HR, 01-06-2021, nr. 19/05008

De verdachte is bij verstek bij arrest van 18 oktober 2019 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, voor – kort gezegd – poging tot diefstal door middel van valse sleutels veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden met een proeftijd van twee jaren en tot een taakstraf van 120 uren subsidiair 60 dagen hechtenis.

Het cassatieberoep is ingesteld door de verdachte. Mr. H. Bakker, advocaat te Amsterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

In het middel wordt erover geklaagd dat art. 48 Sv en art. 6 EVRM zijn geschonden, omdat is verzuimd een afschrift van de dagvaarding in hoger beroep aan de raadsvrouw te verzenden en het hof ook geen onderzoek heeft ingesteld naar de reden van afwezigheid van de raadsvrouw, terwijl zij zich wel als raadsvrouw had gesteld bij de strafgriffie van het gerechtshof.

De verdachte is in eerste aanleg op 1 maart 2019 door de politierechter in de rechtbank Midden-Nederland – na een behandeling bij verstek – vrijgesproken van het aan haar tenlastegelegde feit. De officier van justitie heeft op 15 maart 2019 tegen dit vrijsprekend vonnis hoger beroep ingesteld.

De verdachte is bij dagvaarding van 31 juli 2019 gedagvaard voor de zitting bij het gerechtshof op 4 oktober 2019. De dagvaarding is niet aan de verdachte in persoon uitgereikt. Op 16 september 2019 heeft een griffierbetekening plaatsgevonden en op dezelfde dag is de dagvaarding per gewone post verzonden aan het adres van de verdachte.

Per mail van 24 september 2019 heeft mr. D. Brouns, advocate te Amsterdam, aan de strafgriffie van het hof Arnhem-Leeuwarden laten weten dat zij zich stelt in de zaak van haar cliënte, [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1992. In de mail verwijst zij naar het parketnummer in eerste aanleg én naar het parketnummer in hoger beroep. Tevens verzoekt zij op de hoogte te worden gehouden van de verdere ontwikkelingen in de zaak.

De ‘stelmail’ van de raadsvrouw wordt op 24 september 2019, 18 minuten na de ontvangst daarvan op de strafgriffie, doorgemaild aan de griffier die kennelijk aan de zitting van 4 oktober 2019 is gekoppeld. In de onderwerpregel van de mail staat: “FW: stelbrief inzake cliente [verdachte] geboren op [geboortedatum]-1992, parketnr. 21-001442-19”. De medewerker van de administratie meldt in zijn mail: “Zaak [verdachte], 4 oktober 2019. Ze is genoteerd.”

Op de zitting van 4 oktober 2019 is noch de verdachte noch de raadsvrouw (of een andere advocaat) verschenen. Op vordering van de advocaat-generaal is verstek verleend en is de zaak behandeld. De zittingsgriffier is dezelfde persoon als degene aan wie de medewerker van de strafgriffie de ‘stelmail’ van de raadsvrouw ongeveer 1,5 week vóór de zitting heeft doorgezonden.

Bij arrest van 18 oktober 2019 is de verdachte in hoger beroep (alsnog) – bij verstek – veroordeeld voor het haar tenlastegelegde feit.

In de cassatieschriftuur wordt – onder verwijzing naar HR 5 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2250 – de stelling betrokken dat de email “bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan als stelbrief in de zin van art. 38 Sv (…), zodat aan de raadsvrouw krachtens art. 48 Sv een afschrift van de dagvaarding in hoger beroep had moeten worden verzonden.” Nu dat niet is gebeurd, is van een geldige behandeling van de zaak ter terechtzitting in hoger beroep buiten aanwezigheid van de verdachte en haar raadsvrouw geen sprake geweest, en moet het arrest worden vernietigd.

In een aanvulling op de cassatieschriftuur wordt – onder verwijzing naar HR 3 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1049 – geconstateerd dat de raadsvrouw heeft verzuimd haar stelbrief als bijlage bij het emailbericht te verzenden. Volgens de steller van het middel doet dat verzuim in dit geval niet langer ter zake, omdat de griffie van het hof Arnhem-Leeuwarden blijkens het doorsturen van de mail aan de zittingsgriffier, de mail kennelijk wel als een stelbericht heeft opgevat.

Tot 1 maart 2017 bepaalde art. 39 lid 1 Sv:

"De gekozen raadsman geeft van zijn optreden als zoodanig, wanneer de officier van justitie reeds in de zaak betrokken is, schriftelijk kennis aan den griffier. Is dat nog niet het geval, dan geeft hij van zijn optreden schriftelijk kennis aan den in de zaak betrokken hulpofficier."

De Hoge Raad ging ruimhartig met deze regeling om. Hij beschouwde de regeling slechts als een ordemaatregel en oordeelde dat een schriftelijke kennisgeving (een stelbrief) aan de (straf)griffie geen noodzakelijke voorwaarde vormt om als raadsman te kunnen optreden. Indien uit enig in het dossier aanwezig stuk aan de rechter of een andere justitiële autoriteit kon blijken dat de verdachte was voorzien van rechtsbijstand door een raadsman, behoorde deze raadsman als zodanig te worden erkend. Maar een stelbrief was natuurlijk wel de meest zekere weg om die erkenning te bewerkstelligen. (Zie HR 19 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:ZD2182, NJ 2001/161).

Vanaf 1 maart 2017 bepaalt art. 38 lid 5 Sv (ten aanzien van de gekozen raadsman) en art. 40 lid 2 Sv (ten aanzien van de aangewezen raadsman):

“De gekozen/aangewezen raadsman geeft kennis van zijn optreden voor de verdachte aan de hulpofficier van justitie, de officier van justitie en in geval deze uit hoofde van de artikelen 181 tot en met 183 onderzoekshandelingen verricht, tevens aan de rechter-commissaris.”

In deze regeling komt de (straf)griffie niet in beeld. De Hoge Raad vreesde dat dit gemis tot “fouten en misverstanden” kon leiden over de vraag of de verdachte op de terechtzitting wel of geen bijstand heeft van een raadsman. Daarom heeft hij in het belang van “een ordelijk procesverloop” hard ingegrepen en – in afwijking van de wettelijke regeling – bepaald dat de raadsman te allen tijde schriftelijk aan de griffie dient te laten weten dat hij als raadsman voor de verdachte optreedt. De raadsman die enkel de weg van art. 38 lid 5 Sv of art. 40 lid 2 Sv volgt – en zich dus eigenlijk keurig aan de wet houdt – kan zich niet met vrucht erop beroepen dat hij door het gerecht niet als zodanig is erkend. (HR 5 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2250, NJ 2018/387, m.nt. J.H. Crijns).

Over de wijze waarop de raadsman de griffie over zijn optreden dient te informeren heeft de Hoge Raad twee belangrijke, dwingend geformuleerde, aanwijzingen gegeven.

1. “Het kennisgeven van genoemd optreden bij de behandeling van de zaak ter terechtzitting dient te geschieden bij separaat schrijven waarin voldoende nauwkeurig is aangegeven - door vermelding van onder meer het parketnummer en, voor zover bekend, het griffie- of rolnummer - op welke zaak het optreden betrekking heeft.” (HR 5 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2250, NJ 2018/387, m.nt. J.H. Crijns).

2. “Het doen van deze kennisgeving aan de griffie kan uitsluitend plaatsvinden met gebruikmaking van e-mail, indien het desbetreffende gerecht een e-mailadres heeft aangewezen voor communicatie met de griffiemedewerkers inzake het stellen als raadsman in strafzaken en het genoemde separaat schrijven wordt gevoegd als bijlage bij een aan dat adres gerichte e-mail.” (HR 3 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1049, NJ 2021/80).

Gelet op de laatst genoemde beslissing van de Hoge Raad heeft de raadsvrouw zich in het onderhavige geval niet volgens de regels der kunst gesteld. Zij heeft immers volstaan met een mail terwijl ze separaat, als bijlage bij die mail, een stelbrief had moeten voegen.1.Die droge vaststelling lijkt direct tot de conclusie te moeten leiden dat het cassatiemiddel faalt.

Toch heb ik mij - mede naar aanleiding van de aanvulling op het cassatieschriftuur - de vraag gesteld of er ruimte én reden is om in dit geval coulant om te gaan met de gebrekkige ‘stelmail’.

Wat betreft de eventuele ruimte voor coulance is van belang dat de Hoge Raad in zijn arrest over het vereiste separate schrijven aan het eind van de betreffende overweging tussen haken heeft opgenomen: “vgl. met betrekking tot het instellen van rechtsmiddelen HR 22 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2654, NJ 2017/119”. De vraag is wat de Hoge Raad hiermee heeft beoogd. Als deze verwijzing enkel is bedoeld om te verhelderen welke werkwijze de Hoge Raad voor ogen staat, dan zie ik ruimte voor coulance. Als met deze verwijzing ook is beoogd aan te geven dat de argumentatie die heeft geleid tot de strikte regeling bij (het machtigen tot) het instellen van rechtsmiddelen ook geldt voor het stellen als raadsman, dan is er geen ruimte voor coulance.2.Vooralsnog houd ik het op het eerste. Het (geven van volmacht tot het) instellen van rechtsmiddelen is echt van andere orde dan het stellen als raadsman. Dat ‘stellen’ was tot een paar jaar geleden zelfs vrijwel vormvrij.

Vervolgens is de vraag of er ook reden voor coulance is. Wat het lastig maakt is dat aan de hand van de ter beschikking staande stukken niet met zekerheid kan worden vastgesteld wat er feitelijk is gebeurd.

Het enige dat zeker lijkt te zijn is dat de strafgriffie/de administratie van het hof Arnhem/Leeuwarden de kale ‘stelmail’ kennelijk wel als een volwaardige ‘stelbrief’ heeft aangemerkt en de raadsvrouw als zodanig heeft “genoteerd”. Wat dat “genoteerd” zijn betekent is niet duidelijk, maar vermoedelijk wordt daarmee bedoeld dat de raadsvrouw in het elektronische zaaksysteem voor strafzaken in hoger beroep (NIAS) als raadsvrouw is toegevoegd aan de zaak.

Vervolgens kan het zo zijn dat de door de strafgriffie aan de zittingsgriffier doorgestuurde mail simpelweg aan de aandacht van die griffier is ontsnapt. In het algemeen is de neiging groot om de verdediging in strafzaken niet ‘het slachtoffer’ te laten worden van fouten van justitiemedewerkers. Zo begrijp ik ook de aanvulling op de cassatieschriftuur. Als die lijn wordt gevolgd, dan zou dat kunnen resulteren in het oordeel dat het cassatiemiddel slaagt.

Maar hoe zeker is het dat de zittingsgriffier de mail heeft gemist? Kan het niet ook zo zijn dat de zittingsgriffier – na overleg met de voorzitter van de behandelend strafkamer – de mail bewust terzijde heeft geschoven in de wetenschap dat deze wijze van stellen niet voldoet aan de strikte eisen van de Hoge Raad? Als dat zo is, wordt dan niet het doel dat de Hoge Raad met zijn strikte aanwijzing heeft beoogd te bereiken, namelijk een ordelijk procesverloop, waaronder ik nadrukkelijk ook het belang van een behoorlijke verdediging in strafzaken begrijp, gemist? Ik voeg daar nog aan toe dat ik mij eerlijk gezegd niet goed kan voorstellen dat als de gebrekkige ‘stelmail’ bij de zittingsgriffier (en de zittingscombinatie) wel bekend was, dit onderwerp ter zitting niet expliciet aan de orde zou zijn gesteld, bijvoorbeeld om – al dan niet na inwinning van het standpunt van de advocaat-generaal – telefonisch contact te leggen met het kantoor van de raadsvrouw. En mocht het hof op basis van hetgeen op zitting is besproken van oordeel zijn geweest dat de ‘stelmail’ niet voldeed aan de daaraan gestelde eisen, dan had het hof daar ongetwijfeld blijk van gegeven in het proces-verbaal van de zitting en/of in zijn arrest.

Ik rond af en concludeer dat de meest waarschijnlijke optie is dat de ‘stelmail’ simpelweg aan de aandacht van de zittingsgriffier is ontsnapt. Dat is een bedrijfsongeval dat niet ten nadele van de verdachte mag uitpakken. Ik merk op dat er ook geen enkele garantie is dat deze misslag niet zou zijn gemaakt als de stelbrief wel als separate bijlage bij de ‘stelmail’ zou zijn gevoegd. Wat mij betreft moet het ervoor worden gehouden dat bij ‘het gerecht’ bekend was dat een raadsvrouw zich had gesteld en dat deze in strijd met hetgeen is bepaald in art. 48 Sv niet over het verloop van de procedure is geïnformeerd. Naar mijn oordeel staat deze gang van zaken aan een geldige behandeling van de zaak ter terechtzitting buiten tegenwoordigheid van de verdachte en diens raadsvrouw in de weg.3.Dat betekent dat het middel slaagt.

Het middel slaagt.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem/Leeuwarden teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv-AG