszittende tegels en niet goed functionerende afzuiging).

Vastgoed erkent dat het zwembad naar aanleiding van de e-mail van Cordeel gesloten is, maar zij stelt dat de sluiting beperkt is gebleven tot de periode 25 juli – 31 juli 2018. Volgens Vastgoed vormden de gebreken die voor de VvE aanleiding waren om opdracht te geven tot sluiting géén gevaar voor de volksgezondheid.

Vastgoed is het oneens met de beslissing van de kantonrechter dat een van de garantiebepalingen was overtreden doordat de chloordoseringscomputer niet goed (meer) functioneerde. De derde incidentele grief van Vastgoed heeft hierop betrekking. Volgens Vastgoed functioneerde de chloordoseringscomputer naar behoren. Zij heeft in dit verband verwezen naar de producties 28 en 29 MvA.

Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of de chloordoseringscomputer al dan niet naar behoren functioneerde, dit gelet op het volgende.

Het feit dat het zwembad bij het hotel enkele weken na het ingaan van de huurovereenkomst moest worden gesloten wegens gebreken, rechtvaardigt naar het oordeel van het hof de conclusie dat sprake is geweest van overtreding van de garantiebepalingen. In die garantiebepalingen is immers door de verhuurder gegarandeerd dat de exploitatie van (onder meer) het zwembad voldeed aan alle eisen van (onder meer) veiligheid in de ruimste zin van het woord en dat ondersteunende apparatuur in de meest brede zin ten behoeve van de exploitatie van het hotel naar gangbare maatstaven goed functioneert. Aan deze garanties is als gevolg van de sluiting van het zwembad niet voldaan, waarbij in het midden kan blijven of die sluiting beperkt is gebleven tot één week zoals Vastgoed stelt, of langer heeft geduurd zoals Beachhotel stelt.

Vastgoed heeft aangevoerd dat partijen op 28 augustus 2018 nadere afspraken hebben gemaakt omtrent het oplossen van gebreken, waaronder gebreken aan het zwembad (productie 26 bij inleidende dagvaarding) en dat Beachhotel hiermee afstand heeft gedaan van haar recht om vanwege gebreken aan het zwembad aanspraak te maken op contractuele boete.

Het hof verwerpt dit standpunt van Vastgoed. Afstand van recht is een (tweezijdige) rechtshandeling en vereist een op het rechtsgevolg (het teniet gaan van een verbintenis) gerichte wilsverklaring van de schuldeiser (artikel 3:33 BW). Dat een dergelijke wilsverklaring zou zijn afgelegd is door Beachhotel betwist en kan naar het oordeel van het hof niet worden afgeleid uit productie 26 bij inleidende dagvaarding.

Naar het oordeel van het hof kan evenmin worden geconcludeerd dat Vastgoed op basis van de afspraken die op 28 augustus 2018 zijn gemaakt, redelijkerwijs heeft mogen afleiden dat Beachhotel afstand wenste te doen van haar aanspraak op contractuele boete.

De conclusie is dat de derde incidentele grief van Vastgoed faalt en grief II van Beachhotel in zoverre slaagt.

Legionella

De kantonrechter heeft met betrekking de stelling van Beachhotel dat er op 1 juli 2018 sprake was van een legionellaprobleem in het hotel en daarmee een ernstig gevaar voor de volksgezondheid, geoordeeld dat die stelling onvoldoende is onderbouwd en om die reden niet kan worden aanvaard.

Grief III van Beachhotel is gericht tegen dit oordeel van de kantonrechter.

Volgens Beachhotel is Vastgoed tweemaal de contractuele boete verschuldigd, namelijk: eenmaal wegens het ontbreken van een actueel logboek en een legionella beheersplan en nogmaals wegens het verzwijgen van controle-resultaten met betrekking tot geconstateerde legionellabesmettingen. Beachhotel verwijst in dit verband naar de rapportages van Micro-Analyse Zeeland (productie 25 bij inleidende dagvaarding).

Vastgoed betwist dat op dit punt sprake is geweest van overtreding van garantiebepalingen. Weliswaar blijkt uit de rapportages van Micro-Analyse Zeeland dat in de loop van de jaren sprake is geweest van legionellabesmettingen, maar volgens Vastgoed gaat het om geringe normoverschrijdingen die in elk hotel voorkomen en die met eenvoudige maatregelen, zoals het doorspoelen van de leidingen, zijn te verhelpen.

Vastgoed stelt dat in 2008 een legionellabeheersplan is opgesteld; de gegevens met betrekking tot de legionellacontroles zijn bewaard in een map, die aanwezig was achter de receptiebalie van het hotel.

Beachhotel heeft in reactie hierop aangevoerd dat er bij de overdracht van het hotel aan haar weliswaar een legionellamap is aangetroffen achter de receptiebalie, maar volgens Beachhotel was die map “zo goed als leeg”.

Het hof is, net als de kantonrechter, van oordeel dat door Beachhotel onvoldoende is onderbouwd dat Vastgoed wegens de aanwezigheid van legionellabesmetting in het hotel ten tijde van de overdracht, in strijd heeft gehandeld met contractuele garanties. Het enkele feit dat in de jaren voorafgaand aan de overdracht normoverschrijdingen zijn geconstateerd is in dit verband onvoldoende, gelet op het gevoerde verweer van Vastgoed.

Productie 4 bij MvG leidt niet tot en andere conclusie: die productie betreft een rapport van het RIVM met algemene informatie over legionella en bevat geen informatie over de situatie in het gehuurde op 1 juli 2018.

Naar het oordeel van het hof valt uit productie 23 MvG (de factuur van Cordeel d.d. 6 juni 2019) evenmin te concluderen dat op 1 juli 2018 sprake was van een gevaar voor de volksgezondheid; daarvoor is de inhoud van de factuur te onduidelijk.

De enkele omstandigheid dat op 1 juli 2018 een (deugdelijk) logboek en een beheersplan zouden hebben ontbroken acht het hof, indien juist, onvoldoende om te concluderen dat contractuele garantiebepalingen zijn overtreden.

De conclusie is dat grief III van Beachhotel faalt.

Wifi-netwerk

Grief IV van Beachhotel is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat met betrekking tot het wifi-netwerk geen sprake is van schending van garantiebepalingen.

Volgens Beachhotel is dit oordeel onjuist. Het wifi-netwerk functioneerde niet naar behoren en daarmee was sprake van schending van de garantie “dat ondersteunende apparatuur in de meest brede zin ten behoeve van de exploitatie van het hotel (…) naar gangbare maatstaven goed functioneert.”

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Niet in geschil is dat het wifi-netwerk van het hotel op 1 juli 2018 functioneerde, zij het met beperkte dekking en snelheid. Die situatie was bij Beachhotel bekend.

Volgens Beachhotel hebben partijen vóór de overgang van de onderneming afgesproken dat het wifi-netwerk zou worden verbeterd. Zij verwijst in dit verband naar het gespreksverslag d.d. 28 juni 2018 (productie 12 CvA) waarin staat: “Antenne en internetproblemen zijn reeds aangekaart met Paree. Met hen een afspraak maken (…)”

Vastgoed stelt hieromtrent dat zij bereid was het wifi-netwerk na ingang van de huurovereenkomst te vernieuwen, mits de VvE en Beachhotel zouden bijdragen in de kosten. De VvE was daartoe bereid maar Beachhotel niet.

Gelet op het voorgaande is het hof, net als de kantonrechter, van oordeel dat de omstandigheid dat het hotel op 1 juli 2018 slechts over een beperkt wifi-netwerk beschikte, niet kan worden aangemerkt als een schending van de hiervoor vermelde contractuele garantie.

Dit betekent dat grief IV van Beachhotel faalt.

Afvoerconstructie

Volgens Beachhotel was in de hete zomer van 2018 sprake van stankoverlast, die werd veroorzaakt doordat een hemelwaterafvoer was aangesloten op de vetvangput. Als gevolg van die stankoverlast was een ongestoorde exploitatie van het hotel, zoals gegarandeerd door Vastgoed, onmogelijk.

Vastgoed heeft betwist dat een hemelwaterafvoer zou zijn aangesloten op de vetvangput. Zij wijst er verder op dat het de taak van Beachhotel als exploitant was om ervoor te zorgen dat de vetvangput tijdig werd geleegd.

De kantonrechter heeft de stelling van Beachhotel dat vanwege stankoverlast sprake is geweest van schending van een contractuele garantie, verworpen.

Beachhotel is het niet eens met deze beslissing; haar vijfde grief heeft hierop betrekking.

Naar het oordeel van het hof faalt deze grief van Beachhotel. Nog afgezien van de vraag of Beachhotel de stankoverlast had kunnen voorkomen door tijdig de vetvangput te (laten) ledigen, kan redelijkerwijs de aanwezigheid van stankoverlast niet worden begrepen onder de door Vastgoed verstrekte contractuele garanties. Niet gesteld of gebleken is dat de gestelde stankoverlast ertoe heeft geleid dat exploitatie van het hotel naar redelijke maatstaven niet mogelijk was.

Omzetting van analoge TV naar digitale TV

Beachhotel stelt zich op het standpunt dat Vastgoed in strijd heeft gehandeld met de garantie “dat ondersteunende apparatuur in de meest brede zin ten behoeve van de exploitatie van het hotel (…) naar gangbare maatstaven goed functioneert.”, doordat op 1 juli 2018 sprake was van een analoge TV-verbinding in het hotel die moest worden omgezet in een digitale verbinding, aangezien de analoge verbinding op 20 augustus 2018 zou vervallen.

Vastgoed heeft betwist dat sprake is geweest van overtreding van een contractuele garantie. Zij wijst erop dat Beachhotel wist dat het hotel op 1 juli 2018 was voorzien van analoge TV die deugdelijk werkte. Weliswaar hebben partijen overleg gevoerd over omzetting naar digitale TV maar Vastgoed betwist dat zij zich destijds heeft verbonden om op haar kosten die omzetting te realiseren. Uiteindelijk heeft Beachhotel - buiten Vastgoed om - de omzetting naar digitale TV door een derde laten realiseren.

De kantonrechter heeft de stelling van Beachhotel dat Vastgoed ten aanzien van de TV-verbinding in het hotel een contractuele garantieverplichting zou hebben geschonden, verworpen. Grief VI van Beachhotel is tegen deze beslissing gericht.

Naar het oordeel van het hof faalt deze grief. In het licht van het gevoerde verweer van Vastgoed heeft Beachhotel haar stelling dat Vastgoed ten aanzien van de TV-verbinding een contractuele garantie heeft geschonden, onvoldoende onderbouwd.

Technische installaties

De kantonrechter heeft de stelling van Beachhotel dat Vastgoed heeft gehandeld in strijd met haar contractuele garantieverplichtingen doordat de technische installaties op 1 juli 2018 niet voldeden aan de daaraan te stellen eisen, verworpen.

Met grief VII komt Beachhotel op tegen deze beslissing.

In haar toelichting op grief VII verwijst Beachhotel naar productie 29 bij inleidende dagvaarding. Dit is een brief van de Omgevingsdienst voor een schoon en veilig Zeeland d.d. 21 februari 2018, gericht aan [Beachhotel B.V.] ” waarin is vermeld dat een aantal overtredingen zijn geconstateerd:

- de periodieke inspectie van de stookinstallaties is in 2017 niet uitgevoerd;

- de koelinstallaties zijn na 2016 niet op lekkages gecontroleerd;

- niet is voldaan aan de registratieplicht ter zake van de afgifte van gebruikt frituurvet.

Beachhotel stelt verder dat sprake was van gebrekkig onderhoud van de airco-installatie.

Vastgoed heeft omtrent het voorgaande aangevoerd dat door haar aan de verplichtingen, vermeld in de brief van de Omgevingsdienst voor een schoon en veilig Zeeland d.d. 21 februari 2018 ruim vóór 1 juli 2018 was voldaan. Zij heeft in dit verband verwezen naar productie 21 bij CvA en productie 24 bij MvA.

Wat betreft het onderhoud van de installaties wijst Vastgoed op het bepaalde in artikel 4 sub b van de huurovereenkomst, inhoudende dat het onderhoud van (onder meer) de installaties niet voor haar rekening komt.

Naar het oordeel van het hof moet, mede gelet op het door Vastgoed gevoerde verweer, worden geconcludeerd dat ten aanzien van de technische installaties geen sprake is geweest van overtreding van contractuele garanties.

Dit betekent dat grief VII van Beachhotel faalt.

Dak en raamkozijnen

Beachhotel stelt dat een aantal ramen van hotelkamers niet (goed) open en dicht konden en dat sprake was van een lekkage in het dak boven de bar van het hotel. Volgens Beachhotel betekent dit dat Vastgoed hiermee de contractuele garantieverplichtingen heeft overtreden aangezien een ongestoorde exploitatie van het gehuurde als gevolg van de voormelde gebreken niet mogelijk was.

Vastgoed heeft (de ernst van) de gestelde gebreken betwist. Zij stelt dat het hier bovendien gaat om onderhoudsgebreken die op grond van artikel 4 sub b van de huurovereenkomst niet voor haar rekening zijn.

De kantonrechter heeft overwogen dat áls de gestelde gebreken al juist zijn, dit nog niet betekent dat sprake is van gevaar voor de volksgezondheid. De kantonrechter heeft geoordeeld dat geen sprake is van overtreding van een garantieverplichting door Vastgoed.

Grief VIII van Beachhotel is tegen deze beslissing gericht.

Het hof overweegt met betrekking tot deze grief het volgende.

Bij de beantwoording van de vraag of met de door Beachhotel gestelde gebreken een contractuele garantieverplichting is overtreden is mede van belang hetgeen hiervoor onder 6.13. is overwogen: het gaat in deze zaak om tijdelijke verhuur van een gebouw in afwachting van sloop. Met het oog hierop is in artikel 4 sub b van de huurovereenkomst bepaald dat de verhuurder geen onderhoudsplicht heeft, tenzij het gaat om een gebrek dat de deugdelijke exploitatie van het hotel ernstig verstoord. Dat deze situatie zich in dit geval heeft voorgedaan is naar het oordeel van het hof onvoldoende door Beachhotel onderbouwd. In ieder geval kan niet worden geconcludeerd dat door Vastgoed een contractuele garantieverplichting is overtreden.

De conclusie is dat grief VIII van Beachhotel faalt.

Afvalverwerking

Beachhotel stelt zich op het standpunt dat tussen partijen was afgesproken dat de ondergrondse afvalcontainers bij het hotel door Vastgoed zouden worden verwijderd zodat Beachhotel bovengrondse containers kon gaan gebruiken en dat Vastgoed die afspraak niet is nagekomen. Volgens Beachhotel had dit tot gevolg dat zij niet alleen is geconfronteerd met hogere kosten voor afvalverwerking, maar ook met overlast door stank en ongedierte. Volgens Beachhotel heeft Vastgoed hiermee in strijd met haar contractuele garantieverplichtingen gehandeld.

De kantonrechter heeft dit standpunt van Beachhotel verworpen. Grief IX van Beachhotel is tegen deze beslissing gericht.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Vastgoed heeft (onweersproken) aangevoerd dat Beachhotel bij aanvang van de huurovereenkomst op de hoogte was van de aanwezigheid van de ondergrondse afvalcontainers en dat Beachhotel ná aanvang van de huurovereenkomst (op 30 juli 2018) aan haar heeft gevraagd om het contract met het vuilverwerkingsbedrijf Suez op te zeggen. Volgens Vastgoed heeft zij dat vervolgens per ommegaande gedaan. Ten bewijze hiervan heeft zij productie 22 CvA overgelegd. Volgens Vastgoed kon zij de ondergrondse containers niet verwijderen omdat zij geen eigenaar was. Beachhotel is gebruik blijven maken van de ondergrondse containers.

Het (tijdig) laten legen van de containers teneinde overlast door stank en ongedierte te voorkomen was een zaak die Beachhotel zelf moest regelen.

Naar het oordeel van het hof moet, mede in het licht van het door Vastgoed gevoerde verweer, worden geoordeeld dat Beachhotel haar stelling dat Vastgoed met het niet (laten) verwijderen van de ondergrondse afvalcontainers, in strijd heeft gehandeld met haar contractuele garantieverplichtingen, onvoldoende heeft onderbouwd.

Dit betekent dat grief IX van Beachhotel faalt.

Beëindiging arbeidsovereenkomsten

De kantonrechter heeft in het vonnis de stelling van Beachhotel verworpen dat Vastgoed in strijd met haar contractuele garantieverplichtingen heeft gehandeld doordat de arbeidsovereenkomsten voor onbetaalde tijd met de (zes) werknemers die tot 1 juli 2018 in loondienst waren bij Gabrasis, niet per 1 november 2018 zijn geëindigd, zoals was bedongen in artikel 6 sub b van de huurovereenkomst.

Grief X van Beachhotel is tegen deze beslissing van de kantonrechter gericht.

Het hof begrijpt de stelling van Beachhotel in hoger beroep aldus dat zij zich primair op het standpunt stelt dat zij weliswaar ingevolge artikel 7:662 e.v. BW vanaf 1 juli 2018 gold als werkgever van de zes werknemers, maar dat – na de ontbinding van de huurovereenkomst op 25 oktober 2018 – de exploitatie van het hotel is overgenomen door Gabrasis/Vastgoed, zodat vanaf laatstgenoemde datum de zes werknemers weer in loondienst zijn gekomen van Gabrasis/Vastgoed.

Vastgoed heeft betwist dat de exploitatie van het hotel na 25 oktober 2018 door haar of Gabrasis is voortgezet. Na de plotselinge beëindiging van de exploitatie door Beachhotel heeft Gabrasis/Vastgoed slechts maatregelen genomen om te komen tot een behoorlijke afwikkeling van het verblijf van de gasten die op dat moment in het hotel waren en van de openstaande reserveringen. Van een overname van de exploitatie in de zin van artikel 7:622 e.v. BW is geen sprake geweest.

Naar het oordeel van het hof heeft Beachhotel haar stelling dat er 25 oktober 2018 sprake is geweest van een “overgang van een onderneming” zoals bedoeld in de artikelen 7:662 e.v. BW, onvoldoende onderbouwd. Met name heeft Beachhotel onvoldoende feiten of omstandigheden aangevoerd die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat tussen partijen een (al dan niet stilzwijgende) overeenkomst tot overname van de ondernemingsactiviteiten als bedoeld in artikel 7:662 BW, is gesloten. De door Beachhotel overgelegde productie 50 bij productie 1 MvG en productie 6 MvG leiden niet tot een andere conclusie.

Dit betekent dat de hier bedoelde primaire stelling van Beachhotel niet kan worden aanvaard.

Subsidiair stelt Beachhotel zich op het standpunt dat Vastgoed heeft gegarandeerd dat de arbeidsovereenkomsten met de zes werknemers met een arbeidscontract voor onbepaalde tijd per 1 november 2018 zouden eindigen. Zij heeft verwezen naar het bepaalde in artikel 12 sub b in samenhang met het bepaalde in artikel 6 sub b van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst.

In de visie van Beachhotel is Vastgoed de hier bedoelde garantieverplichting niet nagekomen en als gevolg hiervan gehouden zes maal de contractuele boete van € 50.000,- aan Beachhotel te betalen.

Het hof is, net als de kantonrechter, van oordeel dat het voormelde (subsidiaire) standpunt van Beachhotel zich niet verdraagt met de inhoud van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst. Een redelijke uitleg van die overeenkomst, met toepassing van het Haviltex-criterium, brengt mee dat partijen in artikel 6 van de overeenkomst hebben voorzien in twee mogelijke scenario’s: het eerste scenario is beschreven in artikel 6 sub b en houdt (kort gezegd) in dat de bestaande arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd met Gabrasis worden voortgezet, dat de betreffende (zes) werknemers op detacheringsbasis bij Beachhotel tewerk worden gesteld en dat Vastgoed zal zorgdragen dat de arbeidsovereenkomsten met Gabrasis uiterlijk per 1 november 2018 worden beëindigd.

Het tweede scenario is voorzien in artikel 6 sub e: voor het geval dat sprake is van een “overgang van onderneming” als bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW (en Beachhotel dus vanaf 1 juli 2018 als werkgever heeft te gelden) neemt Vastgoed de verplichting op zich om Beachhotel te vrijwaren voor aanspraken van werknemers, zzp-ers, uitzendkrachten en alle andere mogelijk ingehuurde krachten.

Niet (meer) in geschil is dat per 1 juli 2018 sprake is geweest van een “overgang van onderneming” als bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW. Dit betekent dat Beachhotel vanaf die datum heeft te gelden als werkgever ten opzichte van de zes werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Een redelijke uitleg van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst brengt mee dat de in artikel 12 sub b vermelde garantieverplichting met boetebeding slechts ziet op het hiervoor genoemde eerste scenario dat is beschreven in artikel 6 sub b van de huurovereenkomst en niet (ook) op de vrijwaringsverplichting die is beschreven in artikel 6 sub e van de overeenkomst. Immers: in de situatie van “overgang van onderneming” is detachering van de werknemers niet aan de orde en is het aan Beachhotel als werkgever om beëindiging van de arbeidsovereenkomsten te regelen.

Het voorgaande betekent dat grief X van Beachhotel faalt.

De conclusie uit het voorgaande is dat Vastgoed éénmaal de contractuele boete van

€ 50.000,- verschuldigd is wegens het tekortschieten in de nakoming van haar contractuele garantieverplichtingen, namelijk ten aanzien van het zwembad.

Uit het voorgaande volgt verder dat het standpunt van Beachhotel dat Vastgoed 19 maal de contractuele boet van € 50.000,- verschuldigd is, onjuist is, hetgeen betekent dat de elfde grief van Beachhotel eveneens faalt.

Matiging boete?

De vierde incidentele grief van Vastgoed is gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van het beroep van Vastgoed op matiging van de contractuele boete.

Deze grief faalt. Ingevolge artikel 6:94 BW kan de rechter een contractuele boete matigen “indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist.” Aan die maatstaf is niet voldaan. De boete van € 50.000,- is verschuldigd omdat het zwembad bij het hotel (is strijd met de geven garantie) tenminste een week gesloten moest worden wegens de aanwezigheid van gebreken. Niet weersproken is de stelling van Beachhotel dat voor een vakantiehotel als het onderhavige de aanwezigheid van een zwembad in het zomerseizoen van groot belang is.

In dit licht bezien kan niet geoordeeld worden dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de boete wordt gematigd.

Tekortkoming van voldoende gewicht?

De grieven XII tot en met XV van Beachhotel zijn (mede) gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de ontbinding van de huurovereenkomst door Beachhotel per 25 oktober 2018 niet gerechtvaardigd was.

Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof voorop dat de hoofdregel en de tenzij-bepaling in artikel 6:265 lid 1 BW tezamen de materiële rechtsregel tot uitdrukking brengen dat, kort gezegd, slechts een tekortkoming van voldoende gewicht recht geeft op (gehele of gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst. Deze maatstaf stoelt op de redelijkheid en billijkheid (vergelijk HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810).

Bij de beoordeling van de vraag of een tekortkoming van voldoende gewicht is om de ontbinding te rechtvaardigen moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de overeenkomst (vergelijk HR 10 augustus 1992, NJ 1992, 715).

In het onderhavige geval gaat het om een huurovereenkomst met betrekking tot een hotelaccommodatie bestaande uit 32 hotelkamers, appartementsrechten, parking, restaurant, keuken, bar, terras, zwembad, wellness en overige ruimten, met inbegrip van alle aanwezige inventaris.

Uit hetgeen in het voorgaande is overwogen volgt dat, wat betreft de tekortkomingen die voor Beachhotel aanleiding waren om tot ontbinding over te gaan, slechts de sluiting van het zwembad is vast komen te staan. Volgens Vastgoed is die sluiting beperkt gebleven tot één week. Beachhotel stelt weliswaar dat die sluiting langer heeft geduurd, maar zij onderbouwt dit niet.

Vastgoed heeft er verder op gewezen dat voor de door Beachhotel opgeworpen problemen steeds in onderling overleg oplossingen zijn gezocht. Zij verwijst in dit verband naar de afspraken die op 28 augustus 2018 zijn gemaakt met betrekking tot meerdere werkzaamheden die, voor rekening van Vastgoed, zouden worden uitgevoerd, welke afspraken zijn vastgelegd in een verslag (productie 26 bij inleidende dagvaarding).

Beachhotel stelt weliswaar dat Vastgoed tekort geschoten is in de nakoming van deze afspraken, maar Vastgoed heeft hieromtrent onweersproken aangevoerd dat zij ter zake van de nakoming van voormelde afspraken nimmer in gebreke is gesteld en niet in verzuim is komen te verkeren.

Het hof concludeert uit het voorgaande dat de gestelde tekortkomingen in de nakoming van de op 28 augustus 2018 gemaakte afspraken geen rechtvaardiging kunnen bieden voor de ontbinding door Beachhotel van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst.

Beachhotel heeft bij haar MvA in incidenteel appel een aantal producties overgelegd ten bewijze van het feit dat sprake was van een groot aantal gebreken aan het gehuurde . Het gaat hierbij met name om de producties 33 en 39. Hieromtrent overweegt het hof dat, voor zover de memorie en de producties nieuwe feiten bevatten die zouden moeten dienen als grondslag voor de stelling van Beachhotel dat de huurovereenkomst terecht is ontbonden, die feiten buiten beschouwing moeten blijven; het aanvoeren van nieuwe feiten in dit stadium van de procedure is uit een oogpunt van goede procesorde niet toelaatbaar. Voor zover de memorie en de producties betrekking hebben op eerder door Beachhotel genoemde gebreken geldt hetgeen in de vorige rechtsoverwegingen is overwogen.

Het hof is op grond van het voorgaande, net als de kantonrechter, van oordeel dat de ontbinding van de huurovereenkomst op 25 oktober 2018 niet gerechtvaardigd was.

Dit betekent dat de grieven XII tot en met XV van Beachhotel in zoverre falen.

Schadeplichtig?

De grieven XV en XVI van Beachhotel hebben (mede) betrekking op het oordeel van de kantonrechter dat Vastgoed aanspraak kan maken op vergoeding van de schade die zij als gevolg van de niet gerechtvaardigde ontbinding per 25 oktober 2018 heeft geleden.

Deze grieven falen, gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad waarop ook de beslissing van de kantonrechter is gebaseerd (HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1684). Ingevolge deze jurisprudentie leidt de beslissing van de rechter dat een ontbindingsverklaring niet gerechtvaardigd was, tot verzuim van de partij die deze verklaring heeft afgelegd. Indien de wederpartij, die heeft bestreden dat de ontbindingsverklaring gerechtvaardigd was, zich bij die ontbinding heeft neergelegd, dan betekent dat niet zonder meer dat die wederpartij daarmee ook haar rechten prijsgeeft die voorvloeien uit de niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring.

Het voorgaande betekent dat de kantonrechter terecht heeft beslist dat Beachhotel jegens Vastgoed schadeplichtig is wegens de niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring. Bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden zijn noch in eerste aanleg noch in hoger beroep gesteld of gebleken.

Afwikkeling huurrelatie

De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder de kop “Afwikkeling huurrelatie per 25 oktober 2018” in rechtsoverwegingen 4.48 en verder een oordeel gegeven over een reeks vorderingen die partijen in verband met de afwikkeling van de huurovereenkomst jegens elkaar hadden ingesteld.

De conclusie (in rechtsoverweging 4.82) van de kantonrechter na beoordeling van de vorderingen over en weer luidt dat Beachhotel per saldo een bedrag van € 64.016,17 aan Vastgoed is verschuldigd. De kantonrechter heeft Beachhotel in reconventie veroordeeld om dat bedrag aan Vastgoed te betalen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 27 maart 2019 tot de dag van algehele voldoening.

Beachhotel kan zich met (een deel van) de beslissingen van de kantonrechter inzake de afwikkeling van de huurrelatie niet verenigen. Haar grieven XVII tot en met XXV hebben hierop betrekking.

Het hof zal deze grieven hierna achtereenvolgens beoordelen.

Ledigen containers

Grief XVII heeft betrekking op een factuur van Vastgoed d.d. 27 augustus 2018 ten bedrage van € 2.296,58. Het gaat om de kosten ter zake van het ledigen van de ondergrondse afvalcontainers bij het hotel door het bedrijf Suez in de maanden juli en augustus 2018.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat de kosten van afvalverwerking (in de desbetreffende periode) ten laste van Beachhotel komen. Aangezien Vastgoed die kosten heeft betaald is Beachhotel ten koste van Vastgoed verrijkt, zonder dat daarvoor een redelijke grond bestaat.

De grief van Beachhotel tegen deze beslissing van de kantonrechter faalt. Terecht heeft de kantonrechter overwogen dat vanaf 1 juli 2018 de kosten van afvalverwerking ten laste van Beachhotel als exploitant van het hotel dienen te komen. De omstandigheid dat Beachhotel eind juli 2018 aan Vastgoed heeft laten weten dat zij de ondergrondse afvalcontainers wil vervangen door bovengrondse containers, maakt dit niet anders.

Nachtportier

Grief VIII heeft betrekking op de facturen 2018/016 en 2018/020. Het gaat om salariskosten van de nachtportier [persoon E] in de maand september 2018 ten bedrage van (€ 12.100,- plus € 1.528,99 =) € 13.628,99. De kantonrechter heeft beslist dat deze kosten ten laste van Beachhotel dienen te komen.

Beachhotel kan zich hiermee niet verenigen.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

De nachtportier [persoon E] was tot 1 juli 2018 voor onbepaalde tijd in loondienst bij Gabrasis; vanaf 1 juli 2018 gold Beachhotel als werkgever. Bij e-mail van 27 augustus 2018 (productie 9 bij MvG) heeft Beachhotel aan Vastgoed laten weten geen gebruik meer te willen maken van de diensten van nachtportier [persoon E] omdat Vastgoed zonder overleg met Beachhotel (onder andere) deze werknemer met vakantie liet gaan, zodat Beachhotel zonder nachtportier kwam te zitten en iemand anders heeft moeten inhuren. Vastgoed heeft betwist dat zij zonder overleg met Beachhotel werknemers met vakantie heeft laten gaan. Zij heeft in dit verband verwezen naar bijlagen 4 en 5 bij de huurovereenkomst waarin een overzicht is opgenomen van de werknemers die op dat moment werkzaam waren in het hotel en van de geplande vakanties van die werknemers.

Mede in het licht van dit verweer van Vastgoed is er naar het oordeel van het hof geen rechtvaardiging om de loonkosten van de nachtportier [persoon E] in de maand september voor rekening van Vastgoed te laten komen. Het hof verenigt zich met de beslissing van de kantonrechter en met de overwegingen die daaraan ten grondslag liggen. Dit betekent dat grief XVIII van Beachhotel faalt.

Huur derde kwartaal 2018

Grief XIX van Beachhotel heeft betrekking op factuur 2018/019. Dit is de huurnota van Vastgoed voor het derde kwartaal 2018, na aftrek van de door Beachhotel betaalde voorschotten in de maanden juli, augustus en september 2018.

Beach heeft bezwaar tegen de hoogte van de factuur.

In bijlage 3 bij de huurovereenkomst is de huurprijs bepaald op 12,5% van de door Beachhotel gerealiseerde bruto jaaromzet. Vastgoed stelt zich op het standpunt dat in die bruto jaaromzet mede is begrepen: de opbrengst van de verhuurbemiddeling als bedoeld in artikel 8 sub c van de huurovereenkomst; Beachhotel daarentegen stelt zich op het standpunt dat voor de berekening van de huurprijs uitsluitend rekening moet worden gehouden met de omzet uit het hotel en het restaurant; de appartementen behoren weliswaar tot het complex waartoe ook het hotel en het restaurant behoren, maar die appartementen zijn niet begrepen in de tussen partijen gesloten huurovereenkomst.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat de tussen partijen gesloten huurovereenkomst aldus moet worden uitgelegd dat de opbrengst van de verhuurbemiddeling mede betrokken dient te worden bij de berekening van de bruto jaaromzet.

Beachhotel kan zich niet verenigen met deze beslissing.

Het hof overweegt met betrekking tot deze grief van Beachhotel het volgende.

Tot 1 juli 2018 regelde Vastgoed de verhuur van de appartementen bij het hotel, die eigendom zijn van derden (het hof begrijp: met uitzondering van een drietal appartementen, eigendom van Vastgoed). Een voorbeeld van een dergelijke bemiddelingsovereenkomst is als bijlage 6 bij de huurovereenkomst gevoegd. In verband met de bemiddeling had Vastgoed recht op 55% van de verhuuropbrengst (na aftrek van de omzet F en B); 45% van de opbrengst ging naar de eigenaar van het appartement.

In artikel 8 sub c van de tussen Vastgoed en Beachhotel gesloten huurovereenkomst is bepaald dat Gabrasis en Vastgoed zich tot het uiterste zullen inspannen om de door hen met de eigenaren van de appartementen overeengekomen bemiddelingsafspraken over te dragen aan Beachhotel op basis van de toen geldende afspraken met de appartementseigenaren. Het hof begrijpt dat die overdracht vervolgens aldus heeft plaatsgevonden; vanaf 1 juli 2018 is de opbrengst vanwege de verhuurbemiddeling van de appartementen ten goede gekomen aan Beachhotel.

In het licht van voormelde feiten en omstandigheden heeft de kantonrechter terecht geoordeeld dat voor de berekening van de door Beachhotel te betalen huurprijs mede rekening moet worden gehouden met de opbrengst van de verhuurbemiddeling.

Dit betekent dat grief XIX van Beachhotel faalt.

Grief XX van Beachhotel heeft betrekking op de facturen 2019/1 en 2019/2. Deze facturen hebben betrekking op bedragen (respectievelijk € 4.827,24 en € 16.214,18) die Beachhotel heeft ingehouden op de verhuuropbrengsten van de appartementen (suites) met de nummers 107, 208 en 209; deze appartementen zijn eigendom van Vastgoed en Beachhotel heeft bemiddeld bij de verhuur, zoals zij dat ook heeft gedaan bij de verhuur van appartementen die eigendom zijn van derden.

Vastgoed stelt dat Beachhotel wegens bemiddeling aanspraak kan maken op 55% van de verhuuropbrengst (na aftrek van de omzet F en B) en dat Beachhotel ten onrechte ook nog eens 15% wegens “commissies en betalingskosten” in mindering heeft gebracht. Vastgoed vordert van Beachhotel betaling van de ten onrechte ingehouden bedragen.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat deze vordering van Vastgoed toewijsbaar is. Beachhotel kan zich hiermee niet verenigen.

Naar het oordeel van het hof faalt grief XX van Beachhotel. Op basis van artikel 8 sub c van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst, in samenhang met bijlage 6 bij die overeenkomst, moet worden geconcludeerd dat Beachhotel voor haar bemiddeling bij de verhuur van appartementen aanspraak kan maken op 55% van de verhuuropbrengst (na aftrek van de omzet F en B). Net als de kantonrechter is het hof van oordeel dat door Beachhotel niet, of in ieder geval onvoldoende, is onderbouwd dat zij daarnaast ook nog aanspraak kan maken op een vergoeding wegens “commissies en betalingskosten”. De producties 98 bij CvD in reconventie en 11 bij MvG, waarnaar Beachhotel verwijst, kunnen niet als een (toereikende) onderbouwing worden aangemerkt.

Het voorgaande betekent dat de kantonrechter de omvang van de vorderingen van Vastgoed op Beachhotel in het kader van de afwikkeling van hun huurrelatie correct heeft berekend. Om die reden faalt ook grief XXI van Beachhotel.

Hotelboekingen

Grief XXII van Beachhotel heeft betrekking op de gedeeltelijke afwijzing van haar vordering op Beachhotel wegens door Vastgoed (vooruit) ontvangen bedragen ter zake van hotelboekingen voor de periode ná de overdracht aan Beachhotel. Volgens Beachhotel is Vastgoed aan haar wegens vooruitbetaalde bedragen ( na verrekening met diverse andere bedragen) nog € 17.725,71 verschuldigd.

Vastgoed heeft dit bestreden. Zij stelt zich op het standpunt dat zij wegens vooruitbetaalde bedragen (na verrekening van diverse bedragen) nog € 5.313,03 aan Beachhotel verschuldigd is.

De kantonrechter heeft de vordering van Beachhotel toegewezen tot het door Vastgoed erkende bedrag van € 5.313,03 en voor het overige afgewezen.

Beachhotel kan zich niet verenigen met deze beslissing.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Gelet op de betwisting van Vastgoed is het aan Beachhotel om aan te tonen wat de omvang is van haar vordering ter zake van vooraf ontvangen gelden die aan Beachhotel toekomen. Naar het oordeel van het hof ontbreekt toereikend bewijs dat Beachhotel op dit punt méér van Vastgoed te vorderen heeft dan het bedrag dat door Vastgoed is erkend. Beachhotel heeft op dit punt evenmin een voldoende concreet bewijsaanbod gedaan.

Het voorgaande betekent dat grief XXII van Beachhotel faalt.

Digitale TV

Beachhotel stelt dat zij een bedrag van € 10.345,50 van Vastgoed te vorderen heeft wegens omzetting van het analoge TV signaal naar digitaal.

De kantonrechter heeft deze vordering niet toewijsbaar geacht. Grief XXIII van Beachhotel is tegen deze beslissing gericht.

Het hof begrijpt dat Beachhotel haar voormelde voordering baseert op een afspraak die partijen zouden hebben gemaakt, inhoudende dat de omzetting van het TV signaal van analoog naar digitaal zou geschieden door, of in ieder geval op rekening van Vastgoed.

Vastgoed heeft gemotiveerd weersproken dat zij zich op dit punt jegens Beachhotel heeft verbonden.

Naar het oordeel van het hof ontbreekt toereikend bewijs voor de door Beachhotel gestelde afspraak, evenals een voldoende concreet bewijsaanbod op dit punt.

Dit betekent dat de kantonrechter terecht de vordering van Beachhotel heeft afgewezen en dat grief XXIII van Beachhotel faalt.

Allerhande kosten

Grief XXIV van Beachhotel heeft betrekking op haar [factuur] d.d. 28 september 2018 (productie 10 MvG). Het gaat om “allerhande kosten” die zijn opgesomd in de bijlage bij de factuur.

De kantonrechter heeft deze vordering als onvoldoende onderbouwd afgewezen. Beachhotel kan zich niet verenigen met deze beslissing.

Naar het oordeel van het hof faalt de grief van Beachhotel. Zonder deugdelijke onderbouwing – die ontbreekt – kan niet worden vastgestelde dat de kosten die zijn opgesomd in de bijlage bij de factuur voor rekening van Vastgoed dienen te komen.

Conclusie afwikkeling huurrelatie

Op grond van hetgeen in het voorgaande is overwogen faalt ook grief XXV van Beachhotel: de kantonrechter heeft terecht geoordeeld dat Beachhotel ter zake van de afwikkeling van de huurrelatie per saldo een bedrag van € 64.016,17 aan Vastgoed moet betalen, te vermeerderen met wettelijke handelsrente zoals beslist in het vonnis waarvan beroep.

Personeelskosten

Beachhotel vorderde in eerste aanleg van Vastgoed op basis van het vrijwaringsbeding in artikel 6 sub e van de huurovereenkomst een bedrag van

€ 149.727,01. Uit productie 80 bij CvR/CvA blijkt dat het gaat om door Beachhotel betaalde personeelskosten, inclusief transitievergoeding, met betrekking tot de zes werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De door Beachhotel betaalde personeelskosten hebben betrekking op de periode november 2018 tot en met mei 2019.

De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep beslist dat Vastgoed aan Beachhotel ingevolge het vrijwaringsbeding een bedrag van € 109.263,13 dient te vergoeden. De kantonrechter heeft hierbij in de overwegingen betrokken dat de personeelskosten ten aanzien van de werknemer [persoon F] vanaf 1 januari 2019 voor rekening van Beachhotel zelf dienen te blijven. Verder heeft de kantonrechter overwogen dat Beachhotel niet de volledige door haar verschuldigd transitievergoedingen op Vastgoed kan verhalen aangezien Beachhotel 50% van de transitievergoedingen zelf voor haar rekening moet nemen.

Beachhotel kan zich niet verenigen met de voormelde beslissingen van de kantonrechter. Haar grieven XXVI, XXVII en XXVIII hebben hierop betrekking.

Beachhotel heeft in hoger beroep een herberekening gemaakt van haar vordering op basis van de vrijwaringsbepaling in artikel 6 sub e van de huurovereenkomst. Die herberekening leidt tot een vermindering van de vordering van Beachhotel, namelijk tot een bedrag van

€ 132.899,38. De herberekening is als productie 37 bij MvA in incidenteel appel overgelegd.

Vastgoed kan zich evenmin verenigen met de voormelde beslissing van de kantonrechter. Haar vijfde incidentele grief heeft hierop betrekking.

In haar incidentele grief voert Vastgoed onder meer aan dat de vordering ter zake van personeelskosten niet toewijsbaar is omdat Beachhotel ingevolge artikel 6:92 lid 1 BW niet zowel nakoming van het vrijwaringsbeding als van het boetebeding kan vorderen.

Hieromtrent overweegt het hof dat de voormelde stelling van Vastgoed weliswaar in zijn algemeenheid juist is maar in de onderhavige zaak niet zonder meer leidt tot afwijzing van de hier bedoelde vordering van Beachhotel. Immers: hiervoor onder 6.24.8 is reeds beslist dat de in artikel 12 sub b vermelde garantieverplichting met boetebeding géén betrekking heeft op de vrijwaringsverplichting die is omschreven in artikel 6 sub e van de huurovereenkomst. Van een combinatie nakoming van boetebeding en vrijwaringsbeding is in dit geval dan ook geen sprake.

Vastgoed heeft verder aangevoerd dat de tussen partijen gesloten huurovereenkomst is ontbonden per 25 oktober 2018 en dat na de ontbinding van de huurovereenkomst het vrijwaringsbeding niet meer kan worden ingeroepen.

Naar het oordeel van het hof kan dit standpunt van Vastgoed niet worden aanvaard. De aard van de vrijwaringsverplichting brengt met zich mee dat deze verplichting ook ná de ontbinding van de overeenkomst is blijven voortduren. Die ontbinding is immers niet van invloed geweest op het voortduren van de lopende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd.

Vastgoed heeft voorts aangevoerd dat Beachhotel heeft belet dat de arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd werden beëindigd; pas nadat de werknemers het faillissement van Beachhotel hadden aangevraagd was Beachhotel bereid om akkoord te gaan met een regeling ter beëindiging van de arbeidsovereenkomsten. Volgens Vastgoed betekent dit dat sprake was van schuldeisersverzuim aan de zijde van Beachhotel, terwijl het beroep van Beachhotel op het vrijwaringsbeding onder deze omstandigheden bovendien naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Uit productie 16 bij CvA (de e-mail van [persoon G] d.d. 22 oktober 2018) leidt het hof af dat Gabrasis/Vastgoed op dat moment onderhandelde met de werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd over beëindiging van de dienstbetrekking en dat de situatie toen aldus was, dat alleen met [persoon F] een akkoord was bereikt, inhoudende beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 31 december 2018, dit onder voorbehoud van een definitieve vaststellingsovereenkomst. Met [persoon H] , [persoon I 1] , [persoon J] en [persoon K] liepen de onderhandelingen nog. Aan [persoon E] was geen beëindigingsvoorstel gedaan omdat die werknemer weigerde mee te werken aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Uit de e-mail van de gemachtigde van Beachhotel aan [persoon G] d.d. 22 oktober 2018 (productie 56 CvR/CvA) blijkt dat Beachhotel niet bereid was een eventuele vaststellingsovereenkomst mede te ondertekenen. Hieruit volgt dat Beachhotel niet bereid was om medewerking te verlenen aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd, welke medewerking onontbeerlijk was, gelet op het feit dat Beachhotel als gevolg van de overdracht van de onderneming als werkgever had te gelden.

De weigering om mee te werken is door Beachhotel herhaald in haar brief d.d. 10 december 2018 (productie 58 CvR/CvA).

Weliswaar is Beachhotel bij e-mail van 21 december 2018 (productie 60 CvR/CvA) teruggekomen op haar weigering, zij het onder voorwaarde, maar naar het oordeel van het hof is dit niet van invloed op haar verantwoordelijkheid voor het feit dat de arbeidsovereenkomst met [persoon F] niet per 31 december 2018 kon worden beëindigd. Het hof acht het beroep van Beachhotel op het vrijwaringsbeding voor zover het betreft de loonkosten van werknemer [persoon F] ná 31 december 2018 in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Om die reden zal de beslissing van de kantonrechter dat een bedrag van € 12.155,- ten laste van Beachhotel dient te blijven, worden bekrachtigd.

Voor de overige werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd geldt dat door Gabrasis/Vastgoed weliswaar is onderhandeld over beëindiging van de arbeidsovereenkomst, maar die onderhandelingen hebben niet tot enig resultaat geleid. Pas in februari 2019 heeft Beachhotel met de werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd overeenstemming bereikt over beëindiging van het dienstverband per 31 mei 2019.

Naar het oordeel van het hof zijn de door Vastgoed aangevoerde feiten en omstandigheden ontoereikend om te kunnen concluderen dat (afgezien van [persoon F] ) Beachhotel niet gerechtvaardigd een beroep kan doen op het vrijwaringsbeding in artikel 6 sub e van de huurovereenkomst.

Vastgoed stelt dat de loonsommen zoals vermeld in productie 80 bij CvR/CvA (herhaald in productie 37 bij MvA in incidenteel appel) niet corresponderen met de loonbedragen die zijn vermeld in de vaststellingsovereenkomsten met de desbetreffende werknemers (productie 59 bij CvR/CvA).

Dit verweer wordt door het hof verworpen. Vergelijking van de loonbedragen die zijn vermeld in de producties 80 bij CvR/CvA en 37 bij MvA in incidenteel appel (plus de daarbij gevoegde salarisspecificaties) met de loonbedragen die in de vaststellingsovereenkomsten zijn vermeld, levert op dat die bedragen wél met elkaar corresponderen, met dien verstande dat in de vaststellingsovereenkomst met [persoon E] (het hof neemt aan: per abuis) een maandloon is genoemd waarin het vakantiegeld reeds is verdisconteerd.

Beachhotel stelt zich ook in hoger beroep op het standpunt dat zij op grond van artikel 6 sub e jegens Vastgoed aanspraak kan maken op vergoeding van het volledige bedrag dat door haar aan transitievergoedingen is betaald.

Net als de kantonrechter is het hof van oordeel dat deze stelling van Beachhotel niet opgaat. In artikel 6 sub d van de huurovereenkomst is geregeld dat in het geval bij beëindiging van de arbeidsovereenkomsten, genoemd in artikel 6 sub c, een transitievergoeding verschuldigd is, Beachhotel 50% daarvan voor haar rekening neemt met een maximum van € 30.000,-. Artikel 6 sub c heeft betrekking op de arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. De stelling van Beachhotel, dat de hier bedoelde verplichting van haar slechts zou gelden indien de arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd per 1 november 2018 zouden eindigen en niet bij latere beëindiging, volgt niet uit de inhoud van de overeenkomst; ook overigens ontbreekt naar het oordeel van het hof een toereikende onderbouwing voor deze stelling.

Met betrekking tot de transitievergoedingen heeft Vastgoed nog aangevoerd dat Beachhotel daarop geen aanspraak kan maken omdat in de vaststellingsovereenkomsten die Beachhotel met de werknemers heeft gesloten is bepaald dat Beachhotel slechts gehouden is betaling van een transitievergoeding indien Vastgoed daartoe bij rechterlijke uitspraak is veroordeeld. Volgens Vastgoed heeft Beachhotel het hiermee zelf in de hand of zij al dan niet verplicht is tot het betalen van een transitievergoeding.

Het hof overweegt hieromtrent dat de kantonrechter terecht heeft beslist dat het vrijwaringsbeding aldus moet worden uitgelegd dat ook de door Beachhotel aan de werknemers verschuldigde transitievergoedingen daaronder vallen. Dat Beachhotel aan haar voormalige werknemers een transitievergoeding verschuldigd is, volgt uit de inhoud van de vaststellingsovereenkomsten. De omstandigheid dat de uiteindelijke betalingsplicht van Beachhotel afhankelijk is gesteld van de uitkomst van de onderhavige procedure tussen Beachhotel en Vastgoed betekent niet dat Beachhotel met betrekking tot de transitievergoedingen geen beroep zou kunnen doen op het vrijwaringsbeding in de tussen partijen gesloten huurovereenkomst.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat Beachhotel onvoldoende heeft onderbouwd dat zij jegens Vastgoed ook aanspraak kan maken op vergoeding van administratiekosten(€ 4.454,50). Tegen die beslissing is niet gegriefd. Ook het hof gaat hiervan uit.

Beachhotel heeft haar vordering ter zake van personeelskosten verminderd tot een bedrag van € 132.899,38. Deze vermindering heeft mede betrekking op het bedrag dat door haar aan transitiekosten verschuldigd is. Inclusief premie ZVW vordert zij thans ter zake van transitievergoedingen een bedrag van (€ 29.199,24 plus € 2.029,35 =) € 31.228.59. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en beslist komt de helft hiervan, dit is € 15.614,30, voor rekening van Beachhotel zelf.

De vermindering van de vordering van Beachhotel heeft verder betrekking op de door haar betaalde pensioenpremies over de maanden april en mei 2019. Deze pensioenpremies maken op zichzelf geen onderdeel uit van het geschil tussen partijen.

De conclusie is dat de verminderde vordering van Beachhotel ter zake van personeelskosten toewijsbaar is tot een bedrag van (€ 132.899,38 min € 12.155,- min

€ 4.454,50 min € 15.614,30 =) € 100.675.58.

Het voorgaande betekent dat de grieven XXVI, XXVII en XXVIII van Beachhotel alsmede de vijfde incidentele grief van Vastgoed falen.

Buitengerechtelijke incassokosten

De kantonrechter heeft de vordering van Vastgoed ter zake van buitengerechtelijke incassokosten toegewezen tot een bedrag van € 1.415,16 met wettelijke rente.

Grief XXIX van Beachhotel die gericht is tegen deze beslissing faalt. Net als de kantonrechter is het hof van oordeel dat door Vastgoed voldoende is onderbouwd dat buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht. De hoogte van het bedrag van € 1.415,16 is door Beachhotel op zichzelf niet bestreden.

Het hof zal de beslissing van de kantonrechter op dit punt bekrachtigen.

Beachhotel vordert in hoger beroep weliswaar (opnieuw) een bedrag van € 6.775,- wegens door haar gemaakte buitengerechtelijke incassokosten, maar tegen de toewijzing van de kantonrechter van een deel van dat bedrag, namelijk € 2.821,31, en de afwijzing voor het overige, is niet gegriefd. Het hof zal de beslissing van de kantonrechter op dit punt bekrachtigen.

Proceskosten rechtbank

Gelet op de uitkomst van de procedure heeft de kantonrechter terecht de kosten in conventie gecompenseerd en eveneens terecht Beachhotel in de proceskosten in reconventie veroordeeld. Grief XXX van Beachhotel faalt om die reden.

Veeggrief

Grief XXXI van Beachhotel is een zogenaamde “veeggrief” zonder zelfstandige betekenis en behoeft na het voorgaande geen bespreking.

Bewijsaanbiedingen

Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden. Er zijn door hen echter geen concrete feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Om die reden gaat het hof voorbij aan het bewijsaanbod van partijen.

Slotsom

De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep, voor zover gewezen in conventie, op twee punten niet in stand kan blijven: het hof zal Vastgoed veroordelen tot betaling van

€ 50.000,- met wettelijke rente in plaats van € 100.000,-, met wettelijke rente, en Vastgoed zal daarnaast worden veroordeeld tot betaling van € 100.675,58, met wettelijke rente, in plaats van € 109.263,13 met wettelijke rente. Voor het overige zal het vonnis van de kantonrechter, gewezen in conventie en in reconventie, worden bekrachtigd.

Proceskosten hoger beroep

Wat de kosten van het principaal hoger beroep betreft is het hof van oordeel dat Beachhotel te beschouwen is als grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Zij zal dan ook worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel, met inbegrip van de kosten van het incident ex artikel 351 Rv.

Wat de kosten van het incidenteel hoger beroep betreft zal het hof, gelet op het feit dat de grieven van Vastgoed slechts voor een beperkt deel slagen, Vastgoed veroordelen in ¾ deel van de geliquideerde kosten.