HR, 15-09-2023, nr. 22/03295

Tussen Lagis c.s. – die projectontwikkelaars zijn – en de gemeente zijn in 2012 overeenkomsten tot stand gekomen met betrekking tot de ontwikkeling van het Dommelkwartier in Valkenswaard, onder meer door woningbouw. Bij de overeenkomsten heeft de gemeente op zich genomen om zich in te spannen dat het in de overeenkomsten genoemde, door Lagis c.s. opgestelde bestemmingsplan zou worden vastgesteld. Die vaststelling zou Lagis c.s. in staat stellen om het plan uit te voeren.

De gemeenteraad heeft met het plan ingestemd, maar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft het plan gedeeltelijk vernietigd, waarna het niet meer uitvoerbaar was. Het hof heeft geoordeeld dat daarmee de kous af was wat betreft de overeengekomen inspanningsverplichting van de gemeente, omdat die verplichting uitsluitend op genoemd plan betrekking had. Er resteerde slechts een contractuele verplichting tot overleg om tot een adequate oplossing te komen, aan welke verplichting de gemeente zich naar het oordeel van het hof ruimschoots heeft gehouden.

Uiteindelijk hebben partijen een mediationovereenkomst gesloten om tot een vaststellingsovereenkomst te komen over de afwikkeling van het project. De mediation heeft tot een ‘regeling op hoofdlijnen’ geleid, maar naar de vaststelling van het hof niet tot een bindende overeenkomst. De gemeente heeft het overleg met Lagis c.s. uiteindelijk beëindigd, zonder enige vergoeding te betalen aan Lagis c.s. en zonder dat er enige planologische maatregel tot stand was gekomen.

Lagis c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat de gemeente op diverse punten wanprestatie heeft gepleegd. Zij verlangen daarvoor schadevergoeding in deze procedure. Deze vorderingen hebben rechtbank en hof afgewezen op grond van (in de eerste plaats) de inhoud van de overeenkomsten. Van wanprestatie van de gemeente is naar hun oordeel geen sprake. In hoger beroep hebben Lagis c.s. voorts vorderingen ingesteld op grond van onrechtmatige daad (vanwege de vernietiging van het bestemmingsplan door de Afdeling) en afgebroken onderhandelingen. Ook deze vorderingen heeft het hof niet toewijsbaar geoordeeld: de eerste vordering niet omdat de gebreken van het plan volgens de overeenkomsten in dit geval voor risico kwamen van Lagis c.s. en de tweede vordering niet omdat op grond van de mediationovereenkomst het partijen geheel vrij stond de onderhandelingen over een vaststellingsovereenkomst af te breken.

Lagis c.s. komen tegen het arrest van het hof op met een reeks van motiveringsklachten die vrijwel alle overwegingen van het hof bestrijden en waarmee zij hun stellingen uit feitelijke instanties ook in cassatie ter beoordeling voorleggen. Veelal miskennen de klachten het feitelijke karakter van de oordelen van het hof en de beperktheid van het onderzoek dat in cassatie plaats kan vinden naar de begrijpelijkheid van dergelijke oordelen. Geen van de klachten gaat op. Het beroep leent zich voor toepassing van art. 81 RO.

In cassatie kan van de volgende door de rechtbank vastgestelde feiten worden uitgegaan:1.

(i) Lagis c.s. hebben de gemeente om medewerking verzocht om te komen tot een plan voor de ontwikkeling van het Dommelkwartier in Valkenswaard. Op 3 juli 2008 hebben partijen hiertoe een intentieovereenkomst met elkaar gesloten, onder een voorwaarde die niet is vervuld.

(ii) Op 8 augustus 2012 hebben de gemeente en Latoures met betrekking tot het project Dommelkwartier (deelgebied Hoppenbrouwers) een zogeheten anterieure exploitatieovereenkomst met elkaar gesloten.2.Op dezelfde datum hebben de gemeente en Lagis met betrekking tot het project Dommelkwartier (deelgebied Weegbree) een anterieure exploitatieovereenkomst met elkaar gesloten. Beide exploitatieovereenkomsten (hierna verder ook: de overeenkomsten) houden onder meer het volgende in:3.

“overwegende:

1. dat [partijen] (...) een intentieovereenkomst hebben gesloten (...) om te komen tot (her) ontwikkeling van het (...) Dommelkwartier, welke herontwikkeling voorziet in de functies natuur, wonen, kantoor met bijbehorende openbare voorzieningen;

(...)

3. dat de vigerende bestemmingsplannen (...) voor het gebied (...) geen bestemming wonen en/of kantoor en natuurdoeleinden toestaan;

(...)

5. dat de gemeente [Lagis c.s.] in de gelegenheid heeft gesteld een voorontwerp bestemmingsplan op te laten stellen voor deze (her)ontwikkeling (...) ten behoeve van een procedure voor herziening van het bestemmingsplan (...);

(...)

7. dat de gemeente heeft geconstateerd dat het voorgestelde bouwprogramma past binnen de Verordening Ruimte van de Provincie Noord-Brabant 2011, waarin het gebied is opgenomen als Integratie stad-land;

8. dat [partijen] hebben geconstateerd dat de (her)ontwikkeling uit stedenbouwkundig en planologisch oogpunt onder de in deze overeenkomsten betrokken voorwaarden in principe doorgang kan vinden;

9. dat het (...) voorontwerp bestemmingsplan Dommelkwartier ter inzage heeft gelegen (...) en thans het ontwerp bestemmingsplan (...) ter visie is gelegd;

10. dat de gemeente bereid is haar medewerking te verlenen aan het in exploitatie brengen van het (...) gebied, indien voldoende waarborgen worden getroffen voor een goede en stelselmatige ontwikkeling van het nader vastgestelde exploitatiegebied en voor de daaraan verbonden financiële gevolgen voor de gemeente;

11. dat de gemeente in het kader van de (her)ontwikkeling (...) zich zal inspannen om de publiekrechtelijke randvoorwaarden te scheppen voor [Lagis c.s.] om de (her) ontwikkeling te kunnen realiseren (...);

12. dat [Lagis c.s.] het bouwprogramma van het (...) gebied met inachtneming van de door de gemeente gestelde randvoorwaarden (...), voor eigen rekening en risico wenst te realiseren;

(…)

16. dat [partijen] nu de nadere voorwaarden en afspraken evenals hun onderlinge verhouding met betrekking tot de ontwikkeling (...) in deze (...) overeenkomst (...) wensen vast te leggen;

(...)

18. dat (...) het college van burgemeester en wethouders (...) bevoegd is tot het besluiten tot en verrichten van privaatrechtelijke rechtshandelingen.

verklaren te zijn overeengekomen:

[Partijen] werken samen om te komen tot (her)ontwikkeling (...) onder de in de overeenkomst omschreven voorwaarden.

Deze overeenkomst wordt aangegaan onder de volgende voorwaarden en bedingen:

Artikel 1. Definities en begrippen

1. Bestemmingsplan: Het (ontwerp)bestemmingsplan Dommelkwartier met bijbehorende exploitatieplannen dat in procedure is gebracht (...).

(...)

Artikel 2. Doel van de overeenkomst

1. Het doel van deze overeenkomst is te komen tot de realisatie van het project Dommelkwartier deelgebied Weegbree en het maken van afspraken over de realisatie van het project. Dit houdt onder meer in:

A. De gemeente draagt zorg voor de procedure tot herziening van het bestemmingsplan, inclusief daarvan deel uitmakende exploitatieplannen en het beeldkwaliteitsplan, voor het project, voor de procedures voor het verkrijgen van de benodigde (omgevings)vergunningen op basis van ontvankelijke aanvragen daartoe door initiatiefnemer en voor kostenverhaal op derden;

B. Initiatiefnemer draagt voor eigen rekening en risico zorg voor het gefaseerd ontwikkelen en realiseren van de bouwplannen voor de functies wonen, inclusief parkeren op eigen terrein, binnen het deelgebied Weegbree van het project Dommelkwartier

(…)

Artikel 3. Verplichtingen gemeente

1. De gemeente verplicht zich om het realiseren van het project binnen de wettelijke kaders en de kaders van deze overeenkomst te (blijven) bevorderen en zal daartoe het (ontwerp van het) bestemmingsplan Dommelkwartier met daarbij horende (ontwerp)exploitatieplannen Hoppenbrouwers en Weegbree (...) ter verzekering van het kostenverhaal door de gemeente (...) verder in procedure brengen. De gemeente zal zich ten opzichte van [Lagis c.s.] inspannen om, voor zover dat formeel in haar macht ligt, de bestemmingsplanprocedure en procedure tot vaststelling van het exploitatieplan (...) voortvarend te doorlopen.

2. Indien ten gevolge van publiekrechtelijke besluitvorming het planologische kader zoals vastgelegd in het in lid 1 bedoelde (ontwerp)bestemmingsplan dan wel delen daarvan noodzakelijkerwijs wijzigen, dan zullen partijen omtrent de gevolgen daarvan overleg voeren en een adequate oplossing zoeken. Partijen nemen in dit overleg de redelijke belangen van de wederpartij in acht en streven ernaar om zoveel als mogelijk aansluiting te zoeken bij de in deze overeenkomst neergelegde uitgangspunten. (...)

(...)

4. De gemeente behoudt bij de nakoming van wat in dit artikel is bepaald volledig haar publiekrechtelijke verantwoordelijkheid ten aanzien van het publiekrechtelijke besluitvormingsproces over de planologische maatregelen. Dit houdt in dat er van de zijde van de gemeente geen sprake is van toerekenbare tekortkoming, indien het handelen naar deze verantwoordelijkheid eist dat de gemeente publiekrechtelijke rechtshandelingen verricht, die niet in het voordeel zijn van de aard of de strekking van deze overeenkomst of van de voortgang van het project. Daar waar in deze overeenkomst sprake is van verbintenissen die (tevens) de uitoefening van publiekrechtelijke taken of bevoegdheden inhouden, zullen deze verbintenissen uitdrukkelijk dienen te worden beschouwd als inspanningsverbintenissen.

(…)

Artikel 4. Verplichtingen [Lagis c.s.] (…)

(…)

3. Onverminderd de publiekrechtelijke toetsing door en verantwoordelijkheden van de gemeente, zal initiatiefnemer de plannen en ontwerpen het project (doen) voorleggen aan de gemeente en dient de gemeente deze vooraf goed te keuren, een en ander zoals nader uitgewerkt in artikel 8 van deze overeenkomst.

(…)

Artikel 8. Goedkeuring documenten

(...)

3. [Lagis c.s.] [zullen] ontwerpen telkens vooraf ter goedkeuring voorleggen aan de gemeente, die de stukken zal toetsen aan de programma’s van eisen, het bestemmingsplan, de eerder in overleg tussen partijen vastgestelde stukken en overig relevante regelgeving. 4. Toetsing van de stukken door de gemeente en mededeling aan [Lagis c.s.] omtrent de uitkomst daarvan vindt plaats binnen 4 weken nadat deze bij de gemeente zijn binnengekomen. (...)

5. De gemeente zal behoudens gegronde redenen de stukken goedkeuren. Indien de gemeente de stukken niet goedkeurt, worden deze aangepast.

(…)

Artikel 11. Kosten(verhaal)

(...)

12. [Lagis c.s.] [zullen] in overleg met de gemeente de historische kosten van [Lagis c.s.] welke aantoonbaar en direct gerelateerd zijn aan de ontwikkeling van het project (...) opstellen. [Lagis c.s.] [zullen] daartoe een accountantsverklaring overleggen. De gemeente zal na goedkeuring door haar eigen accountant deze (...) kosten vergoeden aan [Lagis c.s.] middels verrekening met de exploitatiebijdrage (...).

(...)

Artikel 15. Planning en fasering

1. Tussen [partijen] is een planning voor het (...) project overeengekomen conform het (ontwerp) Exploitatieplan (...). (...) De planning zal door partijen nader worden uitgewerkt in een meer gedetailleerde uitvoeringsplanning per fase per deelgebied.

(...)

3. Indien omstandigheden daartoe aanleiding geven, zal de planning in overleg worden aangepast. Na (...) goedkeuring door [partijen] van een dergelijke aanpassing, zal de aangepaste versie voor de oorspronkelijke in de plaats treden. Partijen hebben de inspanningsverplichting om de werkzaamheden overeenkomstig de planning te verrichten, onder voorbehoud van eventuele publiekrechtelijke belemmeringen.

4. De planning legt op [partijen] een inspanningsverplichting om alle benodigde werkzaamheden binnen het daarin opgenomen tijdschema te (doen) verrichten, doch in ieder geval voor de daarin vastgelegde uiterste datum van realisering. Dit om de voortgang te waarborgen en eventuele vertraging tot een minimum te beperken.

(...)

Artikel 20. Vrijwaring

1. Noch de gemeente noch [Lagis c.s.] [zullen], behoudens hetgeen in deze overeenkomst is overeengekomen, jegens de ander aanspraak kunnen maken op vergoeding van kosten dan wel schadevergoeding. [Partijen] dragen ieder hun eigen kosten en vrijwaren elkaar te dierzake van overige aanspraken hoe dan ook genaamd.

(...)

Artikel 21. Tussentijdse ontbinding

(...)

2. Partijen kunnen deze overeenkomst (...) ontbinden indien het bestemmingsplan voor de in deze overeenkomst beoogde ontwikkeling van woningbouw en natuurontwikkeling, ondanks een uiterste inspanning van partijen, niet uiterlijk op 1 januari 2016 onherroepelijk is geworden.

Artikel 22. Onvoorziene omstandigheden

1. In een geval van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW, waarin van de gemeente en [Lagis c.s.] (…) in redelijkheid niet meer gevergd kan worden dat deze de overeenkomst ongewijzigd geheel of gedeeltelijk wordt nagekomen of dat de overeenkomst niet meer kan worden nagekomen, treden partijen in overleg over aanpassing van de overeenkomst.

2. Indien de gemeente en initiatiefnemer niet tot overeenstemming komen, heeft de meest gerede partij het recht een beroep te doen op de geschillenregeling overeenkomstig het bepaalde in artikel 26.

(…)

Artikel 23. Kostenverdeling bij ontbinding

1. In geval van (...) ontbinding (...) van deze overeenkomst (...), draagt iedere partij de eigen kosten van de ter uitvoering van deze overeenkomst verrichte werkzaamheden, met uitzondering van de (...) legeskosten en alle kosten van de gemeente in haar hoedanigheid van publiekrechtelijke organisatie (...).

2. Ingeval van ontbinding op grond van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een der partijen, komen de kosten als bedoeld in lid 1 voor rekening van de partij die in verzuim is.”

(iii) Bij besluit van 31 januari 2013 heeft de gemeenteraad het bestemmingsplan Dommelkwartier versie 2012 vastgesteld.

(iv) Op 16 oktober 2013 heeft de Afdeling de tegen dit besluit ingestelde beroepen gegrond verklaard en dit besluit vernietigd voor zover het betreft de vaststelling van het bestemmingsplan wat betreft Hoppenbrouwers en Weegbree met de bijbehorende exploitatieplannen. De uitspraak van de Afdeling houdt onder meer het volgende in:4.

“2. Het plan voorziet in de integrale ontwikkeling van het gebied tussen Dommelen en Valkenswaard ter hoogte van de wijk Het Gegraaf. Daartoe voorziet het plan in de mogelijkheid tot een duurzame inrichting van het beekdal van de Dommel ten behoeve van natuur, landschap, recreatie en cultuurhistorie. Daarnaast maakt het plan de realisatie van 206 woningen met bijbehorende voorzieningen, wegen en openbare ruimte mogelijk. In de deellocatie Weegbree zijn 126 woningen voorzien en in de deellocatie Hoppenbrouwers 80 woningen. Ten slotte maakt het plan een kantoorgebouw mogelijk op de hoek van de Lijsterbeslaan en de Nieuwe Waalreseweg. De exploitatieplannen voorzien in het kostenverhaal en de fasering voor de deellocaties Weegbree en Hoppenbrouwers.

(...)

Bestemmingsplan

Strijd met Verordening Ruimte 2012

8. Vereniging Bewust Ongerust en anderen betogen dat het plan in strijd is met artikel 6.3 van de Verordening. Het plangebied ligt binnen de groenblauwe mantel als bedoeld in artikel 6.1, eerste lid, van de Verordening en tevens voor een deel binnen het beheergebied ecologische hoofdstructuur, als bedoeld in artikel 6.1, tweede lid, van de Verordening. De voorziene woningen en het kantoorgebouw zijn volgens Vereniging Bewust Ongerust en anderen op grond artikel 6.3 van de Verordening binnen dit gebied niet toegestaan omdat de woningen en kantoorgebouwen niet strekken tot behoud, herstel of duurzame ontwikkeling van de ecologische en landschappelijke waarden en kenmerken van het gebied. Het gebied ligt weliswaar eveneens binnen het gebied integratie stad-land, als bedoeld in artikel 3.4 van de Verordening, maar artikel 3.4 van de Verordening dient buiten toepassing te blijven voor zover het strijdig is met artikel 6.3 van de Verordening, omdat ingevolge artikel 1.2, vijfde lid, van de Verordening bij tegenstrijdigheid tussen bepalingen uit de Verordening de meest beperkende bepaling geldt en dat in dit geval artikel 6.3 van de Verordening is, aldus Vereniging Bewust Ongerust en anderen.

(...)

De raad stelt dat artikel 6.3 van de Verordening ruimte biedt om verstedelijking in het gebied af te wegen als rekening wordt gehouden met de aanwezige en te ontwikkelen landschappelijke en ecologische waarden. De raad stelt dat voor het plan een zorgvuldige en integrale afweging is gemaakt die heeft geleid tot een eindbeeld waarin ruimte is voor verstedelijking met voldoende aandacht voor natuur- en landschapsontwikkeling. De huidige gebiedskwaliteiten van de gebieden Weegbree en Hoppenbrouwers, die relatief laag zijn gewaardeerd, zijn als uitgangspunt gehanteerd, aldus de raad. Ten slotte stelt de raad dat het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant heeft te kennen gegeven geen bezwaar tegen het plan te hebben.

(...)

De in het plan voorziene verstedelijking door de woonwijken Weegbree en Hoppenbrouwers strekt niet tot behoud, herstel of duurzame ontwikkeling van het watersysteem en de ecologische en landschappelijke waarden en kenmerken van de onderscheiden gebieden en het plan stelt, voor zover het deze deelgebieden betreft, geen regels ter bescherming van de ecologische, landschappelijke en hydrologische waarden en kenmerken van deze gebieden. Het enkele feit dat het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant heeft te kennen gegeven met het plan in te stemmen, maakt dit niet anders.

In hetgeen Vereniging Bewust Ongerust en anderen hebben aangevoerd ziet de Afdeling dan ook aanleiding voor het oordeel dat het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan, voor zover het ziet op de deelgebieden Weegbree en Hoppenbrouwers (…) is genomen in strijd met artikel 6.3 van de Verordening. Het beroep van Vereniging Bewust Ongerust is in zoverre gegrond.

9. Vereniging Bewust Ongerust en anderen betogen dat het plan in strijd is met artikel 7.4 van de Verordening omdat het onvoldoende voorziet in het respecteren en beschermen van de cultuurhistorische waarden in de deellocaties Weegbree en Hoppenbrouwers. Daartoe had het plan regels moeten stellen om het verharden van cultuurhistorische zandpaden, egalisatie van bolle akkers en wijziging van de perceelsindeling door het dempen van sloten en het verwijderen van houtwallen te voorkomen, aldus de Vereniging Bewust Ongerust en anderen.

De raad stelt dat in het plan is vermeld op welke wijze de cultuurhistorische waarden in het gebied worden behouden. Het plan is gebaseerd op een versterking van de cultuurhistorische en landschappelijke waarden, waarbij bomen, houtwallen, bosjes, open weides en het oude zandpad essentiële onderdelen vormen. De bestemmingen ‘Natuur’ en ‘Agrarisch met waarden’ zijn hiertoe in de verbeelding en de regels opgenomen. Het zandpad in Weegbree is aangeduid als cultuurhistorisch waardevol pad. Daarnaast is onderzoek gedaan naar de archeologische waarden in het gebied en op grond daarvan is voor het hele deelgebied Weegbree een dubbelbestemming ‘Waarde-Archeologie’ opgenomen. Daarmee is volgens de raad voldaan aan artikel 7.4 van de Verordening.

Ingevolge artikel 7.4 van de Verordening strekt een plan dat is gelegen in een gebied met cultuurhistorische vlakken mede tot behoud, herstel of de duurzame ontwikkeling van de cultuurhistorische waarden en kenmerken van de onderscheiden gebieden en stelt dat plan regels ter bescherming van de cultuurhistorische waarden en kenmerken van de onderscheiden gebieden.

In de Verordening is het hele plangebied aangewezen als cultuurhistorisch vlak.

(…)

In de toelichting op artikel 7.4 van de Verordening staat dat plannen, projecten of handelingen niet zijn toegestaan indien zij de wezenlijke kenmerken en waarden van het gebied aantasten. Dit betekent dat het bestemmingsplan moet voorzien in een beschermende regeling zoals een vergunningstelsel en waar nodig verbodsbepalingen. In paragraaf 3.2 van de plantoelichting zijn de cultuurhistorische waarden van het gebied, uit de Cultuurhistorische Waardenkaart Noord-Brabant omschreven. (…)

Uit de bestemmingen blijkt niet op welke wijze de in de plantoelichting aangehaalde cultuurhistorische waarden uit de Cultuurhistorische Waardenkaart beschermd worden. De bescherming in het plan beperkt zich tot de waardevolle boom en het pad. Weliswaar is bij de inrichting rekening gehouden met landschappelijke elementen in het gebied, maar het plan strekt wat betreft de gebieden Hoppenbrouwers en Weegbree niet mede tot behoud, herstel of de duurzame ontwikkeling van de cultuurhistorische waarden en kenmerken van deze gebieden en stelt, met uitzondering van het pad en de waardevolle boom, evenmin regels ter bescherming van de cultuurhistorische waarden en kenmerken van deze gebieden. In hetgeen Vereniging Bewust Ongerust en anderen hebben aangevoerd ziet de Afdeling dan ook aanleiding voor het oordeel dat het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan, voor zover het ziet op de deelgebieden Weegbree en Hoppenbrouwers (…) is genomen in strijd met artikel 7.4 van de Verordening. Het beroep is in zoverre gegrond.”

(v) Bij brief van 12 november 2013 hebben B&W de gemeenteraad geïnformeerd over de uitspraak van de Afdeling van 16 oktober 2013 en de gevolgen daarvan voor het project. Tevens hebben B&W de procedure voor het vaststellen van een nieuw bestemmingsplan met bijbehorende exploitatieplannen in beeld gebracht. De brief houdt onder meer het volgende in:

“De uitspraak (…) is niet direct verwijtbaar aan de gemeente. De gemeente heeft in de voorbereidingen (…) en in de procedure veel contact gehad met de provincie. De provincie heeft ingestemd met de afweging die is gemaakt (…). Zonder het aanpassen van het provinciaal beleid kan de gemeente niet verder met het plan (…). Daarom is naar aanleiding van de uitspraak direct contact gezocht met de provincie. Zowel op ambtelijk als op bestuurlijk niveau is er contact geweest (…). De provincie geeft aan dat de uitspraak (…) ook voor hen een verrassing is. (…) de provincie [geeft] aan dat deze (…) uitspraak geen recht doet aan de intentie van de Verordening Ruimte 2012. Het provinciaal beleid voor het gebied (…) is het bieden van verstedelijkingsmogelijkheden in het kader van de ‘integratie stad-land’. Mits dit zorgvuldig wordt afgewogen met de andere gebiedskwaliteiten, in dit geval de ‘Groen-Blauwe mantel’ en de ‘cultuurhistorische waarden’.

Recent heeft de provincie een ontwerp-Verordening Ruimte 2014 (...) openbaar gemaakt. (...) In de gemeentelijke zienswijze (...) is aangegeven dat (...) de [Verordening Ruimte] 2014 door een strikte interpretatie zou kunnen leiden tot het op slot zetten van de mogelijkheden tot verstedelijking buiten het bestaande stedelijk gebied. Verwacht wordt dat onze zienswijze (mede) aanleiding is tot het voorstellen van het gewijzigde vaststelling van de Verordening Ruimte 2014.

(...)

Concreet heeft de uitspraak (...) tot gevolg dat het bestemmingsplan op de volgende punten gewijzigd dient te worden:

 de toets aan de Verordening Ruimte 2014: het plan kan niet meer getoetst worden aan de [Verordening Ruimte] 2012, omdat de uitspraak (...) uitwijst dat het plan hieraan niet voldoet. Wanneer de [Verordening Ruimte] 2014 (...) gewijzigd wordt vastgesteld, zal het plan (...) hieraan moeten worden getoetst. Op basis van de nu gedane uitspraken van de provincie zal het (...) plan wel kunnen worden uitgevoerd op basis van de [Verordening Ruimte] 2014;

 doorvertaling van de cultuurhistorische waarden in het plangebied: de uitspraak (...) geeft aan dat de cultuurhistorische waarden niet goed zijn doorvertaald (...). Zowel in de toelichting, regels als op de verbeelding dienen de waarden nadrukkelijk te worden vastgelegd;

 (…)

 het woningbouwprogramma zoals dat nu in het (...) plan is vertaald moet getoetst worden aan de actuele woningbouwcijfers en de actuele regionale en provinciale afspraken. In de toelichting dient te worden onderbouwd dat het plan voldoet aan de ‘ladder duurzame verstedelijking’, zoals opgenomen in de Verordening Ruimte;

 (...) zoals nu bekend zal de Rabobank de locatie in Dommelkwartier niet gaan betrekken. De onderbouwing van de behoefte voor een kantoorlocatie in het plangebied komt daarmee in het geding.”

(vi) Bij brief van 28 februari 2014 heeft de gemeente Lagis c.s. onder meer het volgende meegedeeld:

“Als gevolg van de uitspraak van de Afdeling (…) staat er nu een aantal punten open. Voorts stonden er voor de uitspraak een aantal punten open. Het lijkt ons goed om in deze brief aan te geven welke punten er in een eerstvolgend overleg met u besproken dienen te worden.

Planologie

De gemeente heeft opdracht gegeven tot het repareren/herzien van het bestemmingsplan opdat er een nieuw ontwerpbestemmingsplan ter visie gelegd kan worden. Partijen dienen op grond van de overeenkomst[en] nader in overleg te treden.

Het overleg zal zich met name toe dienen te spitsen op (...) hoe omgegaan dient te worden met de hoek (...) in (...) Hoppenbrouwers dat (...) voorzien was voor de Rabobank. Wij zijn (...) bezig met nader onderzoek (...) omtrent de nadere invulling van deze locatie.

Voor (...) Weegbree wordt thans een cultuurhistorisch onderzoek uitgevoerd. Afhankelijk van de uitkomst van dit onderzoek zal gekeken worden hoe dit planologisch verder ingevuld kan worden.”

(vii) Op 15 juli 2014 hebben B&W besloten om Lagis c.s. te verzoeken om tot een conceptontwerpbestemmingsplan te komen dat voldoet aan de vereiste goede ruimtelijke ordening, waarbij rekening dient te worden gehouden met de ter plaatse aanwezige cultuurhistorische waarden en waarbij tevens het actuele woningmarktonderzoek en de in dat kader door de gemeenteraad vastgestelde richtlijnen bij de afweging dienen te worden betrokken.

(viii) Bij brief van 28 oktober 2014 heeft de provincie de colleges van B&W van de gemeenten in de provincie geïnformeerd over de actualisering van de bevolkings- en woningbehoefteprognose 2014. Deze brief houdt onder het volgende meer in:

“Voor een actueel beeld van toekomstige bevolkingsontwikkelingen, veranderingen in de leeftijds- en huishoudenssamenstelling en de hiermee samenhangende woningbehoefte, actualiseren wij – zoals is vastgelegd in de Verordening ruimte – regelmatig onze bevolkings- en woningbehoefteprognose.

(…)

Met de prognose-actualisering uit 2014 wordt onze bevolkings- en woningbehoefteprognose uit 2011 vervangen.

(…)

Provinciaal kader voor woningbouwontwikkelingen

De bevolkings- en woningbehoefte prognose hebben wij opgesteld binnen de kaders van ons provinciale verstedelijkingsbeleid, dat gericht is op het concentreren van de verstedelijking. Het is een van de provinciale ruimtelijke belangen in de Structuurvisie ruimtelijke ordening. Op provinciale schaal betekent dit, dat een belangrijk deel van de woningbouw gerealiseerd wordt in de stedelijke concentratiegebieden en dat de woningvoorraad – inherent aan het uitgangspunt van concentratie van verstedelijking – verhoudingsgewijs sterker groeit in deze stedelijke gebieden dan in de landelijke gebieden.”

(ix) Bij brief van 19 november 2014 hebben B&W bij de provincie de noodklok geluid ten aanzien van de bevolkings- en woningbehoefteprognose 2014. Deze brief houdt onder meer in:

“In het Regionaal Ruimtelijk Overleg [(hierna: RRO)] van 26 november aanstaande staan de regionale woningbouwafspraken voor de SRE-regio op de agenda. (…)

(…) Valkenswaard gaat terug van 1.175 woningen in de periode 2013-2022 naar 800 huishoudens in de periode 2014- 2023 (…).

(…) Hierover luiden wij de noodklok en doen wij een beroep op de rol van de Provincie.

(…)

Wij dringen er bij u op aan om de woningbouwafspraken, zoals die nu worden voorgesteld, niet vast te stellen conform het voorgestelde aantal van 800 woningen voor Valkenswaard dan wel in het komende RRO [...] in het geheel niet tot besluitvorming voor te leggen, totdat nader overleg heeft plaatsgevonden. Wij vragen u dringend om met ons in overleg te treden over de consequenties en deze consequenties mee te nemen in de besluitvorming. (…)”

(x) Bij brief van 16 december 2014 heeft de provincie de gemeente naar aanleiding hiervan meegedeeld:

“Het RRO heeft op 26 november 2014 plaatsgevonden, waarbij is ingegaan op uw brief. U heeft in dit overleg aangegeven niet in te kunnen stemmen met de nieuwe, naar beneden bij gestelde woningbouwopgave en met een nieuw voorstel wil komen. (…)

Het maken van afspraken is in Brabant geborgd in de Verordening Ruimte. Hierin is vastgelegd dat ieder jaar de regionale afspraken over de gemeentelijke woningbouwprogrammering – steeds voor de eerstvolgende tienjaarsperiode – worden herijkt en geactualiseerd. (…).

De meest actuele provinciale bevolkings- en woningbehoefteprognose vormt het uitgangspunt voor de gemeentelijke woningbouwplanning en -programmering. (…)

Regionaal Ruimtelijk Overleg d.d. 26 november

In het RRO is geconstateerd dat:

(…)

4. (…) Er is altijd ruimte voor gesprek, maar uiteindelijk worden er in het RRO regionale afspraken gemaakt. Voorstel is om op korte termijn een bestuurlijk overleg te voeren tussen provincie en gemeente (…) met respect voor de regionale afspraken. Op voorhand wordt voor Valkenswaard geen uitzondering gemaakt. Er worden tijdens dit gesprek ook geen toezeggingen gedaan. Het resultaat (…) wordt teruggelegd in het RRO;

5. Als Valkenswaard niet kan instemmen met de regionale afspraken, de provincie zich het recht voorbehoudt om de plannen op reactieve aanwijzing te geven.

Met uitzondering van de gemeente (…) hebben alle gemeenten in Zuidoost-Brabant ingestemd met de (…) woningbouwafspraken voor (…) 2014 t/m 2023.”

(xi) Op 12 maart 2015 heeft Companen op verzoek van de gemeente het rapport “Bevolkings- en huishoudensprognose 2014 Second opinion” uitgebracht.5.Dit rapport houdt onder meer in:

“Aanleiding en vraagstelling

De meest recente bevolkings- en huishoudensprognose (2014) van de provincie (…) laat zien dat Valkenswaard minder hard groeit [dan] werd geprognosticeerd in 2011. Dit heeft gevolgen voor de woningbouwprogrammering en reeds gemaakte afspraken met ontwikkelaars. De gemeente heeft behoefte aan meer inzicht in de achtergronden van de prognose en een toets van de uitkomsten aan ontwikkelingen in het verleden.

(…)

Overwegingen

 Op basis van de ontwikkelingen uit het verleden zijn er geen aanknopingspunten waaruit blijkt dat de uitgangspunten en berekening van de provinciale prognose niet realistisch zijn of bijgesteld moeten worden.”

(xii) Bij brief van 27 maart 2015 heeft de gemeente Lagis c.s. geïnformeerd over onder meer de (gevolgen van de) bevolkings- en woningbehoefteprognose 2014, de noodzaak tot een integrale afweging van woningbouwprojecten en de impact van de zogenoemde ‘Ladder voor duurzame verstedelijking’ (hierna: de ladder). Deze brief houdt onder meer het volgende in:

“Eind oktober 2014 heeft de Provincie de provinciale prognose 2014 vastgesteld. Dit betreft een prognose van de bevolkings- en huishoudensontwikkeling voor de gemeenten in Noord-Brabant. Deze prognose is leidend voor de woningbouwafspraken die gemeenten kunnen maken in regionaal verband. Voor Valkenswaard heeft de prognose voorlopig geleid tot een aantal van 800 woningen in de periode 2014 tot en met 2023. Dit aantal ligt fors lager dan het aantal dat daarvoor voor Valkenswaard gold (1.175 woningen).

Hierbij delen wij u mee dat wij met de Provincie overleg voeren over de prognose en het daaraan gekoppelde aantal van 800 woningen. Inzet onzerzijds is een verhoging van het aantal woningen dat er in Valkenswaard nog gebouwd kan worden tot en met 2023. (…)

In ruimtelijke procedures (bestemmingsplanprocedure, aanvraag uitgebreide omgevingsvergunning) is de toets aan de woningbehoefte onderdeel van de goede ruimtelijke ordening, die in ruimtelijke procedures centraal moet staan. Onderdeel van de behoeftetoets is onder omstandigheden ook de toets aan de ladder (…). Deze ladder is sinds 2012 verankerd in artikel 3.1.6 lid 2 van het besluit ruimtelijke ordening en ook de artikelen 4.3 en 37.4 van de Verordening Ruimte. Op grond van de Verordening Ruimte dienen wij in ruimtelijke besluiten onder meer te motiveren dat een plan voldoet aan afstemming op de regionale behoefte (de regionale woningbouwafspraken op basis van de prognose van de provincie) en dat, in het geval van een uitbreidingslocatie, onvoldoende inbreidingsmogelijkheden voorhanden zijn. Voor onze gemeente zal daarbij als uitgangspunt gelden het maximaal aantal toe te voegen woningen van 800. Omdat dit aantal lager ligt dan voorheen, wordt de impact van de ladder (…) groter.

Omdat gemeentebreed (…) meer plannen (in voorbereiding) zijn dan er gerealiseerd kunnen worden op grond van het aantal van 800 woningen, zien wij ons genoodzaakt om als gemeente een pas op de plaats te maken en alle plannen te betrekken bij een integrale afweging van de woningbouwprojecten. (…) Dit hoort bij onze publiekrechtelijke bevoegdheid én verantwoordelijkheid In een situatie zoals die nu is ontstaan.

U heeft een plan in ontwikkeling voor de locatie Weegbree te Valkenswaard. Dit plan zullen wij betrekken bij de integrale afweging als bedoeld in de vorige alinea. (…) Tijdens dit traject kunnen en willen wij geen besluit nemen ten aanzien van uw plan. Wel zullen wij van gemeentezijde alle afgesproken of nog af te spreken voorbereidingen voortzetten, zodat vertraging in de voorbereiding van het plan wordt voorkomen. (…) Wij verwachten dat besluitvorming (door de gemeenteraad) naar aanleiding van de integrale afweging pas eind september kan plaatsvinden.

Voor de volledigheid wijzen wij erop dat wil het aan u overlaten om met deze informatie uw voorbereidingswerkzaamheden voort te zetten (voor eigen rekening en risico) dan wel op te schorten tot er meer duidelijkheid is.”

(xiii) Bij brief van 22 april 2015 hebben B&W aan Lagis c.s. in aanvulling op de hiervoor genoemde brief nog meegedeeld dat aan Stec opdracht is gegeven om de gemeente in het kader van de bevolkings- en woningbehoefteprognose 2014 en de daarmee samenhangende ladderproblematiek te adviseren.6.

(xiv) Bij brief van 15 mei 2015 hebben Lagis c.s. aan B&W “het definitieve ontwerp bestemmingsplan Dommelkwartier, herziening 2015” aangeboden. Lagis c.s. hebben verzocht dat plan per ommegaande klaar te maken voor de voorgestelde procedure, zodat het begin juni 2015 ter inzage kan worden gelegd.

(xv) Bij brief van 4 juni 2015 heeft de gemeente hierop als volgt gereageerd:

“Bij brief van 15 mei 2015 heeft u het definitieve ontwerpbestemmingsplan ‘Dommelkwartier, herziening 2015’ aan [B&W] (…) aangeboden.

Aan het slot van uw brief geeft u aan dat u erop vertrouwt dat het ontwerpbestemmingsplan ‘compleet’ is. Ambtelijk is getoetst of dat het geval is en geconstateerd dat dat zo is. Dat betekent evenwel niet dat het ontwerpbestemmingsplan in deze vorm kan worden doorgeleid aan [B&W] (…).

Ik licht dat toe.

Bij brief van 27 maart 2015 heeft de gemeente u geïnformeerd over (de gevolgen van) de provinciale behoefteprognose en de noodzaak tot een integrale afweging van woningbouwprojecten, alsmede de impact van de ladder (…). Bij brief van 22 april 2015 (…) heeft de gemeente u in aanvulling op deze brief laten weten dat zij de Stec (…) opdracht heeft verleend om de gemeente nader te adviseren over de ladderproblematiek in relatie tot de woningbouwprogrammering. In die brief heeft de gemeente u ook over het verdere vervolg bericht. Het komt er kort gezegd op neer dat het ontwerpbestemmingsplan pas aan [B&W] (…) kan en zal worden voorgelegd, nadat het onderzoek van de Stec (…) is afgerond en besluitvorming naar aanleiding van dat onderzoek heeft plaatsgevonden.

Bovendien hebben wij zoals aangekondigd het ontwerpbestemmingsplan (ten behoeve van vooroverleg) voorgelegd aan de provincie en het waterschap. (…) De vooroverlegreactie van de provincie hebben wij nog niet ontvangen.

Onze verwachting dat besluitvorming door de gemeenteraad in verband met de ladderproblematiek pas eind september kan plaatsvinden (…) is nog steeds van toepassing. Besluitvorming door [B&W] (…) over het in procedure brengen van het ontwerpbestemmingsplan zal aansluitend kunnen plaatsvinden.”

(xvi) Bij brief van 23 juni 2015 heeft het Cluster Ruimte van de provincie in het kader van het wettelijk vooroverleg aan de gemeente onder meer het volgende meegedeeld:

“In het kader van het wettelijk vooroverleg heeft u ons om een reactie gevraagd op het voorontwerp bestemmingsplan ‘Dommelkwartier, herziening 2015’.

(…)

De Afdeling heeft, op basis van de toen geldende Verordening ruimte, geconstateerd dat de ligging in de Groenblauwe Mantel zich verzet tegen de voorgenomen verstedelijking.

Mede naar aanleiding van deze uitspraak hebben Provinciale Staten de Verordening ruimte herzien.

(…)

Woningbouw

Het bestemmingsplan gaat uit van 223 woningen, (…). (…) De gemeente Valkenswaard zou op basis van de provinciale prognose 800 woningen In de periode 2014 t/m 2023 aan de woningvoorraad toe mogen voegen om op een adequate manier in de woningbehoefte te voorzien. (…)

Naar aanleiding van het RRO heeft er op 16 maart 2015 een bestuurlijk overleg plaatsgevonden tussen provincie en gemeente. Afgesproken is dat de gemeente aan de slag gaat met een strategisch plan van aanpak woningbouw. Hierbij is van belang dat door de gemeente inzicht wordt gegeven In de wijze waarop de gemeente om wil gaan met de harde plancapaciteiten (o.a. afschalen plannen), ook in relatie tot het in ontwikkeling brengen van zachte plancapaciteit. De resultaten van de discussie, hoe de gemeente denkt om te gaan met de woningbouwplannen, wordt geagendeerd voor het RRO in het najaar 2015. Voorliggend plan Dommelkwartier dient nadrukkelijk onderdeel uit te maken van het strategisch plan van aanpak woningbouw. Daarbij dient ook rekening gehouden te worden met de ‘Ladder (…)’.

Geconstateerd dient dan ook te worden dat een onderbouwing over de vraag of en in welke male behoefte is aan plan Dommelkwartier, mede in relatie tot de andere plannen en de regionale woningbouwafspraken, vooralsnog ontbreekt.

Cultuurhistorisch vlak

(…)

Begin 2014 zijn twee onderzoeksrapporten voorgelegd met een oplegnotitie met betrekking tot de cultuurhistorische waarden van de twee deelgebieden Weegbree en Hoppenbrouwers. Over de onderzoeksrapporten hebben Gedeputeerde Staten (…) aangegeven dat deze voldoende basis bieden om voor wat betreft het aspect cultuurhistorie de afweging te kunnen maken voor woningbouw in het deelgebied Weegbree. Voor Hoppenbrouwers hebben zij enkel het rapport van OZDOB geschikt bevonden (…).”

(xvii) Op 29 juni 2015 heeft Bureau Stedelijke Planning B.V. (hierna: BSP) in opdracht van Lagis c.s. een “Eindrapportage” met de titel “Ladder voor Duurzame Verstedelijking Dommelkwartier Valkenswaard” uitgebracht. Lagis c.s. hebben dienaangaande in hun inleidende dagvaarding gesteld: “Nadat het definitieve ontwerpbestemmingsplan half mei 2015 was afgerond, ontstaat aan de zijde van de gemeente een vertraging van maanden. Om deze tijd nuttig te gebruiken hebben Lagis en Latoures een geactualiseerde toets aan de ladder (…) laten opstellen (…). Uit deze toets blijkt dat de woningbouw een regionale kwalitatieve en kwantitatieve behoefte vervult. (…)”

(xviii) In juli 2015 heeft Stec op verzoek van de gemeente een rapport uitgebracht met als bijlage “second opinion prognose Provincie Noord Brabant 2014”. Deze bijlage houdt onder meer in:

“(…) Wij vinden de nieuwe prognose [2014] van Noord-Brabant goed bruikbaar voor Valkenswaard.

Valkenswaard is ten opzichte van de vorige prognose minder hard gegroeid dan destijds verwacht. De Provincie geeft aan dat daardoor de nieuwe prognose lager uitkomt voor uw gemeente.”

Het rapport van Stec zelf, met als titel “Ladder voor duurzame verstedelijking woningbouw”, houdt onder meer in:

“U wilt als gemeente de juiste onderbouwing hebben voor uw woningbouwprojecten vanuit de Ladder (…) bezien. U heeft meerdere locaties in uw gemeente waar u nieuwbouw van woningen wenselijk vindt, een deel daarvan is planologisch reeds mogelijk, maar nog niet ‘volbouwd’ en voor een ander deel moet u beslissen in hoeverre het verantwoord is om de bestemmingsplanprocedures te doorlopen (zachte plancapaciteit).

Om de goede keuzes te maken, vindt u het noodzakelijk dat u een goed afwegingskader heeft. In dit afwegingskader wilt u de volgende uitgangspunten meenemen en een plek geven:

(…)

 U heeft privaatrechtelijke afspraken met meerdere partijen over verschillende woningbouwplannen en wilt daar zo goed mogelijk invulling aan geven, (…).

Opdracht aan Stec (…)

U vraagt ons om advies over de wijze waarop u zorgvuldig en goed de stappen van de Ladder (…) afloopt bij uw woningbouwprojecten. U wilt antwoord op de volgende vragen en inzicht in de volgende zaken:

 Hoe groot is de actuele (regionale) behoefte of markruimte in Valkenswaard?

 Welke woningbouwplannen zijn er in Valkenswaard?

 Welke plekken in het bestaand stedelijk gebied en in de bestaande voorraad bieden mogelijkheden voor woningbouw (ontwikkeling) in de nabije toekomst?

(…)

Marktregio bestaat uit gemeente Valkenswaard

(…)

We nemen Valkenswaard als gemeente als marktregio om de volgende redenen:

 In de huishoudensprognose zijn de migratiecijfers verwerkt en daarmee is ook het stukje regionale behoefte meegenomen.

 In de regio bestaat geen overaanbod aan harde plancapaciteit. (…) Hierdoor heeft de gemeente Valkenswaard geen opgave om rekening te houden met de harde plancapaciteit van andere gemeenten in de regio.

 U heeft in de subregio, binnen het RRO, bestuurlijk afspraken gemaakt dat elke gemeente de bouwcapaciteit afstemt op de verwachte behoefte. Wanneer dit goed gebeurt, is het minder relevant om rekening te houden met capaciteit ‘bij de buren’, omdat deze per gemeente is afgestemd op de eigen vraag en in principe geen extra aanzuigende werking op huishoudens uit andere gemeenten heeft. In aanvulling hierop zoomen we in het volgende punt specifiek in op het Convenant Stedelijk Gebied, de afspraken tussen Eindhoven en omliggende gemeenten.

 (…)

 De verkoopcijfers voor nieuwbouwwoningen duiden op een lokale marktregio. De Monitor Nieuwe Woningen (…) geeft aan dat ruim 80% van de kopers van een nieuwbouwwoning in Valkenswaard, uit Valkenswaard zelf komt.

(…)

Additionele kwantitatieve behoefte van 875 woningen in de periode 2015-2025

(…)

Het harde planaanbod bestaat uit 745 woningen in de periode 2015-2025

(…)

Confrontatie harde planden met additionele behoefte duidt op een tekort van 130 woningen in de periode 2015-2025

(…)

Uw zachte planaanbod ligt tussen 785-1.285 woningen in de periode 2015-2025

(…)

3. Trede 2: zo'n 555 tot 1.055 woningen mogelijk binnen bestaand stedelijk gebied

Binnen bestaand stedelijk gebied zijn voldoende mogelijkheden de resterende woningbehoefte voor de periode 2015-2025 op te vangen

(…)

Wij adviseren u om een afwegingskader te ontwikkelen voor uw huidige en toekomstige planaanbod”

(xix) Bij brief van 28 juli 2015 heeft de gemeente Lagis c.s. geïnformeerd over het rapport van Stec en over haar reactie op het rapport dat BSP op verzoek van Lagis c.s. heeft uitgevoerd. Deze brief houdt onder meer in:

“Zoals wij u eerder al lieten weten, heeft de gemeente (…) Stec (…) ingeschakeld om haar de adviseren over de ‘ladder (…)’. Onlangs heeft (…) Stec(…) haar rapport aan ons opgeleverd. Wij hebben het rapport inmiddels aan de gemeenteraad gezonden. Voorts hebben wij het Stec-rapport gezonden aan alle ontwikkelaars die bezig zijn met de ontwikkeling van woningbouwplannen in Valkenswaard. De voor u bestemde brief en het Stec-rapport hebben wij als bijlagen bij deze brief gevoegd. De raadsvergadering van 24 september 2015 zal gewijd zijn aan het Stec-rapport en de gevolgen daarvan voor de woningbouwontwikkeling In Valkenswaard (integraal afwegingskader).

Wij constateren dat het rapport van de Stec (…) en het rapport dat [BSP] (…) (d.d. 29 juni 2015), in uw opdracht heeft opgesteld, op essentiële onderdelen van elkaar afwijken. Zoals u in het rapport van Stec (…) kunt lezen, concludeert Stec(…) dat de marktregio beperkt is tot Valkenswaard en dat er naast de bestaande harde plancapaciteit nog behoefte bestaat aan 130 woningen. Deze woningen kunnen volgens Stec (…) in bestaand stedelijk gebied worden gebouwd. De ontwikkeling van Dommelkwartier is niet in overeenstemming met de ladder (…) aldus de Stec (…). Het lijkt ons raadzaam de beide rapporten en de consequenties daarvan op zo kort mogelijke termijn met elkaar te bespreken. Wat ons betreft zou dat kunnen op 24 augustus a.s.

Ten aanzien van de cultuurhistorische aspecten van het ontwerpbestemmingsplan delen wij uw mening dat er op basis van de uitgebreide cultuurhistorische rapportage een gemeentelijke afweging kan worden gemaakt. Tegen de achtergrond van deze rapportage kunnen ook wij de vooroverlegreactie van de provincie op het bestemmingsplan Dommelkwartier, herziening 2015, niet plaatsen. In ons ambtelijk overleg op 2 juli 2015 Is besproken dat begin september een overleg met de provincie wordt belegd, met als doel een toelichting te krijgen op de vooroverlegreactie.

Het lijkt ons verstandig eerst met u het overleg over de ladder (…) te laten plaatsvinden.”

(xx) Bij brief van 30 juli 2015 heeft B&W Lagis c.s. geïnformeerd over het rapport van Stec waarbij de woningbouwplannen zijn getoetst aan de ladder. Deze brief houdt onder meer in:

“Omdat wij groot belang hechten aan een zorgvuldige toepassing van de ladder (…), hebben wij de Stec (…) opdracht gegeven om de woningbouwplannen voor onze gemeente (…) te toetsen aan de ladder (…). De Stec (…) heeft aan ons naar aanleiding van deze opdracht bijgaand rapport opgeleverd.

(…)

In bovengenoemde brief [van 27 maart 2015] hebben wij u ook aangekondigd uw plan te betrekken bij een integrale afweging van de woningbouwprojecten. Besluitvorming door de raad over deze integrale afweging staat gepland voor de raadsvergadering van 24 september a.s.”

(xxi) Bij brief van 24 augustus 2015 hebben Lagis c.s. er bij B&W en de gemeenteraad op aangedrongen om het rapport van Stec niet tot uitgangspunt te nemen bij de besluitvorming. Deze brief houdt onder meer in:

“Op 17 december 2013 hebben Provinciale Staten de Verordening ruimte aangepast teneinde het project alsnog mogelijk te maken. Aldus stonden na de vernietiging alle seinen op groen om het plan opnieuw in procedure te brengen. Het is uw gemeente echter niet gelukt het aangepaste plan nog voor de gemeenteraadsverkiezingen ter vaststelling aan de raad aan te bieden. Ná deze verkiezingen is vervolgens (…) vertraging ontstaan.

Aan Lagis en Latoures is gevraagd een herzien plan te maken (…). Daaromtrent heeft veelvuldig overleg plaats gevonden hetgeen heeft geresulteerd in een gezamenlijk (gemeente en ontwikkelaars) gedragen invulling. Tevens is aan Lagis en Latoures gevraagd om in te gaan op de ‘ladder (…)’. Daartoe hebben Lagis en Latoures een erkend buro ingeschakeld dat (…) tot de conclusie is gekomen dat voldaan wordt aan de vereisten die voortvloeien uit voornoemde ladder. Dit rapport is aan uw gemeente (…) per (…) 15 mei jl. ter beschikking gesteld, met een update (…) op 18 juli jl.

Nog steeds staan aldus de seinen op groen (…). Lagis en Latoures hebben (…) met ontzetting kennis genomen van het schrijven van het College van 30 juli 2015 en het bijbehorende Stec-rapport.

De ontzetting is ten eerste gelegen in de zeer slechte kwaliteit van het rapport. Een onderbouwing van de slechte kwaliteit treft u aan in bijgaande reactie van [BSP] (…) van 21 augustus 2015. (…) de strekking van artikel 3.1.6 BRO [verzet] zich evident (…) tegen de in het rapport gemaakte keuze om de regio te beperken tot Valkenswaard.

(…)

(…) de gemeente [was] bij het uitkomen van het Stec-rapport (…) reeds op de hoogte (…) van de bevindingen van het [BSP] (…). (…) het [had] (…) op de weg van de gemeente gelegen om, alvorens het rapport van Stec in de openbaarheid te brengen en aan de raad voor te leggen, daaromtrent overleg te voeren met Lagis en Latoures en haar adviseur. (…)

(…) er is voor gekozen de regio te beperken tot Valkenswaard. Dat is een keuze die niet noodzakelijk is, getuige ook de (…) rapportage van 29 juni 2015 en de reactie van het [BSP] (…) van 21 augustus 2015.

Het volgen van een dergelijke keuze is een schending van gesloten samenwerkingsovereenkomsten. Deze nopen er (…) toe dat de gemeente zich inspant om het project planologisch mogelijk te maken (…). Van die lijn kan en mag alleen worden af geweken indien er een ‘noodzaak’ bestaat voor een afwijkende keuze (…). (…)

Gezien het voorgaande dringen wij er (…) op aan de rapportage niet tot uitgangspunt te nemen bij uw besluitvorming. (…)

(…) De Verordening [ruimte] staat er (…) niet aan in de weg om te motiveren waarom in afwijking van de regionale afspraken en de bevolkingsprognose er toch sprake is van een plan waaraan behoefte bestaat. (…)”

(xxii) Op 9 september 2015 heeft Stec op verzoek van de gemeente een “Aanvullende notitie Ladder woonplannen Valkenswaard” uitgebracht, onder meer inhoudend:

“1.2 Notitie [BSP] (…)

(…) (BSP) heeft (…) een mogelijke Ladderonderbouwing opgesteld voor het Dommelkwartier. (…) De bevindingen van BSP wijken erg af van de uitkomsten van het door Stec (…) uitgevoerde onderzoek. In een aanvullende notitie (21 augustus 2015) gaat BSP in op de verschillen tussen beide onderzoeken.

(…) in het door Stec (…) uitgevoerde onderzoek/advies [staat] niet het individuele plan centraal, maar de woningmarkt en woningbouwplannen en/of -locaties in Valkenswaard als geheel. Dit in tegenstelling tot het door BSP uitgevoerde onderzoek. Daarmee is de insteek van beide onderzoeken wezenlijk anders.

In deze notitie geven wij onze reactie op de bevindingen van BSP en gaan wij in op de door BSP opgestelde Ladderonderbouwing voor het Dommelkwartier.

(…)

Afbakening marktregio

(…) We leggen (…) nogmaals en meer uitputtend uit waarom de gemeente (…) de marktregio is (…).

(…)

Alternatieve locaties binnen bestaand stedelijk gebied (trede 2)

Volgens de ladder gaat inbreiding voor uitbreiding. Daarom is in het Stec (…) onderzoek ingeschat hoeveel woningen binnen bestaand stedelijk gebied (…) gerealiseerd kunnen worden. (…)

(…)

(…) en heeft de gemeente een zware motiveringsplicht om aan te tonen dat inbreiding geen optie is. In het Stec (…)-onderzoek wordt aangegeven dat afwijking van deze lijn (…) alleen mogelijk wordt geacht met een passende, zeer goede kwalitatieve onderbouwing. Wanneer deze alinea in samenhang wordt gelezen met de alinea waar BSP aan refereert wordt duidelijk dat het door Stec (…) onwaarschijnlijk wordt geacht dat er een goede kwalitatieve onderbouwing mogelijk is voor grootschalige uitbreiding in koop buiten bestaand stedelijk gebied. Hetzelfde geldt voor grootschalige uitbreiding van grondgebonden woningen.

(…)

Dommelkwartier zeker niet enige zachte plan in de regio dat kan voorzien in de behoefte naar groenstedelijke woonmilieus

Binnen de regio zijn veel zachte woonplannen in groenstedelijke woonmilieus. (…)

BSP geeft aan dat het Dommelkwartier met 223 woningen kan voorzien in een deel van de behoefte naar groenstedelijke woonmilieus. In de door BSP gehanteerde primaire regio is (op basis van BSP-cijfers) sprake van een overaanbod in groenstedelijke woonmilieus. De behoefte komt volgens BSP uit de secundaire regio. BSP hanteert zoals eerder aangegeven een regio die niet aansluit bij de bestaande RO-indeling. Feitelijk is daarmee geen sprake van regionale afstemming.”

(xxiii) Bij brief van 13 oktober 2015 heeft de gemeente Lagis c.s. geïnformeerd over het raadsbesluit van 24 september 2015 betreffende de integrale afweging en prioritering van woningbouwprojecten. Deze brief houdt onder meer in:

“Zoals wij u in maart 2015 hebben geïnformeerd, zijn wij (…) bezig geweest met de integrale afweging en prioritering van woningbouwprojecten. Op 24 september 2015 is hierover een raadsbesluit genomen. Dit besluit treft u als bijlage bij deze brief. Dit besluit heeft ook gevolgen voor uw project Dommelkwartier. (…)

Aanleiding

(…) de Provincie [heeft] de provinciale prognose 2014 vastgesteld. (…) Deze prognose is leidend voor de woningbouwafspraken die gemeenten kunnen maken in (sub)regionaal verband. Voor Valkenswaard heeft de prognose voorlopig geleid tot (…) 800 woningen (…) tot en met 2023. Dit aantal ligt fors lager dan (…) daarvoor voor Valkenswaard gold (…).

Zoals wij in (…) maart 2015 hebben aangegeven is in ruimtelijke procedures de toets aan de woningbehoefte onderdeel van de goede ruimtelijke ordening. Onderdeel van de behoeftetoets is, onder omstandigheden, ook de toets aan de ladder (…). Deze ladder is sinds 2012 verankerd in artikel 3.1.6 lid 2 van het Besluit ruimtelijke ordening en ook de artikelen 4.3 en 37.4 van de Verordening Ruimte (…). Deze beladdering heeft het afgelopen kwartaal plaatsgevonden.

Toets van de provinciale prognose

Als eerste stap bij de beladdering van de projecten is dat wij de prognose van de provincie extern hebben laten toetsen. Dit hebben wij laten doen door (…) Companen en (…) Stec (…). De conclusie van beide[n] (…) luidt dat de provinciale prognose realistisch is, mogelijk zelfs nog aan de positieve kant. Dit betekent dat de provinciale prognose de basis is geweest voor de prioritering.

Prioritering

Aan de hand van de provinciale prognoses, heeft de gemeenteraad (…) op 24 september 2015 een besluit genomen over de prioritering. Ze hebben een onderscheid gemaakt in 4 categorieën:

(…)

- Categorie 4: plannen die gezien worden als een stedelijke ontwikkeling en die NIET binnenstedelijk zijn. Een ladder onderbouwing is verplicht.

Uw plan valt in de categorie 4.”

(xxiv) Bij brief van 19 november 2015 hebben B&W aan Lagis c.s. meegedeeld dat B&W, in lijn met het besluit van de gemeenteraad van 24 september 2015 omtrent prioritering, aan de gemeenteraad zullen voorstellen om het ontwerpbestemmingsplan Dommelkwartier 2012 niet vast te stellen en dat dit voorstel in de raadsvergadering van 17 december 2015 zal worden behandeld.

(xxv) Op 17 december 2015 heeft de gemeenteraad besloten om het bestemmingsplan Dommelkwartier versie 2012 niet vast te stellen. Lagis c.s. hebben beroep ingesteld tegen dit besluit. Zij hebben daartoe geen inhoudelijke gronden aangevoerd. Bij uitspraak van 5 april 2017 heeft de Afdeling dit beroep ongegrond verklaard.7.

(xxvi) Bij brief van 29 december 2015 hebben Lagis c.s. de gemeente meegedeeld dat zij de overeenkomsten gedeeltelijk buitengerechtelijk ontbinden. Deze brief houdt onder meer in:

“(…) Onderdeel van (…) [de] Exploitatieovereenkomst is dat de gemeente verantwoordelijk is voor de totstandkoming van een bestemmingsplan voor het [...] project Dommelkwartier. Voorts rust op de gemeente (…) de verplichting om bij een wijziging van het planologisch kader, omtrent de gevolgen daarvan overleg te plegen en een adequate oplossing te zoeken.

In voornoemde verplichtingen is de gemeente toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming. De gemeente is daarvoor (…) in gebreke gesteld. (…)

(…) De overeenkomsten worden onder verwijzing naar artikel 23 lid 2, 25 lid 3 en 31 (…) hierbij, behoudens voor wat betreft het bepaalde omtrent de historische kosten in artikel 11 lid 12 (…), buitengerechtelijk ontbonden (…) Lagis en Latoures behouden aldus hun aanspraak op vergoeding van de historische kosten alsook schadevergoeding.”

(xxvii) Bij brief van 15 maart 2016 hebben B&W Lagis c.s. geïnformeerd over het besluit om niet in te stemmen met het ontwerpbestemmingsplan Dommelkwartier versie 2015 en om dit ontwerpbestemmingsplan niet in procedure te brengen. Deze brief houdt onder meer in:

“Met uw e-mail van 18 juli 2015 heeft u het (complete) ontwerpbestemmingsplan ‘Dommelkwartier herziening 2015’ ingediend. Eerder ontvingen wij van u een eerste concept (d.d. 2 februari 2015), een tweede concept (d.d. 30 maart 2015) en een derde concept (d.d. 15 mei 2015). Deze (…) waren incompleet (…). (…)

Raadsbesluiten 2015

Op 24 september 2015 heeft de gemeenteraad besloten over de prioritering (…) en de ‘ladder (…)’. Uit het besluit (…) komt naar voren dat het woningbouwproject Dommelkwartier onvoldoende kwalitatief onderbouwd kan worden.

(…)

Ontwerpbestemmingsplan ‘Dommelkwartier, herziening 2015’

(…) Het college heeft op 15 maart 2016 hierover (…) besloten:

1. Niet instemmen met het ontwerpbestemmingsplan ‘Dommelkwartier, herziening 2015’;

2. Het ontwerpbestemmingsplan niet in procedure brengen;

3. Niet instemmen met de stedenbouwkundige schets (…).

Toelichting beslispunt 1 en 2:

Cultuurhistorie

(…)

(…)

Gezamenlijk hebben de adviseurs (…) ODZOB (namens de gemeente) en RAAP (namens u) een oplegnotitie cultuurhistorie opgesteld.

Deze (…) wordt als uitgangspunt gehanteerd (…) in de toelichting van het bestemmingsplan. Het ontwerp bestemmingsplan Dommelkwartier, herziening 2015 is door de (…) (ODZOB) (…) beoordeeld. In de memo van ODZOB (…) is de volgende conclusie genomen:

(…)

(…) Op het vlak van cultuurhistorie wordt ingestemd met de aanpassingen op het gebied van cultuurhistorie, die in het plan zijn verwerkt.

Ladder onderbouwing (…)

(…) de provincie [heeft] een nieuwe provinciale woningbouwprognose vastgesteld. De gemeente heeft deze (…) door de Stee laten verwerken en vertalen in de notitie ‘Integrale afweging en prioritering woningbouwplannen’. In de notitie is het volgende opgenomen over Dommelkwartier:

‘Voor ontwikkelingen buiten bestaand stedelijk gebied geldt dat deze zonder passende motivering in beginsel strijdig met een goede ruimtelijke ordening zijn. Op basis van een specifieke op het project toegesneden kwalitatieve onderbouwing zou in Valkenswaard in een dergelijke situatie sprake kunnen zijn van een goede ladder afweging en goede ruimtelijke ordening. Het is aan de gemeente om ruimtelijk beleid te formuleren dat als toetsingskader kan dienen voor dergelijke kwalitatieve onderbouwingen. In Valkenswaard is dit beleid nog niet vastgesteld. ... Gelet op de bestaande fysieke mogelijkheden binnen bestaand stedelijk gebied en de omvang en de beoogde invulling (veel koop en grondgebonden) van het plan Dommelkwartier achten wij het gegeven al het bovenstaande niet voorstelbaar dat op basis van kwalitatieve argumenten kan worden toegelicht dat Dommelkwartier in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening.’

Uit het besluit van de gemeenteraad van 24 september 2015 komt naar voren dat het woningbouwproject Dommelkwartier onvoldoende kwalitatief onderbouwd kan worden.

Op basis van dit besluit wordt het ontwerpbestemmingsplan Dommelkwartier, herziening 2015 (…) niet in procedure gebracht.

Het (…) voldoet niet aan een goede ruimtelijke ordening.

Vooroverleg Provincie en Waterschap

(…) De provincie heeft (…) aangegeven dat het plan een strijdigheid met de Verordening ruimte bevat op de onderdelen woningbouw en cultuurhistorisch vlak.

(…)

Toelichting beslispunt 3

Vooraf aan de raadsvergadering van 24 september 2015 heeft u een stedenbouwkundige schets ingediend. Voor (…) Weegbree en Hoppenbrouwers is een gewijzigde schets opgesteld (…). De schets is ingediend als illustratie van het feit dat u bereid bent mee te denken over aanpassingen (…). De schets is derhalve niet onderbouwd in een toelichting, waardoor een kwalitatieve beoordeling niet mogelijk is.

Het uitgangspunt dat de gemeenteraad heeft vastgesteld in de notitie ‘Integrale afweging en prioritering woningbouwplannen’ is echter dat prioriteit van woningbouwplannen binnen bestaand stedelijk gebied ligt. Omdat het plangebied Dommelkwartier buiten het bestaand stedelijk gebied ligt kan een dergelijke voorgestelde (aangepaste) woningbouwontwikkeling naar onze mening niet voldoende ruimtelijk/kwalitatief onderbouwd worden.”

(xxviii) Op 19 mei 2016 hebben partijen een mediationovereenkomst gesloten, onder meer inhoudend:8.

“1.1 Partijen hebben overeenstemming bereikt omtrent (…) mediation en de inschakeling van een (…) mediator die tot opdracht krijgt:

‘Partijen hebben een conflict omtrent het beëindigen van de (…) overeenkomsten ter zake van het Project ‘Dommelkwartier’ en de gevolgen hiervan. Dit conflict wensen partijen in der minne op te lossen.’

(…)

Het staat elk der Partijen en de Projectbemiddelaar vrij om de Projectbemiddeling op elk gewenst moment te beëindigen. (…)

Partijen onderkennen dat het resultaat van Projectbemiddeling definitieve instemming moet verkrijgen van de relevante bestuursorganen binnen de eigen organisatie. Partijen maken in het kader van de mediation nadere afspraken omtrent de wijze waarop deze instemming kan worden verkregen.

(…)

Een in der minne bereikte oplossing (…) zal (…) worden vastgelegd in een daartoe strekkende, doorpartijen ondertekende schriftelijke overeenkomst.

Tijdens de loop van de Projectbemiddeling tussen de Partijen gemaakte afspraken binden hen alleen voor zover deze schriftelijk tussen hen zijn vastgelegd, door hen zijn ondertekend en daarin uitdrukkelijk is opgenomen dat de afspraken blijven bestaan ook indien de Projectbemiddeling verder niet tot overeenstemming leidt.”

(xxix) In mei 2018 hebben partijen een ‘Regeling op Hoofdlijnen’ (hierna: de Regeling) ondertekend, onder meer inhoudend:9.

“G. Partijen realiseren zich dat instemming van de Raad met het resultaat van de mediation essentieel is om (…) uitvoering aan dat mediationresultaat te kunnen geven. Dit betekent dat de in het kader van de mediation nader overeen te komen Vaststellingsovereenkomst (hierna: “de VSO”) de instemming van de Raad moet verkrijgen. Eveneens geldt dat de aandeelhouders alsook de raad van commissarissen van [Lagis c.s.] met de inhoud van de VSO dienen in te stemmen.

(…)

Komen overeen als volgt:

(…)

Beëindiging Geschil en finale kwijting

10. Partijen verklaren het Geschil tot geëindigd met het onvoorwaardelijk in werking treden van de VSO. Alsdan zullen Partijen terzake van het Geschil over en weer finaal zijn gekweten.

(…)

Planning

16. Partijen streven ernaar om de VSO gereed te hebben om te worden voor gelegd aan de organen van Partijen gelijktijdig met het moment dat de nieuwe gemeentelijke Woonvisie aan de Raad ter goedkeuring zal worden voorgelegd.

Toetsing

17. Alvorens de Regeling op Hoofdlijnen zal worden uitgewerkt in een VSO zal advies worden ingewonnen met het oog op de conformiteit van deze regeling met de staatssteunregelgeving.”

(xxx) Bij brief van 18 maart 2019 hebben Lagis c.s. de Regeling voorwaardelijk buitengerechtelijk ontbonden. Deze brief houdt onder meer in:

“1. (…) Op grond van de Regeling is de gemeente (…) verplicht om mee te werken aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst, nieuwe exploitatieovereenkomsten aan te gaan, een onherroepelijk bestemmingsplan tot stand te brengen en zich in te spannen om de gronden van Lagis [c.s.] (…) in aanmerking te laten komen voor aankoopregelingen van de overheid. (…)

2. Bij brief (…) hebben Lagis [c.s.] (…) erop gewezen dat de gemeente in verzuim verkeert ten aanzien van de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de Regeling, nu zij de nadere uitwerking daarvan weigert. Er is geen vaststellingsovereenkomst (…) tot stand gekomen. (…)

3. (…) Indien (…) de gemeente haar contractuele verplichtingen alsnog zou willen nakomen, sommeren Lagis [c.s.] (…) de gemeente hierbij om dit vóór 2 april 2019 om 17:00 uur aan Lagis [c.s.] (…) te laten weten. Dit kan zij doen door tijdig aan [Lagis c.s.] mede te delen dat zij bereid is om de gesprekken over de totstandbrenging van de vaststellingsovereenkomst te hervatten.

(…)

5. (…) Deze verklaring moet tevens worden beschouwd als een voorwaardelijke ontbindingsverklaring met betrekking tot de Regeling. Indien de gemeente niet uiterlijk op 2 april 2019 om 17:00 heeft voldaan aan de hiervoor opgenomen sommatie, ontbinden Lagis [c.s.] (…) de Regeling hierbij op voorhand tegen 3 april 2019.

(…)”

(xxxi) Bij brief van 25 juli 2019 is namens de gemeente aan Lagis c.s. meegedeeld dat de gemeente de exploitatieovereenkomsten buitengerechtelijk ontbindt. Deze brief houdt onder meer in:

“Artikel 21 van (…) [de] overeenkomst[en] bevat de bevoegdheid voor partijen om (…) [deze] te ontbinden indien het bestemmingsplan voor de in de overeenkomst[en] voorziene ontwikkeling, niet uiterlijk op 1 januari 2016 onherroepelijk is geworden. Aan deze voorwaarde is voldaan.

Namens de gemeente (…) ontbind ik bij deze de (…) overeenkomst[en].”

Bij de deze procedure inleidende dagvaarding van 30 april 2019 hebben Lagis c.s. de gemeente gedagvaard voor de rechtbank Oost-Brabant. Lagis c.s. hebben, voor zover in cassatie van belang, gevorderd voor recht te verklaren dat (i) de gemeente toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomsten en de Regeling en (ii) zij deze overeenkomsten en Regeling rechtsgeldig buitengerechtelijk hebben ontbonden. Voorts hebben Lagis c.s. gevorderd voor recht te verklaren dat de gemeente aansprakelijk is voor de schade die zij lijden als gevolg van de tekortkomingen en gevorderd de gemeente te veroordelen tot vergoeding van deze schade. Tevens hebben Lagis c.s. gevorderd de gemeente te veroordelen tot betaling aan hen van de in art. 11 lid 12 van de overeenkomsten bedoelde historische kosten ten bedrage van € 2.334.113,84, dan wel € 1.716.834,84.10.

Lagis c.s. hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat de gemeente heeft gehandeld in strijd met de art. 3 leden 1 en 2, 8 leden 3-5, 15 leden 3 en 4 en 11 lid 12 van de overeenkomsten en is tekortgeschoten in de nakoming van de Regeling. Voorts is de gemeente volgens Lagis c.s. op grond van art. 6:277 BW gehouden om de schade te vergoeden die zij lijden doordat geen wederzijdse nakoming maar ontbinding plaatsvindt. Tevens is de gemeente volgens Lagis c.s. op grond van art. 11 lid 12 van de overeenkomsten gehouden tot betaling van de historische kosten. De overeenkomsten zijn op dit punt volgens Lagis c.s. niet ontbonden. Daarom is de gemeente volgens hen gehouden om aan Lagis c.s. te vergoeden € 1.716.834,84, alsmede de kosten die na het sluiten van de overeenkomsten door hen zijn gemaakt in het kader van de ontwikkeling van het project. De verplichting tot vergoeding van deze kosten vloeit volgens Lagis c.s. ook voort uit de overige tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomsten. Volgens hen heeft de gemeente hen na de vernietiging van het bestemmingsplan Dommelkwartier versie 2012 door de Afdeling opdracht gegeven om voor eigen rekening, zelfstandig en zonder hulp een nieuw ontwerpbestemmingsplan op te laten stellen. Gegeven de financiële inspanningen van Lagis c.s. en hun adviseurs heeft de gemeente in strijd met de inspanningsverplichtingen uit de exploitatieovereenkomsten niets gedaan met het ontwerpbestemmingsplan, anders dan besluiten om dit niet in procedure te brengen. Gelet op art. 3 lid 2 van de overeenkomsten mocht de gemeente dit besluit volgens Lagis c.s. niet nemen zonder de extra kosten die Lagis c.s. hebben moeten maken voor haar rekening te nemen.11.

Bij vonnis van 3 juni 2020 heeft de rechtbank de vorderingen van Lagis c.s. afgewezen.12.De rechtbank heeft ieder van de grondslagen van de vorderingen ondeugdelijk geoordeeld. Met betrekking tot het beroep op art. 3 lid 1 van de overeenkomsten heeft de rechtbank, voor zover in cassatie van belang, overwogen:

“5.3 De op schending van artikel 3 lid 1 gebaseerde vorderingen worden afgewezen.

Niet in geschil is dat artikel 3 lid 1 een inspanningsverbintenis inhoudt voor de gemeente en meer in het bijzonder voor B&W. De gemeente diende zich ingevolge artikel 3 lid 1 in te spannen om het realiseren van het project Dommelkwartier binnen de wettelijke kaders en de kaders van de overeenkomsten te (blijven) bevorderen. Daartoe diende de gemeente ingevolge artikel 3 lid 1 het (ontwerp van het) bestemmingsplan verder in procedure te brengen en, voor zover dat formeel in haar macht lag, de bestemmingsplanprocedure voortvarend te doorlopen.

Niet in geschil is dat de gemeente het (ontwerp van het) bestemmingsplan Dommelkwartier versie 2012 na de totstandkoming van de anterieure exploitatieovereenkomsten verder in procedure heeft gebracht. Er zijn geen omstandigheden gesteld en/of gebleken waaruit volgt dat deze procedure niet voortvarend is doorlopen. Van een schending van de uit artikel 3 lid 1 voor de gemeente voortvloeiende inspanningsverbintenissen is onder deze omstandigheden niet gebleken.

De rechtbank volgt [Lagis c.s.] niet in hun door de gemeente betwiste stelling dat uit artikel 3 lid 1 tevens een inspanningsverbintenis voor de gemeente voortvloeide die vergde dat zij na de uitspraak van de ABRvS van 16 oktober 2013 (zonder meer) voortvarend een herstelplan in procedure zou brengen (en die procedure vervolgens voortvarend te doorlopen). Er zijn geen omstandigheden gesteld en/of gebleken waaruit dit volgt. Eerder volgt uit het door de gemeente in dit verband aangehaalde artikel 3 lid 2 van de anterieure exploitatieovereenkomsten dat dit niet het geval is. Artikel 3 lid 2 houdt in dat indien ten gevolge van publiekrechtelijke besluitvorming het planologische kader zoals vastgelegd in het in artikel 3 lid 1 bedoelde (ontwerp)bestemmingsplan dan wel delen daarvan noodzakelijkerwijs wijzigen, partijen dan omtrent de gevolgen daarvan overleg voeren en een adequate oplossing zoeken. Artikel 3 lid 2 houdt niet in dat de gemeente in dat geval (zonder meer) voortvarend een herstelplan in procedure zou moeten brengen (en die procedure vervolgens voortvarend zou moeten doorlopen).

(…)”

Ook met betrekking tot het beroep op art. 3 lid 2 van de overeenkomsten heeft de rechtbank geoordeeld dat de gemeente aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan, in dat geval de verplichting tot overleg om tot een adequate oplossing te komen als bedoeld in die bepaling voor de gevolgen van de vernietiging door de Afdeling van het in opdracht van Lagis c.s. opgestelde bestemmingsplan. De rechtbank heeft de andersinhoudende stellingen van Lagis c.s. uitvoerig besproken en verworpen (rov. 5.6.1-5.6.8).

Ook het beroep op art. 8 leden 3-5 van de overeenkomsten heeft de rechtbank inhoudelijk ongegrond geoordeeld. Zij heeft daarover overwogen:

“5.9. De op schending van artikel 8 lid 3 t/m 5 gebaseerde vorderingen worden afgewezen.

Artikel 8 lid 3 t/m 5 houdt, kort gezegd, in dat de gemeente ontwerpen die door [Lagis c.s.] vooraf ter goedkeuring aan haar worden voorgelegd binnen een bepaalde termijn zal toetsen aan de programma’s van eisen, het bestemmingsplan, de eerder in overleg tussen partijen voorgelegde stukken en overige relevante regelgeving alsmede de stukken, behoudens gegronde redenen, zal goedkeuren.

Niet gesteld en/of gebleken is dat de gemeente ontwerpen die door [Lagis c.s.] vooraf ter goedkeuring aan haar zijn voorgelegd niet binnen de overeengekomen termijn heeft getoetst aan de programma’s van eisen, het bestemmingsplan, de eerder in overleg tussen partijen voorgelegde stukken en overig relevante regelgeving en/of dergelijke ontwerpen vervolgens zonder gegronde reden niet heeft goedgekeurd.

Uit de enkele door [Lagis c.s.] aangehaalde omstandigheid dat de ABRvS het besluit van 31 januari 2013 wegens strijd met de artikelen 6.3 en 7.4 Vr heeft vernietigd voor zover het betreft de vaststelling van het plan wat betreft Hoppenbrouwers en Weegbree met bijbehorende exploitatieplannen, volgt nog niet dat de gemeente onzorgvuldig te werk is gegaan en/of (vermijdbare) fouten heeft gemaakt. Hierbij is in aanmerking genomen dat:

- de overeenkomsten inhouden dat niet alleen de gemeente maar ook [Lagis c.s.] zelf hebben geconstateerd dat de (her)ontwikkeling uit stedenbouwkundig en planologisch oogpunt onder de daarin betrokken voorwaarden in principe doorgang kan vinden (…);

- de door [Lagis c.s.] overgelegde brief d.d. 12 november 2013 van B&W aan de leden van de gemeenteraad inhoudt dat: - de uitspraak van de ABRvS dat het bestemmingsplan Dommelkwartier versie 2012 niet past binnen de Vr 2012 niet direct verwijtbaar is aan de gemeente; - de gemeente in de voorbereiding voor dit plan en in de procedure veel contact heeft gehad met de provincie; - de provincie heeft ingestemd met de afweging die is gemaakt voor dat plan; - de provincie heeft aangegeven dat de uitspraak van de ABRvS ook voor de provincie een verrassing was en geen recht doet aan de intentie van de Vr 2012 (en die uitspraak van de ABRvS was ook voor [Lagis c.s.] een verrassing, zo volgt uit punt 4 dgv.);

- de omstandigheid dat de provincie mede in de uitspraak van de ABRvS aanleiding heeft gezien om de Vr aan te passen.

[Lagis c.s.] hebben, zoals de gemeente ook heeft aangevoerd, niet gesubstantieerd op welke concrete punten de gemeente in het kader van de gestelde verplichtingen van de gemeente anders had moeten handelen dan zij heeft gedaan. De gemeente heeft op haar beurt gemotiveerd betwist dat zij in strijd heeft gehandeld met deze gestelde verplichtingen, waarna [Lagis c.s.] hun stellingen op dit punt niet feitelijk en concreet (nader) hebben onderbouwd. Onder deze omstandigheden is het handelen in strijd met deze verplichtingen niet in rechte komen vast te staan.”

Met betrekking tot de historische kosten bedoeld in art. 11 lid 12 van de overeenkomsten heeft de rechtbank de vordering afgewezen omdat op grond van art. 23 lid 1 van de overeenkomsten iedere partij de eigen kosten draagt bij ontbinding van de overeenkomst en de gemeente de overeenkomsten rechtsgeldig heeft ontbonden op grond van art. 21 lid 2 daarvan (rov. 5.15).

Het beroep op de Regeling heeft de rechtbank verworpen omdat, gelet op de inhoud van de mediationovereenkomst, niet blijkt dat partijen tot overeenstemming zijn gekomen over de inhoud daarvan (rov. 5.19).

Lagis c.s. hebben van het vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. In hoger beroep hebben zij hun eis vermeerderd, in die zin dat zij in hoger beroep, voor zover in cassatie van belang, tevens hebben gevorderd de gemeente te veroordelen tot vergoeding van de schade die zij lijden als gevolg van het door de gemeente afbreken van de onderhandelingen over de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst en de nieuwe exploitatieovereenkomsten. Ook hebben Lagis c.s. in hoger beroep gevorderd de gemeente te veroordelen tot vergoeding van de schade die zij lijden als gevolg van het onrechtmatige besluit van de gemeenteraad van 31 januari 2013 tot vaststelling van het bestemmingsplan Dommelkwartier versie 2012.13.

Bij arrest van 7 juni 2022 heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd en het door Lagis c.s. in hoger beroep meer of anders gevorderde afgewezen.14.Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, overwogen (voetnoten toegevoegd):

“Bestemmingsplan ‘Dommelkwartier’ [versie 2012]

Volgens grief 2 van Lagis [c.s.] heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming van de gemeente in verband met de gebreken die kleefden aan het bestemmingsplan ‘Dommelkwartier’ [versie] 2012, dat is vernietigd door de [Afdeling] (…).

(…)

In hun toelichting op de onderhavige grief hebben Lagis [c.s.] gesteld dat het vernietigde besluit onrechtmatig is jegens Lagis [c.s.] en het vernietigde besluit een tekortkoming oplevert. Op grond van deze stellingen vorderen zij thans bij eisvermeerdering (…) de gemeente te veroordelen tot vergoeding van de schade die zij (…) lijden (…) als gevolg van het onrechtmatige besluit van de gemeenteraad van 31 januari 2013 tot vaststelling van het bestemmingsplan ‘Dommelkwartier’ [versie 2012], nader op te maken bij staat.

Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Het bestemmingsplan 'Dommelkwartier' [versie 2012] is vernietigd door de [Afdeling] en de onrechtmatigheid ervan staat dus in dit geding vast (vgl. ECLI:NL:HR:2019:353). Er zijn twee gebreken gebleken: het plan is in strijd met het bepaalde over de groenblauwe mantel in artikel 6.3, eerste lid, van de Verordening ruimte van de provincie (…) (hierna: de Verordening ruimte 2012) en het plan is in strijd met het bepaalde over cultuurhistorie in artikel 7.4 van de Verordening ruimte 2012.

Dat brengt evenwel niet zonder meer mee dat de gemeente op grond van de exploitatieovereenkomsten aansprakelijk is voor de schade van Lagis [c.s.]. Tussen partijen staat immers vast dat het bestemmingsplan voor rekening en risico van Lagis [c.s.] is opgesteld. De gemeente had slechts een inspanningsverplichting met betrekking tot de bestemmingsplanprocedure (zie over de uitleg van deze inspanningsverplichting hierna nader rov. 3.14 e.v.). Door het bestemmingsplan ‘Dommelkwartier’ [versie 2012] vast te stellen om het project te realiseren, gaf de gemeente uitvoering aan deze inspanningsverplichting. Het enkele feit dat het resultaat waarvoor de gemeente zich inspande niet is bereikt, betekent niet dat de inspanningsverplichting niet is nagekomen.

Dat de gemeente publiekrechtelijk gehouden is te komen tot een rechtmatig bestemmingsplan, maakt het voorgaande niet anders. De onderhavige vordering van Lagis [c.s.] berust op een toerekenbaar tekortschieten door de gemeente in de nakoming van de exploitatieovereenkomsten. Zoals hierna zal blijken, legt het hof de inspanningsverplichting van de gemeente aldus uit dat deze ziet op het besluitvormingsproces. De gemeente diende het in de exploitatieovereenkomsten bedoelde (ontwerp van het) bestemmingsplan Dommelkwartier [versie 2012] met daarbij horende (ontwerp) exploitatieplannen verder in procedure te brengen, hetgeen zij – naar tussen partijen niet in geschil is – heeft gedaan. Lagis [c.s.] hebben onvoldoende onderbouwd dat de gemeente binnen het kader van de exploitatieovereenkomsten ook moest onderzoeken of dit ontwerpbestemmingsplan de gebreken had die later zijn gesteld en/of gebleken, en dat de gemeente dit onvoldoende heeft onderzocht. Dit kan ook niet worden afgeleid uit het bepaalde in artikel 2 lid 1 sub a over het doel van de overeenkomst, in artikel 4 lid 3 over de verplichtingen van Lagis [c.s.] en in artikel 8 leden 3 tot en met [5]15.over de goedkeuring van documenten. Uit de exploitatieovereenkomsten blijkt dat de gemeente volledig haar publiekrechtelijke verantwoordelijkheid ten aanzien van het besluitvormingsproces behoudt (zie ook artikel 3 lid 4). Dat brengt evenwel niet mee dat zij daarmee ook verantwoordelijkheid heeft genomen voor de inhoud van het (ontwerp)bestemmingsplan. Van garanties daaromtrent is geen sprake.

Niet geoordeeld kan dan ook worden dat, zoals Lagis [c.s.] stellen, de gemeente in de nakoming van de exploitatieovereenkomsten tekort is geschoten door een bestemmingsplan vast te stellen dat (op twee punten) in strijd was met de Verordening ruimte 2012. Ook de discussie tussen partijen over de vraag of de Ladder voor duurzame verstedelijking (hierna: de ladder) eraan in de weg stond dat planologische medewerking werd verleend aan de door Lagis [c.s.] beoogde woningbouw in het Dommelkwartier kan dus niet tot een ander oordeel leiden. Gelet op de verdeling tussen partijen van de risico's en verantwoordelijkheden die volgt uit de exploitatieovereenkomsten kan de gemeente naar het oordeel van het hof niet aansprakelijk worden gehouden voor de gebreken in het ontwerpbestemmingsplan.

Het vorenstaande brengt mee grief 2 faalt en dat de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure wegens de onrechtmatigheid van het besluit van de gemeenteraad van 31 januari 2013 tot vaststelling van het bestemmingsplan ‘Dommelkwartier’ [versie 2012] niet toewijsbaar is.

De inspanningsverplichting

Volgens grief 3 van Lagis [c.s.] heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de gemeente niet in strijd heeft gehandeld met de inspanningsverplichting die voortvloeit uit artikel 3 lid 1 van de exploitatieovereenkomsten en dat ter zake geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming.

(…)

Beoordeling van dit geschilpunt vergt uitleg van de exploitatieovereenkomsten, in het bijzonder van het bepaalde in artikel 3 lid 1. Deze uitleg dient te geschieden aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Die maatstaf luidt als volgt: de betekenis van een omstreden bepaling in een schriftelijke overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen.

Niet in geschil tussen partijen is dat in artikel 3 lid 1 een inspanningsverplichting, en niet een resultaatsverplichting, is opgenomen voor de gemeente. De vraag is waartoe de gemeente was gehouden op grond van deze contractuele inspanningsverplichting (vgl. ECLI:NL:HR:2021:339). Blijkens de bewoordingen van deze bepaling diende de gemeente het realiseren van het project te (blijven) bevorderen en daartoe het bestemmingsplan verder in procedure te brengen en voorts de bestemmingsplanprocedure voortvarend te doorlopen. In de exploitatieovereenkomsten is aldus niet (nauwkeurig) omschreven wat onder een voldoende mate van gemeentelijke inspanning wordt verstaan. Het karakter van de inspanningsverplichting en de bedoelingen van partijen zijn niet althans niet voldoende geëxpliciteerd in tekst van de exploitatieovereenkomsten. Gesteld noch gebleken is dat tijdens de totstandkoming van de exploitatieovereenkomsten door partijen is gesproken of onderhandeld over hoe de gemeente verder invulling moest geven aan haar inspanningsverplichting. Ook overigens zijn door partijen geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot een andere uitleg van artikel 3 lid 1 van de exploitatieovereenkomsten leiden dan waar het hof hierna van uitgaat.

Naar het oordeel van het hof volgt uit artikel 3 lid 1 – in verbinding met de definitiebepaling van bestemmingsplan in artikel 1 van de exploitatieovereenkomsten – in elk geval dat de gemeente de verplichting had om het ontwerpbestemmingsplan dat met ingang van 31 mei 2012 ter inzage had gelegen verder in procedure te brengen. Dit heeft de gemeente na de totstandkoming van de overeenkomsten ook gedaan. De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep overwogen (in rov. 5.3) dat er geen omstandigheden zijn gesteld en/of gebleken waaruit volgt dat deze procedure niet voortvarend is doorlopen. Voor zover Lagis [c.s.] dit in hoger beroep betwisten, hebben zij niet althans onvoldoende concreet onderbouwd waaruit dit zou blijken. Aldus heeft de gemeente voldaan aan haar verplichtingen op grond van artikel 3 lid 1 van de exploitatieovereenkomsten.

Gezien de inhoud en het karakter van de exploitatieovereenkomsten kan een verstrekkender betekenis van de inspanningsverplichting van artikel 3 lid 1 daaruit niet worden afgeleid. Er zijn geen voldoende concrete aanknopingspunten voor het oordeel dat als het verder in procedure brengen van het ontwerpbestemmingsplan dat met ingang van 31 mei 2012 ter inzage is gelegd niet tot een onherroepelijk bestemmingsplan zou leiden, de gemeente verdergaande verplichtingen op zich heeft genomen. Zo kan niet worden aangenomen dat de inspanningsverplichting van artikel 3 lid 1 ook gold voor het herstelplan dat na de uitspraak van de [Afdeling] van 16 oktober 2013 is opgesteld. Dit geldt ook als daarbij het bepaalde in artikel 21 lid 2 wordt betrokken.16.(…)

Naar het oordeel van het hof gaat artikel 21 lid 2 enkel over de voorwaarden voor de bevoegdheid voor tussentijdse ontbinding, gezien ook het kopje ‘Artikel 21. Tussentijdse ontbinding’. Deze bepaling duidt erop dat partijen niet wilden dat een van hen lichtvaardig tot ontbinding van de overeenkomst zou besluiten. Dat daarmee beoog[d] is verder invulling te geven aan de inspanningsverplichting van artikel 3 lid 1 heeft de gemeente betwist en blijkt ook nergens uit. Ook de door Lagis [c.s.] genoemde bepalingen uit de intentieovereenkomst (artikel 8) en de overeenkomst Dommelkwartier (artikel 1 lid 7 jo. artikel 1 lid 2) zijn hiervoor te weinig concreet. Dat de gemeente zich na de uitspraak van de [Afdeling] van 16 oktober 2013 ervoor heeft ingezet om het project alsnog te realiseren, waarbij zij mogelijk verder is gegaan dan waartoe zij op grond van de exploitatieovereenkomsten gehouden was, is onvoldoende voor een ander oordeel.

Het hof merkt op dat Lagis [c.s.] in hun toelichting op de onderhavige grief de reikwijdte van de inspanningsverplichting van de gemeente te ver oprekken. De door hen gestelde tekortkomingen – die overigens door de gemeente zijn betwist, zodat deze niet vast staan – hebben alle plaatsgevonden in de periode na de uitspraak van de [Afdeling] van 16 oktober 2013. Lagis [c.s.] willen ingang doen vinden dat artikel 3 lid 1 ook op deze periode betrekking heeft. Hetgeen zij daartoe hebben gesteld, kan dit echter niet dragen. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor is overwogen in rov. 3.14, 3.15, 3.16 en 3.17. Op de verplichtingen op grond van artikel 3 lid 2 van de exploitatieovereenkomsten – dat wel ziet op de periode na de uitspraak van de [Afdeling] van 16 oktober 2013 (zie rov. 3.23) – zal het hof hierna bij grief 4 ingaan.

(…)

De overlegverplichting

Volgens grief 4 van Lagis [c.s.] heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de gemeente niet in strijd heeft gehandeld met de overlegverplichting die voortvloeit uit artikel 3 lid 2 van de exploitatieovereenkomsten en dat ter zake geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming.

(…)

Ook [de] betekenis van artikel 3 lid 2 van de exploitatieovereenkomsten moet door uitleg aan de hand van voormelde Haviltex-maatstaf worden vastgesteld. Gezien de tekst van deze bepaling gaat het om een inspanningsverplichting. Er is geen enkele aanwijzing dat partijen zich hiermee verplicht hebben tot een resultaat, in het bijzonder niet tot het tot stand brengen van een rechtmatig en onherroepelijk bestemmingsplan voor de in exploitatieovereenkomsten beoogde ontwikkeling van woningbouw en natuurontwikkeling. Verder geldt dat het ook hier gaat om een vrij algemene inspanningsverplichting. Artikel 3 lid 2 eerste zin bepaalt dat partijen verplicht zijn tot het voeren van overleg en het zoeken naar een adequate oplossing. Er is niet of nauwelijks houvast (voor partijen en voor de rechter) om te bepalen wat deze verplichting in concreto inhoudt. Dat als in artikel 3 lid 2 tweede zin is bepaald, partijen in dit overleg de redelijke belangen van de wederpartij in acht dienen te nemen voegt niets toe aan hetgeen partijen reeds in het algemeen van elkaar mogen verwachten (zie bijvoorbeeld artikel 6:248 lid 1 BW).

In het licht van het vorenstaande hebben Lagis [c.s.] onvoldoende gesteld om aan te nemen dat de gemeente artikel 3 lid 2 van de exploitatieovereenkomsten heeft geschonden. Artikel 3 lid 2 is hier relevant gelet op de gevolgen van de uitspraak van de [Afdeling] van 16 oktober 2013. Naar het oordeel van het hof is er aldus sprake van wijzigingen als bedoeld in de eerste zin van artikel 3 lid 2. Door die uitspraak moest immers het bestemmingsplan ‘Dommelkwartier’ [versie 2012] gewijzigd worden. Voldaan is daarmee aan de voorwaarde opgenomen in de eerste zin van artikel 3 lid 2. Er zijn geen aanwijzingen dat deze voorwaarde anders moet worden uitgelegd, noch in de exploitatieovereenkomsten noch anderszins.

Mede op grond van de tijdlijn en het feitenoverzicht opgenomen in de memorie van grieven stellen Lagis [c.s.] zich op het standpunt dat de gemeente vanaf begin 2014 het realiseren van woningbouw in het Dommelkwartier niet langer heeft bevorderd maar verhinderd. Tijdens de mondelinge behandeling hebben Lagis [c.s.] gesuggereerd dat de kern van de zaak is dat er sprake was van onwil van de gemeente (…). Dit hebben Lagis [c.s.] niet hard kunnen maken. De gemeente hééft na de uitspraak van de [Afdeling] van 16 oktober 2013 overleg gevoerd met Lagis [c.s.] en met hen naar een adequate oplossing gezocht. Uiteindelijk is die niet gevonden, maar dat brengt niet mee dat artikel 3 lid 2 is geschonden.

De gemeente heeft op de door Lagis [c.s.] in dit verband genoemde punten voldoende gemotiveerd betwist dat zij meer of anders had dienen te doen dan zij heeft gedaan op grond van de exploitatieovereenkomsten. De gemeente heeft daarbij onder meer gewezen op haar overleg met de provincie Noord-Brabant. Ook heeft de gemeente zelf onderzoek laten doen naar de vraag of aan de woningbouwplannen voor ‘Dommelkwartier’ planologische medewerking verleend kon worden. Daarnaast moet worden bedacht dat het, zoals de gemeente terecht naar voren heeft gebracht, op de weg van Lagis [c.s.] lag om met plannen te komen en op de weg van de gemeente om deze te beoordelen. Ten slotte kan een adequate oplossing zijn gelegen in een compensatie voor de kosten die Lagis [c.s.] vergeefs hebben gemaakt. Voor een oplossing in der minne heeft (ook) de gemeente zich ingespannen door een mediationovereenkomst aan te gaan en de Regeling op hoofdlijnen te sluiten. De gemeente heeft de exploitatieovereenkomsten pas op 25 juli 2019 ontbonden. Door de vertrouwelijkheid van het mediationtraject kan niet worden vastgesteld waarom de mediation niet is geslaagd.

Gelet op hetgeen hiervoor in rov. 3.22 en 3.23 is overwogen over de inhoud en het karakter van inspanningsverplichting van artikel 3 lid 2 en hetgeen de gemeente heeft gedaan om daaraan uitvoering te geven, hebben Lagis [c.s.] onvoldoende onderbouwd dat de gemeente deze inspanningsverplichting heeft geschonden. Grief 4 faalt derhalve.

Een alternatief

Volgens grief 5 van Lagis [c.s.] heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de gemeente niet in strijd heeft gehandeld met de overlegverplichting die voortvloeit uit artikel 3 lid 2 van de overeenkomsten door te weigeren mee te werken aan de splitsing dan wel fasering van het project.

(…)

Het hof merkt allereerst op dat in de exploitatieovereenkomsten geen aandacht is besteed aan de mogelijkheid dat niet het gehele plan kon doorgaan en daarom het project gesplitst zou worden. Ook kan het blijkens de exploitatieovereenkomsten (zie bijvoorbeeld het bepaalde in artikel 22 lid 2) niet zonder meer als een onvoorziene omstandigheid worden beschouwd dat er geen bestemmingsplan tot stand zou komen om de deelgebieden Weegbree en het deelgebied Hoppenbrouwers tot ontwikkeling te brengen. Daarmee is het geen gegeven dat de gemeente op grond van artikel 22 lid 1 verplicht was mee te werken aan een kleinschaliger of gefaseerd plan. Dat, zoals hierna zal blijken, de gemeente daaraan feitelijk wel heeft meegewerkt, leidt op zichzelf niet tot het oordeel dat de gemeente daartoe op grond van de exploitatieovereenkomsten verplicht was. Lagis en Latoures hebben wat dit betreft niet aan hun stelplicht voldaan. Reeds hierom kan niet worden geconcludeerd dat de gemeente is tekort geschoten in de nakoming van de exploitatieovereenkomsten doordat geen alternatief is gerealiseerd.

Daarnaast herhaalt het hof dat het bij artikel 3 lid 2 van de exploitatieovereenkomsten gaat om een vrij algemene inspanningsverplichting. Uit de overgelegde stukken blijkt dat de gemeente op meerdere momenten overleg heeft gevoerd met Lagis [c.s.] of heeft getracht te voeren over een alternatief. Zij heeft niet geweigerd overleg te voeren over een kleinschaliger of gefaseerd plan. De gemeente heeft onder meer gewezen op de brief van de advocaat van de gemeente van 6 juni 2014 (…). Lagis [c.s.] hebben onvoldoende onderbouwd dat de inspanningsverplichting van de gemeente meer meebracht dan dat zij heeft gedaan. Ook hier moet worden bedacht dat het, zoals de gemeente terecht naar voren heeft gebracht, op de weg van Lagis [c.s.] lag om met plannen te komen en op de weg van de gemeente om deze te beoordelen. In dezelfde tijd hebben Lagis [c.s.] de gemeente aansprakelijk gesteld op de grond dat de gemeente is tekort geschoten in de nakoming van de inspanningsverplichting van artikel 3 lid 1. Daarbij wordt de schade vooralsnog geraamd op € 10.000.000,00 (…). Dat het overleg over een alternatief uiteindelijk niet het door Lagis [c.s.] gewenste resultaat heeft opgeleverd, impliceert niet dat de gemeente in de gegeven omstandigheden niet aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan. Lagis [c.s.] hebben aldus onvoldoende onderbouwd dat de gemeente niet voldoende haar medewerking heeft verleend aan een kleinschaliger of gefaseerd plan.

(…)

Historische kosten

Volgens grief 6 van Lagis [c.s.] heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat artikel 11 lid 12 van de exploitatieovereenkomsten geen verplichting voor de gemeente meebrengt tot vergoeding van de historische kosten die Lagis [c.s.] hebben gemaakt. Volgens Lagis [c.s.] is, anders dan de rechtbank heeft overwogen, niet de kostenregeling van artikel 23 lid 1, maar van artikel 23 lid 2 van toepassing.

(…)

Bij de brief d.d. 29 december 2015 (…) hebben Lagis [c.s.] de exploitatieovereenkomsten ontbonden, behoudens voor wat betreft het bepaalde omtrent de historische kosten in artikel 11 lid 12 van deze overeenkomsten. Zij hebben aan deze buitengerechtelijke ontbinding ten grondslag gelegd dat de gemeente toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de exploitatieovereenkomsten. Nu grieven 2 tot en met 5 falen en dus niet is vast komen te staan dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming door de gemeente in de nakoming van de exploitatieovereenkomsten, kan het hof Lagis [c.s.] niet volgen in hun standpunt dat de partiële ontbinding van de exploitatieovereenkomsten door hen bij voornoemde brief rechtsgeldig is. Voorts heeft de gemeente de overeenkomsten rechtsgeldig ontbonden (zie hierna rov. 3.38). Een en ander brengt mee dat Lagis [c.s.] niet bevoegd zijn om nog nakoming van het bepaalde in artikel 11 lid 12 van de exploitatieovereenkomsten te vorderen. De gemeente is dan ook niet verplicht om de historische kosten te vergoeden. Op grond van artikel 23 lid 1 dragen Lagis [c.s.] deze kosten immers zelf. (…)

Bij brieven d.d. 25 juli 2019 (…) is namens de gemeente aan Lagis [c.s.] bericht dat de gemeente de (…) exploitatieovereenkomsten buitengerechtelijk ontbindt. De gemeente heeft daaraan ten grondslag gelegd dat artikel 21 van de overeenkomsten de bevoegdheid bevat voor partijen om de overeenkomsten te ontbinden indien het bestemmingplan voor de in de overeenkomsten voorziene ontwikkeling niet uiterlijk op 1 januari 2016 onherroepelijk is geworden, en dat aan deze voorwaarde is voldaan.

In de ontstane situatie was naar het oordeel van het hof inderdaad voldaan aan de voorwaarden voor tussentijdse ontbinding door de gemeente vervat in artikel 21 lid 2 van de exploitatieovereenkomsten. De datum van 1 januari 2016 was niet gehaald. Bovendien hadden de inspanningen van partijen daarna tot niets geleid. Het overleg over een alternatief had niet tot resultaat geleid. De mediation was niet geslaagd. Ook of de gemeente zich tot het uiterste heeft ingespannen alvorens te ontbinden als bedoeld in artikel. 21 lid 2 van de exploitatieovereenkomsten, is een kwestie van uitleg. Naar het oordeel van het hof hebben Lagis [c.s.] in het licht van het vorenstaande onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat dit niet het geval is. Er was ten tijde van de brieven d.d. 25 juli 2019 geen reëel uitzicht meer op realisering van het project. De gemeente hoefde er redelijkerwijs geen rekening mee te houden dat zij meer moest doen dan zij al had gedaan, en Lagis [c.s.] mochten dit ook niet verwachten.

Bij dit oordeel is ook betrokken dat, zoals de gemeente heeft benadrukt, Lagis [c.s.] voor eigen rekening en risico plannen zouden ontwikkelen. Ook was de gemeenteraad niet gebonden aan de inspannings- en overlegverplichtingen. De gemeenteraad was dus vrij om op basis van een eigen afweging omtrent het al of niet verlenen van planologische medewerking te besluiten. Zoals hiervoor is overwogen, blijkt nergens uit dat met artikel 21 lid 2 is beoogd verdere invulling te geven aan de inspanningsverplichting van artikel 3 lid 1 van de exploitatieovereenkomsten. Hetzelfde geldt voor de inspanningsverplichting van artikel 3 lid 2 van die overeenkomsten. Reeds is geoordeeld dat niet is vast komen te staan dat de gemeente in strijd met deze verplichtingen heeft gehandeld. Aan het andersluidende standpunt van Lagis [c.s.] gaat het hof dan ook voorbij.

De slotsom is dat, anders dan Lagis [c.s.] betogen, de ontbinding van de exploitatieovereenkomsten door de gemeente doel heeft getroffen.

Bij deze stand van zaken heeft de rechtbank met juistheid overwogen dat in dit geval niet artikel 23 lid 2, maar artikel 23 lid 1 van de exploitatieovereenkomsten van toepassing is. (…)

De Regeling op hoofdlijnen

Volgens grief 7 van Lagis [c.s.] heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de gemeente niet in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in de Regeling op hoofdlijnen en dat ter zake geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming zodat ook dit handelen de vordering niet kan dragen.

(…)

Partijen hebben de mediationovereenkomst op 16 mei 2016 gesloten. Daarna hebben partijen, in mei 2018, de Regeling ondertekend. De Regeling ziet op een in het kader van de mediation nader overeen te komen vaststellingsovereenkomst. De mediation is bij gebreke aan overeenstemming geëindigd. Dit zo zijnde is, tegen de achtergrond van het bepaalde in artikel 2 lid 2 en lid 3 van de mediationovereenkomst, het standpunt van de gemeente juist dat zij gelet op het bepaalde in artikel 5 lid 2 van de mediationovereenkomst niet aan de Regeling gebonden is.17.De rechtbank heeft terecht opgemerkt (…) dat in de Regeling niet (al dan niet uitdrukkelijk) is bepaald dat daarin opgenomen afspraken blijven bestaan ook indien de projectbemiddeling verder niet tot afspraken leidt. De mediationovereenkomst en de Regeling, in onderling verband en samenhang bezien (…), moeten naar het oordeel van het hof aldus worden uitgelegd dat de Regeling gebaseerd is op de mediationovereenkomst en zelf een basis vormt voor een te sluiten vaststellingsovereenkomst. De Regeling kadert deze vaststellingsovereenkomst verder in ten opzichte van de mediationovereenkomst. Voorts bepaalt de Regeling onder meer welke onderwerpen in die vaststellingsovereenkomst nog moeten worden geregeld. Gelet op deze samenhang tussen de mediationovereenkomst, de Regeling en de te sluiten vaststellingovereenkomst kan de Regeling redelijkerwijs niet worden opgevat als een zelfstandig bindende overeenkomst, zoals Lagis [c.s.] bepleiten. (…)

Mede gelet op artikel 10 van de Regeling deelt het hof niet de mening van Lagis [c.s.] dat de Regeling een oplossing als bedoeld in artikel 5 lid 1 van de mediationovereenkomst is.18.Ook gezien de onderwerpen die nog moesten worden geregeld kan de Regeling redelijkerwijs niet als een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 5 lid 1 [van de] mediationovereenkomst worden opgevat. Het hof acht het in de gegeven omstandigheden niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de gemeente niet aan de Regeling is gebonden. Dat de gemeente hieraan niet is gebonden, volgt uit de afspraken die partijen hebben gemaakt. Partijen hebben dienaangaande ook expliciet bepalingen in de Regeling en de mediationovereenkomst opgenomen zoals hiervoor aangegeven. Lagis [c.s.] hebben hiertegenover geen (zwaarwegende) feiten en omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel leiden.

(…)

Afgebroken onderhandelingen

Volgens grief 8 van Lagis [c.s.] kan het dictum van het vonnis waarvan beroep niet in stand blijven en moet de schadevergoedingsvordering (nader op te maken bij staat) van Lagis [c.s.] worden toegewezen omdat het afbreken door de gemeente van de onderhandelingen over de vaststellingsovereenkomst onaanvaardbaar was.

(…)

Lagis [c.s.] beroepen zich op de rechtspraak van de Hoge Raad over het afbreken van onderhandelingen. In haar verweer tegen de onderhavige grief wijst de gemeente er terecht op dat de Regeling binnen het bestek van de mediationovereenkomst valt en dat ieder van partijen gerechtigd was om de mediation op ieder moment te beëindigen (artikel 2 lid 2 van de mediationovereenkomst). De stelling van Lagis [c.s.] – wat daar verder van zij – dat zij het vertrouwen hadden dat partijen nog maar een kleine stap verwijderd waren van een vaststellingsovereenkomst, maakt dit niet anders. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat de gemeente Lagis [c.s.] niet heeft gecompenseerd voor de kosten die zij vergeefs hebben gemaakt en zij uiteindelijk ‘met lege handen’ (…) staan. Anders dan Lagis [c.s.] bij deze grief veronderstellen, was de gemeente niet meer aan de Regeling gebonden. Het hof verwijst naar hetgeen bij grief 7 is overwogen.19.Nu geen vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen, vallen partijen terug op de kostenregeling in de exploitatieovereenkomsten en op grond daarvan dienen Lagis [c.s.] de eigen kosten van de ter uitvoering van deze overeenkomsten verrichte werkzaamheden te dragen, zoals reeds is geoordeeld.

De gemeente heeft ook betwist dat zij tijdens de onderhandelingen over een oplossing in der minne geen rekening heeft gehouden met de gerechtvaardigde belangen van Lagis [c.s.]. Zoals het hof hiervoor al heeft overwogen, kan door de vertrouwelijkheid van het mediationtraject niet worden vastgesteld waarom de mediation niet is geslaagd.

Het vorenstaande brengt mee dat grief 8 faalt en dat de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure wegens afgebroken onderhandelingen niet toewijsbaar is.

De redelijkheid en billijkheid

Volgens grief 9 van Lagis [c.s.] heeft de rechtbank miskend dat de bepalingen uit de intentieovereenkomst, de overeenkomst Dommelkwartier, de exploitatieovereenkomsten, de mediationovereenkomst en de Regeling, voor zover deze bepalingen eraan in de weg staan dat Lagis [c.s.] recht hebben op een vergoeding van de gemaakte kosten, buiten toepassing moeten blijven omdat de toepassing van deze bepalingen in dit geval onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

(…)

Zoals hiervoor is overwogen, is in de gegeven omstandigheden voldaan aan de voorwaarden voor tussentijdse ontbinding door de gemeente in artikel 21 lid 2 van de exploitatieovereenkomsten. Naar het oordeel van het hof is artikel 23 lid 1 van de exploitatieovereenkomsten in dit geval inderdaad van toepassing. Dit acht het hof in de gegeven omstandigheden niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Partijen hebben dit expliciet zo afgesproken. Bij dit oordeel heeft het hof ook de hiervoor reeds benoemde verdeling betrokken van verantwoordelijkheden en risico’s die volgt uit de exploitatieovereenkomsten, in onderling verband en samenhang bezien met de intentieovereenkomst en de overeenkomst Dommelkwartier. Dat Lagis [c.s.], naar zij stellen, blijven zitten met een miljoeneninvestering die geen vruchten afwerpt, is onvoldoende (zwaarwegend) voor een ander oordeel. Daarbij is mede het volgende in aanmerking genomen. De gemeente heeft zich ervoor ingespannen dat het project zou worden gerealiseerd zoals zij verplicht was te doen op grond van artikel 3 lid 1 van de exploitatieovereenkomsten. Ook na de uitspraak van de [Afdeling] van 16 oktober 2013 heeft zij zich daarvoor nog ingezet. Voorts heeft de gemeente voldaan aan haar verplichtingen op grond van artikel 3 lid 2 van de exploitatieovereenkomsten. Ten slotte heeft zij de mediationovereenkomst gesloten en deelgenomen aan het mediationtraject. Al deze punten zijn hiervoor reeds uitvoerig aan de orde geweest, zodat het hof daar op deze plaats naar verwijst.

(…)

Naar het oordeel van het hof kunnen Lagis en Latoures geen aanspraak maken op vergoeding van de kosten die zij hebben gemaakt in het kader van de planontwikkeling (enkel) op grond van redelijkheid en billijkheid (…). Bijgevolg faalt grief 9.”

Lagis c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof.20.De gemeente heeft bij verweerschrift verzocht het beroep te verwerpen. De gemeente heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten. Lagis c.s. hebben gerepliceerd. De gemeente heeft afgezien van dupliek.

Het middel telt acht onderdelen, die op hun beurt veelal zijn onderverdeeld in subonderdelen. Deze bestrijden de hiervoor in 2.8 geciteerde oordelen van het hof over de diverse grieven van Lagis c.s. in de volgorde waarin het hof die oordelen gegeven heeft. Onderdeel 5 heeft betrekking op de rov. 3.37-3.39 van het arrest van het hof en bevat geen zelfstandige klacht. Het bouwt voort op de onderdelen 1-4 en behoeft daarom geen bespreking.21.Ook onderdeel 8 bevat uitsluitend voortbouwklachten en behoeft daarom geen bespreking. De overige onderdelen bespreek ik hierna in de volgorde waarin zij zijn aangevoerd.

De onderdelen zijn nogal uitvoerig van inhoud. Ik volsta hierna (daarom) telkens met een korte weergave van de klachten.

Onderdeel 1; onrechtmatigheid bestemmingsplan Dommelkwartier versie 2012

Onderdeel 1 is gericht tegen de rov. 3.9-3.10 van het arrest van het hof en bevat vier subonderdelen, die genummerd zijn van 1A tot en met 1D. Subonderdeel 1D bevat slechts een voortbouwklacht en behoeft daarom geen bespreking.

Subonderdeel 1A voert aan dat het hof in rov. 3.9 heeft miskend dat Lagis c.s. een beroep op art. 6:162 BW hebben gedaan als zelfstandige grondslag voor hun vordering tot vergoeding van de schade die zij lijden als gevolg van het onrechtmatige besluit van de gemeenteraad van 31 januari 2013 tot vaststelling van het bestemmingsplan Dommelkwartier versie 2012 (zie hiervoor in 2.7), door uitsluitend te onderzoeken of de vaststelling van het bestemmingsplan een toerekenbare tekortkoming oplevert.

Subonderdeel 1B is eveneens gericht tegen rov. 3.9 en betoogt dat de overeenkomsten geen aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad uitsluiten. Het klaagt onder meer dat als het hof ervan is uitgegaan dat uit de overeenkomsten volgt dat de gemeente niet (ook) aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatige daad, dat oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Volgens het subonderdeel nemen de overeenkomsten de publiekrechtelijke gehoudenheid van de gemeente om te komen tot een rechtmatig bestemmingsplan niet weg. Het schenden van die verplichting kan wel degelijk een zelfstandige onrechtmatige daad opleveren.

Subonderdeel 1C klaagt dat het hof in rov. 3.9 is voorbijgegaan aan een aantal volgens het subonderdeel in dit verband essentiële stellingen van Lagis c.s.

De subonderdelen berusten goeddeels op een onjuiste lezing van het arrest van het hof en falen dus in zoverre bij gebrek aan feitelijke grondslag. Blijkens de rov. 3.4.1, 3.8 en 3.9 is het het hof niet ontgaan dat Lagis c.s. in hoger beroep alsnog de onrechtmatigheid van het door de Afdeling vernietigde bestemmingsplan aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd. Het hof heeft de vorderingen op deze grondslag, blijkens hetgeen in rov. 3.9 overweegt, niet toewijsbaar geoordeeld omdat volgens de overeenkomsten het bestemmingsplan – dat naar vaststaat is opgesteld in opdracht en op aanwijzing van Lagis c.s. – is opgesteld voor rekening en risico van Lagis c.s. en dat de verplichting van de gemeente op grond van (art. 3 lid 1 van) de overeenkomsten beperkt was tot de inspanningsplicht die het hof noemt in rov. 3.14 e.v. (waarnaar het hof in rov. 3.9 verwijst), dus: het plan in procedure brengen en bevorderen dat het gerealiseerd werd. Het hof legt de overeenkomst in rov. 3.9 aldus uit dat daaruit niet volgt dat de gemeente de plicht had om het plan te controleren op de gebreken die voor de Afdeling aanleiding waren het plan te vernietigen (zie ook de slotzin van rov. 3.9 en rov. 3.38 derde alinea eerste zin).

Kortom: het hof oordeelt dat op grond van de overeenkomsten het risico van die gebreken bij Lagis c.s. lag. Dat oordeel berust als gezegd op een uitleg van de overeenkomsten. Bij die uitleg is hof blijkens rov. 3.14 uitgegaan van de Haviltex-maatstaf, wat de juiste maatstaf in dit verband is. De toepassing van die maatstaf is van feitelijke aard en kan dus in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden gecontroleerd.22.Onbegrijpelijk is het oordeel van het hof niet. Uit de feiten en de tekst van de overeenkomsten laat zich afleiden dat het opgestelde bestemmingsplan inderdaad voor rekening en risico kwam van Lagis c.s. en dat de gemeente inderdaad niet de verplichting had om Lagis c.s. te behoeden voor de door de Afdeling geconstateerde gebreken (welke constatering, naar de rechtbank heeft vastgesteld in rov. 5.9 eindvonnis, voor partijen en ook de provincie als een verrassing kwam). Dat het hof die plicht niet heeft gelezen in de omstandigheden die worden aangevoerd bij de vier stellingen die in subonderdeel 1C wordt genoemd, is niet onbegrijpelijk. Die omstandigheden dwingen niet tot het aannemen van die plicht of van een garantie op dit punt, zoals het hof terecht aan het slot van rov. 3.9 overweegt. Dat de gemeente volgens de overeenkomsten het plan vooraf diende te toetsen, waarop bij genoemde stellingen onder meer wordt gewezen, valt, naar het hof vaststelt aan het slot van rov. 3.9, terug te voeren op haar algemene publiekrechtelijke verantwoordelijkheid voor het bestemmingsplan (zij kan vanwege die verantwoordelijkheid geen plan in procedure nemen dat niet ten minste maar behoren te verdedigen valt) en niet op een (resultaats)verplichting of garantie jegens Lagis c.s. dat het plan geen gebreken bevat.

Op een en ander stuiten de klachten van onderdeel 1 af.

Onderdeel 2; inspanningsverplichting gemeente o.g.v. art. 3 lid 1 overeenkomsten

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 3.15 en 3.17, waarin het hof het bij grief 3 aangevoerde en door het hof kort in rov. 3.13 weergegeven standpunt van Lagis c.s. verwerpt dat de inspanningsverplichting van de gemeente op grond van art. 3 lid 1 van de overeenkomsten óók zag op periode na de uitspraak van de Afdeling van 16 oktober 2013 waarbij het bestemmingsplan ‘Dommelkwartier’ versie 2012 is vernietigd. Het hof stelt in rov. 3.15 en 3.16 vast dat de inspanningsverplichting van art. 3 lid 1 beperkt was tot dat plan en dat de gemeente die verplichting heeft nageleefd. In rov. 3.17 stelt het hof vast dat de inspanningsverplichting geen verstrekkender betekenis heeft en dat deze met name niet op genoemde periode kan worden betrokken. Volgens het hof rekken Lagis c.s. de reikwijdte van de inspanningsverplichting te ver op met hun stelling dat die verplichting wel op die periode betrekking heeft. Die stelling is (althans) onvoldoende door hen onderbouwd volgens het hof.

Onderdeel 2 bevat drie subonderdelen, die zijn genummerd van 2A tot en met 2C.

Subonderdeel 2A betoogt dat het oordeel van het hof in de rov. 3.15 en 3.17 van het arrest onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is. Het verwijst daarvoor naar bepalingen en een passage in de considerans van de overeenkomsten, waarop door Lagis c.s. in feitelijke instanties een beroep is gedaan.

Subonderdeel 2B klaagt dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan het betoog van Lagis c.s. dat uit het handelen van de gemeente na de uitspraak van de Afdeling van 16 oktober 2013 volgt dat partijen het erover eens waren dat de inspanningsverplichting van de gemeente ook betrekking had op het herstelplan en dat de gemeente het opstellen daarvan tot haar taak en verantwoordelijkheden rekende, zodat partijen dezelfde uitleg gaven aan de overeenkomsten en ook naar die uitleg hebben gehandeld. Het subonderdeel noemt een viertal omstandigheden waarop Lagis c.s. in dit verband een beroep hebben gedaan.

Subonderdeel 2C bevat een voortbouwklacht en behoeft daarom geen bespreking.

Het oordeel van het hof berust opnieuw op een uitleg van de overeenkomsten aan de hand van de Haviltex-maatstaf, welke uitleg als gezegd van feitelijke aard is. De uitleg die het hof op dit punt aan de overeenkomsten geeft, is niet onbegrijpelijk, gelet op de inhoud (tekst) en context daarvan, naar de belangrijkste onderdelen waarvan het hof verwijst in rov. 3.15-3.17. Dit wordt niet anders door de in subonderdeel 2A ingeroepen art. 2 lid 1 sub A en 21 lid 2 van de overeenkomsten of overweging 11 van de considerans daarvan (zie voor de tekst daarvan hiervoor in 2.1 onder (ii)). Deze artikelen en passage dwingen geenszins tot een andere uitleg dan die van het hof.

Het hof heeft in de op een na laatste alinea van rov. 3.17 met zoveel woorden het in subonderdeel 2B genoemde betoog van Lagis c.s. verworpen op grond van de overweging dat het feit dat de gemeente zich na de uitspraak van de Afdeling ervoor heeft ingezet om het project alsnog te realiseren, onvoldoende is voor een ander oordeel. Ook dit oordeel is van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk. Uit het enkele feit dat de gemeente zich nog steeds voor het project inzette – waarbij de gemeente ook een eigen belang kon hebben omdat zij de uitvoering van het project ook zelf wenselijk achtte –, volgt immers geenszins dat zij zich daartoe verplicht achtte of dat erkende jegens Lagis c.s. Het hof behoefde zich van zijn oordeel niet te laten afhouden door de omstandigheden waarop in subonderdeel 2B een beroep wordt gedaan. Ook voor die omstandigheden geldt dat die niet tot een ander oordeel dwingen. Kennelijk heeft het hof in de in het subonderdeel genoemde stukken niet gelezen wat Lagis c.s. daarin kennelijk willen lezen. Dat is niet onbegrijpelijk.23.

Ook onderdeel 2 is dus ongegrond.

Onderdeel 3; overlegverplichting o.g.v. art. 3 lid 2 van de overeenkomsten

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.22-3.24. Het hof heeft in rov. 3.22 de verplichting van de gemeente op grond van art. 3 lid 2 van de overeenkomsten uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Volgens het hof bevat deze bepaling (slechts) ‘een vrij algemene inspanningsverplichting’. Er is niet of nauwelijks houvast (voor partijen en voor de rechter) om te bepalen wat deze verplichting in concreto inhoudt, aldus het hof (want de bepaling houdt slechts in dat partijen ‘overleg voeren en een adequate oplossing zoeken’).

Met de uitspraak van de Afdeling van 16 oktober 2013 is naar het oordeel van het hof (in rov. 3.23 eerste alinea) voldaan aan de voorwaarde in het artikel dat ten gevolge van publiekrechtelijke besluitvorming het planologische kader zoals vastgelegd in het in art. 3 lid 1 van de exploitatieovereenkomsten bedoelde (ontwerp)bestemmingsplan, dan wel delen daarvan, noodzakelijkerwijs wijzigen.

Het hof heeft in rov. 3.23 tweede en derde alinea geoordeeld dat de gemeente op de door Lagis c.s. in verband met de beweerde schending van art. 3 lid 2 genoemde punten voldoende gemotiveerd heeft betwist dat zij op grond van de overeenkomsten meer of anders had dienen te doen dan zij heeft gedaan. De gemeente heeft naar de vaststelling van het hof na de uitspraak van de Afdeling van 16 oktober 2013 overleg gevoerd met Lagis c.s. en met hen naar een adequate oplossing gezocht. Daarnaast moet naar het oordeel van het hof worden bedacht dat het op de weg van Lagis c.s. lag om met plannen te komen en op de weg van de gemeente om deze te beoordelen. Lagis c.s. hebben volgens het hof niet hard kunnen maken dat er sprake was van onwil van de gemeente en dat de gemeente vanaf begin 2014 het realiseren van woningbouw in het Dommelkwartier niet langer zou hebben bevorderd maar verhinderd, zoals zij hebben gesteld.

Het hof heeft tenslotte in rov. 3.23 vierde alinea overwogen dat een adequate oplossing ook zou kunnen zijn gelegen in een compensatie voor de kosten die Lagis c.s. vergeefs hebben gemaakt. Voor een minnelijke oplossing heeft de gemeente zich ingespannen door de mediationovereenkomst aan te gaan en de Regeling te sluiten. Daarbij weegt het hof mee dat de gemeente de exploitatieovereenkomsten pas op 25 juli 2019 heeft ontbonden en dat door de vertrouwelijkheid van het mediationtraject niet kan worden vastgesteld waarom de mediation niet is geslaagd.

De slotsom van het hof in rov. 3.24 is dat Lagis c.s. onvoldoende hebben gesteld om aan te nemen dat de gemeente art. 3 lid 2 van de exploitatieovereenkomsten heeft geschonden.

Onderdeel 3 bevat vier subonderdelen, die zijn genummerd van 3A tot en met 3D.

Subonderdeel 3A betoogt dat het oordeel van het hof in rov. 3.23 dat art. 3 lid 2 hier relevant is gelet op de gevolgen van de uitspraak van de Afdeling van 16 oktober 2013 onjuist dan wel onbegrijpelijk is, aangezien Lagis c.s. hebben aangevoerd dat zij niet stellen dat de gemeente art. 3 lid 2 heeft geschonden door geen adequate oplossing te zoeken voor de gebreken die de Afdeling in die uitspraak heeft geconstateerd, maar dat zij in dit verband hebben gewezen op een viertal andere feiten die als ‘publiekrechtelijke besluitvorming’ grond vormden voor overleg als bedoeld in art. 3 lid 2. Aldus heeft het hof volgens het subonderdeel gehandeld in strijd met art. 24 Rv, aangezien het gebonden was aan de feitelijke grondslag die Lagis c.s. naar voren hebben gebracht.

In het verlengde hiervan klaagt subonderdeel 3B, kort gezegd, dat het oordeel van het hof onjuist dan wel onbegrijpelijk is in het licht van het beroep dat Lagis c.s. heeft gedaan op de vier in subonderdeel 3A genoemde feiten.

Deze subonderdelen falen. Als gezegd heeft het hof geoordeeld dat met de uitspraak van de Afdeling van 16 oktober 2013 sprake is geweest van een wijziging als bedoeld in art. 3 lid 2, zodat vanaf dat tijdstip voor partijen de inspanningsverplichting van art. 3 lid 2 tot overleg en het vinden van een adequate oplossing is geactiveerd. In de gedachtegang van het hof was met de uitspraak van de Afdeling art. 3 lid 1 van de overeenkomsten – anders dan kennelijk aan onderdeel 3 ten grondslag ligt – ‘uitgewerkt’, doordat het plan waarop die bepaling ziet, met die uitspraak als zodanig niet meer uitvoerbaar was (vgl. o.m. rov. 3.16, 3.17, 3.23 eerste alinea en 3.29). In deze gedachtegang voegen de vier feiten waarop subonderdeel 3A wijst, niets – of in elk geval weinig – toe omdat deze alle dateren van ná die uitspraak, ook als deze (opnieuw) als ‘publiekrechtelijke besluitvorming’ zouden hebben te gelden in de zin van art. 3 lid 2. Het hof respondeert in rov. 3.23 tweede en derde alinea uitdrukkelijk op het beroep op die feiten – die de toelichting op de daar behandelde grief 4 vormt, welke toelichting het hof in rov. 3.21 kort weergeeft –, met de hiervoor in 3.7 weergegeven overweging, kort gezegd, dat de gemeente voldoende heeft gedaan na de uitspraak van de Afdeling en dat Lagis c.s. onvoldoende hebben aangevoerd om het tegendeel aan te nemen. Dit oordeel is opnieuw feitelijk en niet onbegrijpelijk, mede gelet op de eveneens hiervoor in 3.7 weergegeven vaststelling van het hof in rov. 3.22 dat art. 3 lid 2 de gemeente, zeer kort gezegd, tot maar weinig verplichtte.

Subonderdeel 3C komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 3.23 over een adequate oplossing die gelegen kan zijn in een compensatie van de kosten die Lagis c.s. vergeefs hebben gemaakt. Met dat oordeel heeft het hof volgens het subonderdeel de stelling van Lagis c.s. verworpen dat ten minste een financiële oplossing moest worden gevonden. Volgens het subonderdeel verwerpt het hof deze stelling mede op basis van zijn kwalificatie van art. 3 lid 2 als vrij algemene inspanningsverplichting. Daaraan zou de gemeente hebben voldaan door de mediationovereenkomst en de Regeling te sluiten. Dit is volgens het subonderdeel onjuist althans onbegrijpelijk, omdat het hof bij zijn uitleg van art. 3 lid 2 niet heeft betrokken dat (i) partijen ernaar moesten streven om zoveel mogelijk aansluiting te zoeken bij de in de exploitatieovereenkomsten neergelegde uitgangspunten (art. 3 lid 2) en (ii) in overleg moesten treden over aanpassing van de exploitatieovereenkomsten, als het art. 3 lid 2-overleg niet zou leiden tot een oplossing (art. 22 lid 1), zoals Lagis c.s. hebben aangevoerd.

Dit subonderdeel faalt omdat duidelijk is dat het hof de overeenkomsten anders heeft uitgelegd dan door Lagis c.s. wordt voorgestaan bij de stellingen die het subonderdeel aanhaalt, en die uitleg door het hof niet onbegrijpelijk is. Ook hier geldt weer dat de door Lagis c.s. voorgestane uitleg geenszins dwingend uit de overeenkomsten en de andere relevante feiten volgt en dat het hof zich door de gezichtspunten waarop Lagis c.s. bij die uitleg een beroep hebben gedaan, niet heeft behoeven te laten weerhouden van zijn uitleg.

Subonderdeel 3D bevat een voortbouwklacht en behoeft daarom geen bespreking.

Onderdeel 4; het alternatief

Onderdeel 4 is gericht tegen de rov. 3.29 en 3.30, waarin het hof het betoog van Lagis c.s. verwerpt dat de gemeente na de uitspraak van de Afdeling van 16 oktober 2013 had moeten meewerken aan een splitsing of fasering van het project. Volgens het onderdeel is deze verwerping onvoldoende gemotiveerd.

Dat valt echter niet in te zien. In rov. 3.29 heeft het hof geoordeeld dat de gemeente op grond van de overeenkomsten niet verplicht was om mee te werken aan een kleinschaliger of gefaseerd plan, zodat daarom niet kan worden geoordeeld dat de gemeente is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomsten doordat geen alternatief is gerealiseerd. Voorts stelt het hof in rov. 3.30 vast dat de gemeente op meerdere momenten overleg heeft gevoerd met Lagis c.s. of heeft getracht te voeren, waarbij zij niet heeft geweigerd overleg te voeren over een kleinschaliger of gefaseerd plan. Het neemt voorts in aanmerking dat het op de weg van Lagis c.s. om met plannen te komen. Uit zijn vaststelling dat Lagis c.s. hun betoog onvoldoende hebben onderbouwd, volgt dat zij hierover onvoldoende hebben aangevoerd. Op een en ander loopt het onderdeel stuk.

Onderdeel 6;24. de Regeling

Onderdeel 6 is gericht tegen rov. 3.44, waarin het hof oordeelt dat de Regeling geen zelfstandig bindende overeenkomst is en de gemeente daarom niet bindt. Het onderdeel bevat twee subonderdelen, die zijn genummerd 6A en 6B.

Subonderdeel 6A klaagt dat het oordeel van het hof onjuist is dan wel onbegrijpelijk, omdat de Regeling onder de door het hof in rov. 3.44 vastgestelde omstandigheden wel degelijk kan worden aangemerkt als een (bindende) overeenkomst. Het hof heeft immers vastgesteld dat de Regeling (i) ziet op een in het kader van de mediation nader overeen te komen vaststellingsovereenkomst, (ii) gebaseerd is op de mediationovereenkomst en zelf een basis vormt voor een te sluiten vaststellingsovereenkomst, (iii) de vaststellingsovereenkomst verder inkadert ten opzichte van de mediationovereenkomst en (iv) onder meer bepaalt welke onderwerpen in die vaststellingsovereenkomst nog meer moeten worden geregeld. Onder die omstandigheden is volgens het onderdeel sprake van een tussen- dan wel voorovereenkomst. Het andersluidende oordeel van het hof is volgens het subonderdeel onbegrijpelijk.

Subonderdeel 6B betoogt dat het oordeel van het hof in rov. 3.44 onbegrijpelijk is voor zover daaraan ten grondslag ligt dat niet uitdrukkelijk in de Regeling is bepaald dat daarin opgenomen afspraken blijven bestaan indien de mediation verder niet tot overeenstemming leidt (als bedoeld in art. 5 lid 2 van de mediationovereenkomst). Hierover hebben Lagis c.s. volgens het onderdeel gesteld dat de Regeling geen voorlopige of tussentijdse (proces)afspraken of denkrichtingen bevat (als bedoeld in art. 5 lid 1 van de mediationovereenkomst) maar het bewijs vormt dat de mediation heeft geleid tot een oplossing (als bedoeld in art. 5 lid 2). Op dit betoog is het hof onvoldoende ingegaan.

Ook dit onderdeel faalt. Ook bij dit onderdeel wordt voorbijgezien aan het feitelijke karakter van het oordeel van het hof en de beperktheid van de toets die bij het onderzoek op begrijpelijkheid in cassatie plaatsvindt. Het oordeel van het hof dat de Regeling geen zelfstandig bindende overeenkomst is, is in het licht van de argumenten die het hof in rov. 3.44 noemt, alleszins begrijpelijk. Dat wordt niet anders door de argumenten die in het onderdeel worden genoemd. Daarbij zij nog opgemerkt dat het hof niet heeft geoordeeld dat de Regeling geen overeenkomst is, maar slechts dat de Regeling geen zelfstandig bindende overeenkomst is, wat iets anders is.

Onderdeel 7; afgebroken onderhandelingen

Onderdeel 7 komt op tegen rov. 3.49 en 3.50, waarin het hof het betoog van Lagis c.s. verwerpt dat de gemeente het overleg over een vaststellingsovereenkomst niet heeft mogen afbreken. Het onderdeel bevat drie subonderdelen die zijn genummerd van 7A tot en met 7C. Subonderdeel 7C bevat een voortbouwklacht en behoeft geen bespreking.

Subonderdeel 7A klaagt dat dit oordeel berust op een onjuiste rechtsopvatting, omdat op grond van het arrest CBB/JPO25.heeft te gelden dat ieder van partijen vrij is om de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Het hof heeft volgens het subonderdeel miskend dat het gestelde gerechtvaardigde vertrouwen wel degelijk kan meebrengen dat de gemeente de onderhandelingen niet mocht afbreken zonder schadeplichtig te zijn.

Subonderdeel 7B betoogt dat het oordeel van het hof ook onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is omdat de overwegingen van het hof niet duidelijk maken waarom de door Lagis c.s. aangevoerde omstandigheden niet meebrengen dat het afbreken van de onderhandelingen door de gemeente onaanvaardbaar was. Lagis c.s. hebben gesteld dat zij mochten vertrouwen op de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst en nieuwe exploitatieovereenkomsten, omdat – nadat een eerder Hoofdlijnenakkoord niet aanvaardbaar was gebleken voor de raad – nieuwe en concrete uitgangspunten, die zij hebben omschreven, zijn neergelegd in de Regeling, waarvan de uitwerking in een vaststellingsovereenkomst (mede aan de hand van de standaard anterieure overeenkomst die al bij de Regeling was gevoegd) slechts een formaliteit was. Het hof heeft deze door het subonderdeel als essentieel aangemerkte stellingen niet inhoudelijk besproken en verworpen in rov. 3.49.

Dit onderdeel faalt omdat het voorbijziet aan hetgeen het hof op dit punt heeft geoordeeld. Het oordeel van het hof berust op zijn vaststellingen in rov. 3.49 dat de Regeling binnen het bestek van de mediationovereenkomst valt, dat de gemeente niet aan de Regeling was gebonden en dat ieder van de partijen gerechtigd was om de mediation op ieder moment te beëindigen. Dit oordeel komt erop neer dat het partijen op grond van art. 2 lid 2 van de mediationovereenkomst zonder meer vrijstond de onderhandelingen af te breken. Naar het hof aan het slot van rov. 3.49 vaststelt, blijkt niet dat de gemeente bij de onderhandelingen onvoldoende rekening heeft gehouden met de gerechtvaardigde belangen van Lagis c.s. Het in subonderdeel 7A genoemde arrest is dus niet van toepassing en het in subonderdeel 7B genoemde vertrouwen niet relevant, gelet op de contractuele afspraken waarbinnen de onderhandelingen plaatsvonden.

Slotsom

Alle onderdelen van het middel falen. Als al gezegd leent het beroep zich voor toepassing van art. 81 RO.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G