HR, 20-11-2020, nr. 20/01636

Op 17 januari 2020 heeft de burgemeester van Rotterdam ten aanzien van verzoeker tot cassatie (hierna: betrokkene) een crisismaatregel genomen als bedoeld in art. 7:1 van de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (Wvggz). In deze crisismaatregel was slechts ‘het opnemen in een accommodatie’ bepaald als verplichte zorg.

Op 22 januari 2020 heeft de rechtbank Rotterdam op verzoek van de officier van justitie een machtiging tot voortzetting van deze crisismaatregel verleend voor het tijdvak tot en met 12 februari 2020. In deze machtiging was slechts ‘het opnemen in een accommodatie’ toegestaan als verplichte zorg. De rechtbank achtte aanvulling van de crisismaatregel met andere vormen van verplichte zorg niet mogelijk.

Op 23 januari 2020 (23.14 uur) heeft de burgemeester van Rotterdam, op voorstel van de behandelaar en onder verwijzing naar de rechtbankbeschikking van 22 januari 2020, ten aanzien van betrokkene een (tweede) crisismaatregel genomen waarin, naast het opnemen in een accommodatie, ook andere vormen van verplichte zorg werden bepaald.

Op 27 januari 2020 heeft de rechtbank de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek om een machtiging tot voortzetting van deze tweede crisismaatregel.2.De rechtbank baseerde die beslissing op de overweging dat de geldigheidsduur van de machtiging van 22 januari 2020 tot voortzetting van de (eerste) crisismaatregel nog niet was verstreken en dat samenloop van maatregelen niet mogelijk is.

Op 28 januari 2020 heeft betrokkene op de voet van art. 7:6 Wvggz beroep ingesteld tegen de (tweede) crisismaatregel van 23 januari 2020. De rechtbank heeft dit beroep mondeling behandeld op 30 januari 2020. De rechtbank heeft de advocaat van betrokkene gehoord en de gemeenteadvocaat (mr. de Wit). Betrokkene zelf is over dit beroep niet gehoord; dit laatste is in cassatie geen punt van discussie.3.

Bij beschikking van 21 februari 2020 (ECLI:NL:RBROT:2020:1547) heeft de rechtbank het beroep tegen de crisismaatregel van 23 januari 2020 ongegrond verklaard.

Namens betrokkene is – tijdig – beroep in cassatie ingesteld tegen deze beschikking. Namens de burgemeester van Rotterdam is een door een advocaat bij de Hoge Raad ondertekend verweerschrift in cassatie ingediend.

Ter informatie vermeld ik nog dat de burgemeester van Rotterdam op 28 januari 2020 een (derde) crisismaatregel heeft genomen. Op 30 januari 2020 (ECLI:NL:RBROT:2020:2794) heeft de rechtbank machtiging verleend tot voortzetting van deze (derde) crisismaatregel, voor het tijdvak tot en met 20 februari 2020, maar uitsluitend voor de door de rechtbank genoemde vormen van verplichte zorg. Tegen die beschikking is het cassatieberoep in de parallelzaak gericht.

Onder de op 1 januari 2020 vervallen Wet Bopz bestond geen mogelijkheid om beroep in te stellen tegen een besluit van de burgemeester houdende last tot inbewaringstelling (art. 20 Wet Bopz). Mede onder invloed van de rechtspraak van het EHRM heeft de wetgever in de Wvggz de mogelijkheid geopend van beroep tegen het besluit van de burgemeester tot het nemen van een crisismaatregel.4.Dit is geregeld in art. 7:6 Wvggz.

In art. 7:6 lid 2 Wvggz zijn verscheidene bepalingen uit art. 6:1 Wvggz (betreffende de behandeling van het verzoek om een zorgmachtiging) van overeenkomstige toepassing verklaard. Tot die bepalingen behoort niet het tiende lid van art. 6:1 (met de schakelbepaling naar de algemene regels voor de verzoekschriftprocedure in eerste aanleg (art. 261 e.v. Rv). Niettemin acht ik het geoorloofd, de algemene bepalingen voor de verzoekschriftprocedure in eerste aanleg overeenkomstig toe te passen ter aanvulling van de summiere processuele bepalingen in art. 7:6 Wvggz.5.De wetsgeschiedenis staat daaraan niet in de weg.6.Voor de procedure in cassatie gelden dan aanvullend de bepalingen van art. 426 e.v. Rv. In het vervolg van deze conclusie zal daarvan worden uitgegaan.

De omstandigheid dat het derde lid van art. 7:6 Wvggz bepaalt dat hoger beroep is uitgesloten, neemt niet weg dat beroep in cassatie openstaat tegen de beslissing van de rechtbank op het beroep tegen de crisismaatregel. Dit valt af te leiden uit art. 78 lid 6 RO in verbinding met art. 426 e.v. Rv.

Wie geldt in deze procedure als belanghebbende?

Een procedureel aandachtspunt van meer algemene aard is de processuele positie van de verweerder in dit type zaken: is dat de burgemeester, de desbetreffende gemeente of allebei? Op 30 september 2016 heeft de Hoge Raad in een faillissementszaak het volgende overwogen:

“De bevoegdheid om als partij in een burgerlijk geding op te treden komt in beginsel alleen toe aan natuurlijke personen en rechtspersonen. Een uitzondering hierop valt uitsluitend aan te nemen als daartoe een bijzondere grond bestaat, zoals in het geval dat de wet een orgaan van een rechtspersoon uitdrukkelijk procesbevoegdheid toekent. (Vgl. o.m. HR 25 november 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4696, NJ 1984/297). Voor het aannemen van procesbevoegdheid is ontoereikend dat de wet het orgaan vertegenwoordigingsbevoegdheid toekent, al dan niet in rechte (vgl. o.m. HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3653, NJ 2015/36).”7.

Het uitgangspunt dat de bevoegdheid om als partij in een burgerlijk geding op te treden in beginsel alleen toekomt aan natuurlijke personen en rechtspersonen vindt zijn rechtvaardiging daarin dat bij een ander uitgangspunt – in het bijzonder als zou worden aangenomen dat een ambtelijk orgaan als zodanig in een burgerlijk geding kan optreden – problemen kunnen rijzen van procesrechtelijke aard. Zo zou onzeker kunnen zijn wie op grond van het aan een uitspraak toekomend gezag van gewijsde door die uitspraak zijn gebonden en jegens wie een uitspraak, bijvoorbeeld op het punt van de proceskostenveroordeling, zou kunnen worden geëxecuteerd.8.

In zaken die bij dagvaarding moeten worden ingeleid, behoeft deze hoofdregel nauwelijks toelichting. De procespartij die een vordering instelt kiest immers haar eigen tegenstander(s) in de procedure: het exploot van dagvaarding in eerste aanleg vermeldt de naam van de eisende partij en die van de gedaagde(n). Zowel de eisende partij als de gedaagde kan volgens de hoofdregel hetzij een natuurlijke persoon hetzij een rechtspersoon zijn. De vraag is slechts, wanneer sprake is van een uitzondering op deze hoofdregel. Volgens Knigge zijn twee soorten uitzonderingen te onderscheiden: buitenwettelijke en wettelijke (of verdragsrechtelijke) uitzonderingen.9.Advocaat-generaal De Bock noemt in haar conclusie voor HR 30 september 2016 een aantal wettelijke uitzonderingen op deze hoofdregel (zie ECLI:NL:PHR:2016:837, onder 3.10). Zij vermeldt ook voorbeelden waarin geen procesbevoegdheid van een orgaan van een (publiekrechtelijke) rechtspersoon werd aangenomen, zoals een minister, een inspecteur van de Volksgezondheid, een korpschef, de plaatselijke commissie bij een ruilverkaveling e.a.

In verzoekschriftprocedures in eerste aanleg kan in beginsel iedere belanghebbende een verweerschrift indienen (art. 282 lid 1 Rv).10.De partij die het verzoekschrift indient kan slechts beperkt beïnvloeden wie haar tegenstander in de procedure zal zijn, namelijk door iemand in het verzoekschrift aan te merken als belanghebbende. Na ontvangst van het verzoekschrift beveelt de rechter de oproeping van de verzoeker voor de mondelinge behandeling en, voor zover nodig, de oproeping van de in het verzoekschrift genoemde belanghebbenden.11.De rechter kan bovendien andere belanghebbenden (bekende of onbekende) doen oproepen; zie art. 279 lid 1 Rv. Voor zover tegen de beslissing hoger beroep openstaat, kan dit worden ingesteld door de verzoeker en door de in de procedure verschenen belanghebbenden (art. 358 lid 1 Rv).12.Zie ook art. 361 lid 1 Rv: de rechter beveelt voor de mondelinge behandeling in hoger beroep de oproeping van de appellant, van de verzoeker in eerste aanleg en van de in eerste aanleg verschenen belanghebbenden.13.Tegen beschikkingen op rekest kan beroep in cassatie worden ingesteld door degenen, die in een der vorige instanties verschenen zijn, aldus art. 426 lid 1 Rv. De verzoeker tot cassatie doet zijn verzoekschrift vergezeld gaan van zoveel afschriften als er anderen dan hij in de vorige instantie verschenen zijn. De griffier van de Hoge Raad zendt onverwijld een afschrift aan ieder hunner toe (art. 426b lid 1 en lid 2 Rv).

In verzoekschriftprocedures die strekken tot het verlenen van een machtiging op grond van de Wvggz levert dit stelsel weinig problemen op. De verzoeker in eerste aanleg is steeds de officier van justitie. De persoon op wie de verzochte machtiging betrekking heeft is belanghebbende. De betrokken persoon moet ingevolge het bepaalde in art. 6:1 lid 1 en art. 7:8 lid 1 door de rechtbank worden gehoord tenzij de rechter vaststelt dat de betrokkene niet in staat of niet bereid is zich te doen horen. De rechter kan bij de mondelinge behandeling van het verzoek om een machtiging te verlenen ook anderen horen (zie art. 6:1 lid 6 en lid 8 en art. 7:8 lid 2 Wvggz), maar daarmee zijn die personen nog geen belanghebbende geworden. Zij kunnen worden gehoord als informant, zonder formeel als getuige of als deskundige te zijn beëdigd. Het is de rechter, niet de verzoekende partij, die bepaalt wie wel en wie niet tot de kring van de belanghebbenden behoort.14.

Indien het inleidende verzoekschrift strekt tot iets anders dan het verlenen van een machtiging is soms lastig vast te stellen, wie in de procedure als belanghebbende(n) moet(en) worden aangemerkt. Uit HR 6 juni 2003 citeer ik:

“…dat in art. 282 lid 1 niet in het algemeen is aangegeven wie tot de belanghebbenden in de zin van deze bepaling zijn te rekenen, en dat dit uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen moet worden afgeleid (vgl. HR 25 oktober 1991, rek. nr. 7932, NJ 1992, 149). Bij de beantwoording van de vraag of iemand belanghebbende is, zal een rol spelen in hoeverre deze door de uitkomst van de desbetreffende procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat deze daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang of in hoeverre deze anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen.”15.

In hoofdstuk 10 Wvggz is geregeld wie door de rechtbank moeten worden gehoord in klachtprocedures (art. 10:8) en in schadevergoedingsprocedures als bedoeld in art. 10:11 (zie lid 3). Bij schadevergoedingsprocedures als bedoeld in art. 10:12 kan een schadevergoeding worden toegekend ten laste van de in het eerste, tweede en derde lid genoemde organisaties. Daar waar de zorgverantwoordelijke, geneesheer-directeur of burgemeester (niet als privépersoon, maar) als orgaan van een rechtspersoon naar publiek of privaat recht in de procedure verschijnt ten einde verweer te voeren tegen een ingediend verzoek tot schadevergoeding, zal veeleer de rechtspersoon dan de natuurlijke persoon door de rechter worden aangemerkt als belanghebbende in die procedure.16.

Concreet voor het op 1 januari 2020 geïntroduceerde beroep op grond van art. 7:6 Wvggz: art. 7:6 lid 2, dat bepaalt dat de rechter de burgemeester kan verplichten te verschijnen, in combinatie met art. 7:6 lid 5, dat voorschrijft dat de griffier een afschrift van de beslissing van de rechtbank aan de burgemeester zendt, zou kunnen worden opgevat als een wettelijke uitzondering op de in alinea 2.6 bedoelde hoofdregel in die zin dat de burgemeester qualitate qua (dat wil zeggen: in die hoedanigheid en niet slechts als een vertegenwoordiger van de gemeente) in de procedure kan verschijnen. De wetgever heeft van belang geacht dat de betrokkene de rechter een oordeel kan vragen over de rechtmatigheid van de beslissing van de burgemeester (wiens besluit in de art. 7:6 Wvggz-procedure wordt aangevochten). De mogelijkheid van beroep bij de rechter beoogt tevens de rechtseenheid te bevorderen.17.Deze factoren tezamen duiden mijns inziens erop, dat de wetgever (naast de gemeente als rechtspersoon ook) de burgemeester qualitate qua beschouwt als een belanghebbende in de art. 7:6 Wvggz-procedure. Dit zou meebrengen dat de burgemeester q.q. de procesbevoegdheid (legitima persona standi in iudicio) heeft die nodig is om bij de rechtbank verweer te voeren. Indien de burgemeester q.q. in de art. 7:6 Wvggz-procedure door de rechtbank in het ongelijk wordt gesteld, kan de burgemeester q.q. beroep in cassatie instellen.18.Indien de betrokkene de partij is die cassatieberoep heeft ingesteld, kan de burgemeester in cassatie q.q. verweer voeren, zoals in de onderhavige cassatieprocedure is geschied.

Ter zijde: in schadevergoedingsprocedures kan er reden zijn om niet de burgemeester q.q. maar de gemeente (de rechtspersoon) als belanghebbende aan te merken. In dit cassatieberoep is een verzoek om schadevergoeding niet aan de orde.

Onderdeel I: overlap van maatregelen?

Onderdeel I betreft de verhouding tussen de crisismaatregel van 23 januari 2020 (waartegen het beroep is ingesteld) en de daaraan voorafgaande machtiging van 22 januari 2020 tot voortzetting van de op 17 januari 2020 genomen (eerste) crisismaatregel.

In de bestreden beschikking heeft de rechtbank de eerste grond van het beroep samengevat als volgt:

“3.3.1. Betrokkene stelt dat Wvggz-maatregelen niet kunnen overlappen. Het verlenen van een crisismaatregel terwijl er sprake was van een voortgezette crisismaatregel is daarom in strijd met het wettelijk systeem en derhalve onrechtmatig.”

De rechtbank geeft in rov. 3.3.2 als haar oordeel te kennen dat tenuitvoerlegging van een nieuwe crisismaatregel een lopende voortzetting van een eerdere datum19.doet vervallen. De rechtbank overwoog hieromtrent:

“Wanneer een voortgezette crisismaatregel niet voorziet in de verplichte zorg om het onmiddellijk dreigende ernstig nadeel weg te nemen, moet het mogelijk zijn om aanvullende verplichte zorg te verlenen indien sprake is van een crisissituatie. Tijdelijke verplichte zorg in noodsituaties als bedoeld in artikel 8:11 en 8:12 Wvggz biedt geen oplossing voor zorg die langer dan drie dagen moet worden verleend. Bovendien dient artikel 8:18 Wvggz […] zó te worden uitgelegd dat de geneesheer-directeur een lopende voortzetting crisismaatregel slechts op twee gronden kan beëindigen, namelijk indien het doel van verplichte zorg is bereikt of indien niet langer wordt voldaan aan het criterium voor verplichte zorg. Van geen van deze gronden was sprake en daarom kon de geneesheer-directeur de voortzetting crisismaatregel niet beëindigen.

Daardoor resteert slechts de systematische uitleg van de wet dat een nieuwe crisismaatregel een vorige (voortgezette) crisismaatregel doet […] vervallen.”20.

De rechtbank besloot dat het nemen van de crisismaatregel op 23 januari 2020 niet onrechtmatig was. In de redenering van de rechtbank is geen sprake van overlapping.

In subonderdeel I.1 wordt herhaald wat het beroepschrift bij de rechtbank was betoogd, kort samengevat:

(i) dat de systematiek van de Wvggz samenloop van tegelijk lopende maatregelen voor een betrokkene niet toestaat;21.

(ii) dat overlap van maatregelen ten aanzien van een persoon wettelijk is uitgesloten met betrekking tot maatregelen in het kader van andere wetten;

(iii) dat de crisismaatregel van 23 januari 2020 in feite fungeerde als een verkapt hoger beroep tegen de machtiging tot voortzetting van de eerste crisismaatregel, omdat de behandelaar de in de eerste crisismaatregel vermelde verplichte zorg (het opnemen in een accommodatie) niet toereikend achtte. Volgens de wet is hoger beroep tegen een crisismaatregel uitgesloten.

In subonderdeel I.2 wordt verwezen naar de latere beschikking van 27 januari 2020 (zie alinea 1.4 hiervoor). Verzoeker is van mening dat de rechtbank toen een juiste uitleg van de wet heeft gegeven.

In subonderdeel I.3 wordt geklaagd dat in de wet nergens staat dat een nieuwe crisismaatregel een nog lopende (voortgezette) crisismaatregel doet vervallen: art. 7:10 Wvggz geeft limitatief aan wanneer een machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel vervalt. Als tijdens het verblijf in de accommodatie tijdelijk aanvullende verplichte zorg nodig is, biedt art. 8:11 Wvggz die mogelijkheid.22.Verwacht mag worden dat als de geneesheer-directeur van oordeel is dat die aanvullende verplichte zorg langer (dan die drie dagen) nodig is, de geneesheer-directeur direct alles doet wat nodig is om een zorgmachtiging aan te vragen. De toelichting op deze klacht houdt in dat een dubbele vrijheidsberoving niet kan en dat, nu de wet niet voorziet in het vervallen van de lopende voortgezette crisismaatregel, art. 5, lid 1 onder e, EVRM een tweede (tot vrijheidsbeneming strekkende) crisismaatregel niet toestaat.

Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Voor een meer algemene beschouwing verwijs ik naar de conclusie in de parallelzaak 20/01484. Kort samengevat biedt art. 8:11 Wvggz de mogelijkheid om in een noodsituatie gedurende drie dagen tijdelijk een (aanvullende) vorm van verplichte zorg te verlenen waarin de lopende crisismaatregel, machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel of zorgmachtiging niet voorziet. Art. 8:12 Wvggz biedt een mogelijkheid om vervolgens een verzoek in te dienen tot wijziging van de lopende zorgmachtiging (in welk geval de tijdelijke aanvullende verplichte zorg nog even kan worden voortgezet in afwachting van de beslissing op dat wijzigingsverzoek: zie art. 8:12 lid 7 Wvggz). De huidige tekst van art. 8:12 biedt niet de mogelijkheid om een lopende machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel te wijzigen. Inmiddels is een wetsvoorstel voor een spoedreparatiewet ingediend (Kamerstukken II, 2019/2020, 35 456, nr. 2), dat – als dit wetsvoorstel wordt aanvaard − hierin verandering zal brengen.

Wanneer bij het uitvoeren van de machtiging tot voortzetting van de eerste crisismaatregel blijkt dat de daarin toegestane vorm van verplichte zorg niet toereikend is om het met die crisismaatregel beoogde doel (in de zin van art. 3:4 Wvggz) te bereiken, kan in een noodsituatie gedurende maximaal drie dagen gebruik worden gemaakt van aanvullende tijdelijke verplichte zorg als bedoeld in art. 8:11 Wvggz. In theorie is het mogelijk dat binnen deze drie dagen een volgens hoofdstuk 5 voorbereide zorgmachtiging tot stand wordt gebracht, waarin ook die aanvullende verplichte zorg is opgenomen. Het is veel gevraagd, te verwachten dat de geneesheer-directeur (bij de voorbereiding), de officier van justitie (bij de indiening van het verzoek) en de rechtbank (bij het behandelen van het verzoek en het verlenen van een zorgmachtiging) erin zullen slagen binnen deze drie dagen een zorgmachtiging tot stand te brengen waarin ook die aanvullende verplichte zorg is opgenomen. In de bestreden beschikking is, naar ik daaruit opmaak, de rechtbank ervan uitgegaan dat in dit geval aanvullende verplichte zorg spoedeisend geboden was en dat een oplossing niet kon worden gevonden in een zorgmachtiging binnen drie dagen na aanvang van de in art. 8:11 Wvggz bedoelde aanvullende verplichte zorg.

Het voormelde wetsvoorstel voor een spoedreparatiewet was nog niet ingediend toen de rechtbank de thans bestreden beschikking gaf. In dit geval heeft de burgemeester een oplossing gezocht door een tweede crisismaatregel te nemen, waarin – naast het opnemen in een accommodatie – ook andere vormen van verplichte zorg werden toegestaan. Het besluit tot het nemen van een crisismaatregel berust op de wet. Het besluit van een bestuursorgaan kan niet een rechterlijke beschikking opzij zetten, dus ook niet de rechtbankbeschikking van 22 januari 2020 waarin ‘het opnemen in een accommodatie’ als verplichte zorg was toegestaan. In dit geval heeft de tweede crisismaatregel de beschikking van de rechtbank inhoudelijk niet opzij gezet, omdat de tweede crisismaatregel ‘het opnemen in een accommodatie’ toestond tezamen met andere vormen van verplichte zorg.

Dit neemt niet weg, dat het onwenselijk is dat twee inhoudelijk uiteenlopende titels voor verplichte zorg ten aanzien van één en dezelfde patiënt tegelijk van kracht zijn. De rechtbank heeft die samenloop in rov. 3.3.2 willen voorkomen door haar oordeel dat de tweede crisismaatregel (opneming in een accommodatie plus aanvullende zorg) de plaats innam van de verplichte zorg die krachtens de lopende machtiging van 22 januari 2020 werd verleend (alleen opneming in een accommodatie). Daarmee werd voor het geval van betrokkene de lacune in de geldende wettelijke regeling opgevuld, waarvoor de spoedreparatiewet is bedoeld.

Indien op 23 januari 2020 (i) wijziging van de lopende (voortgezette) crisismaatregel niet mogelijk is, (ii) een nieuwe op art. 7:1 Wvggz gebaseerde crisismaatregel niet mag worden genomen zolang de vorige (voortgezette) crisismaatregel nog geldt – zoals het cassatiemiddel betoogt − en (iii) de mogelijkheid van art. 8:11 en 8:12 Wvggz geen soelaas biedt omdat de spoedeisende verplichte zorg langer dan drie dagen nodig zal zijn, kan het gevreesde ernstig nadeel zich openbaren. Om deze redenen ben ik van mening dat onderdeel I verworpen moet worden.

Onderdeel II: het niet tijdig zorgdragen voor bijstand door een advocaat

In het besluit van de burgemeester d.d. 23 januari 2020 (het Khonraad-formulier, rubriek 5) valt te lezen: “De betrokkene heeft bedenkingen naar voren gebracht tegen het zich laten bijstaan door een advocaat.” In de beroepsprocedure werd de juistheid hiervan aangevochten. In de in cassatie bestreden beschikking heeft de rechtbank de derde grond van het beroep en de reactie daarop van de burgemeester samengevat als volgt:

“Op grond van art. 7:2 lid 3 Wvggz draagt de burgemeester ervoor zorg dat betrokkene binnen 24 uur na het nemen van een crisismaatregel wordt bijgestaan door een advocaat indien betrokkene geen advocaat heeft, tenzij betrokkene daartegen bedenkingen heeft. Betrokkene stelt onbetwist dat er geen bijstand van een advocaat was binnen 24 uur. De bedenkingen van betrokkene blijken niet uit een verhoor of uit andere stukken. De burgemeester voert aan dat (..) hier sprake was van onrechtmatig feitelijk handelen, maar niet van een onrechtmatige crisismaatregel.” (rov. 3.5.1)

De rechtbank heeft hierover geoordeeld als volgt:

“De rechtbank dient te beoordelen of niet-naleving van artikel 7:2 lid 3 Wvggz door de burgemeester leidt tot onrechtmatigheid van de eerder genomen crisismaatregel. Dit voorschrift is ervoor bedoeld om betrokkene te laten bijstaan door een advocaat nadat de crisismaatregel al is genomen. De rechtbank is, anders dan de advocaat bepleit, van oordeel dat het niet in acht nemen van dit voorschrift niet kan leiden tot onrechtmatigheid van een eerder besluit. De rechtbank toetst in deze procedure de rechtmatigheid van de crisismaatregel, en niet de handelingen die de burgemeester naderhand moet verrichten.” (rov. 3.5.2).

Uit het woord “onbetwist” volgt dat de rechtbank feitelijk vaststelt dat de burgemeester niet ervoor heeft gezorgd dat betrokkene binnen 24 uur na het nemen van de crisismaatregel werd bijgestaan door een advocaat. Of dit nalaten onrechtmatig was, heeft de rechtbank in het midden gelaten. Op het argument van de advocaat dat de (in het Khonraad-formulier niet toegelichte) “bedenkingen” van betrokkene tegen rechtsbijstand door een advocaat niet blijken uit een verhoor of uit andere stukken, is de rechtbank niet meer ingegaan.

Onderdeel II klaagt dat dit oordeel van de rechtbank rechtens onjuist is, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, mede gelet op art. 5, lid 1, aanhef en onder e, in verbinding met art. 5 lid 4 EVRM. Ter toelichting op deze klacht wordt erop gewezen dat een vrijheidsontneming slechts mag plaatsvinden overeenkomstig een wettelijk voorgeschreven procedure, in dit geval: die van de artikelen 7:1 en 7:2 Wvggz. Een onderdeel van de voorgeschreven procedure is dat de burgemeester ervoor zorg draagt dat betrokkene binnen 24 uur wordt bijgestaan door een advocaat, tenzij de betrokkene daartegen bedenkingen heeft (art. 7:2 lid 3). Wanneer dit procedurevoorschrift niet is nageleefd, is volgens het middelonderdeel de crisismaatregel onrechtmatig. Zelfs wanneer in dit geval sprake zou zijn van “bedenkingen”, mag afstand van het recht op rechtsbijstand niet te snel worden aangenomen.23.Bovendien had betrokkene een vaste advocaat (stamadvocaat), aldus de klacht.24.

In de memorie van toelichting valt te lezen wat de achtergrond is van dit wettelijke voorschrift: “Betrokkene zal als gevolg van zijn psychische stoornis niet in alle gevallen in staat zijn om op adequate wijze voor zijn eigen belangen op te komen”.25.In de vervallen Wet Bopz was een soortgelijk voorschrift opgenomen in art. 22 lid 1.26.De verwijzing in art. 22 lid 1 (oud) Wet Bopz naar een aantal bepalingen van het Wetboek van Strafvordering betreffende de toevoeging van een advocaat, is teruggekeerd in art. 1:7 lid 3 Wvggz. Noch de tekst van de Wvggz noch de memorie van toelichting vermeldt of een sanctie is gesteld op niet-naleving van dit voorschrift.27.In Rb. Rotterdam 2 maart 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:2007, JGZ 2020/37, werd geoordeeld in gelijke zin als in de thans bestreden beschikking. Ik citeer:

“De rechtbank is van oordeel dat het toevoegen van een advocaat weliswaar behoort tot de verantwoordelijkheid van de burgemeester rondom het nemen van een crisismaatregel, maar dat het achterwege laten daarvan niet leidt tot onrechtmatigheid van de crisismaatregel zelf. Artikel 7:2 lid 3 Wvggz bepaalt immers dat de burgemeester ervoor zorg moet dragen dat ná het nemen van de crisismaatregel betrokkene wordt bijgestaan door een advocaat. Dat het toewijzen van en advocaat een fundamenteel recht is, zoals door de advocaat gesteld, doet aan de rechtmatigheid van de crisismaatregel niet af. Nu niet in geschil is dat aan de criteria voor het toewijzen van een crisismaatregel is voldaan, zal de rechtbank het beroep tegen de crisismaatregel afwijzen.” (rov. 2.2.5)

In een beschikking van de rechtbank Noord-Holland van 3 februari 2020 (ECLI:NL:RBNHO:2020:691) is in tegengestelde zin geoordeeld. Zie ook de conclusie van A-G Lückers in de zaak 20/01499, in het bijzonder alinea 3.16. Die zaak betrof ook een verzoek om schadevergoeding. Zij wijst op een uit het EVRM voortvloeiend recht op rechtsbijstand in procedures over voortzetting, schorsing of beëindiging van een vrijheidsbeneming. Zij wijst tevens op een beslissing van de Hoge Raad onder de Wet Bopz,28.waarin werd overwogen dat een zonder voorafgaand onderzoek door een psychiater gegeven last tot inbewaringstelling voor de toepassing van art. 28 lid 1 Wet Bopz (de schadevergoedingsbepaling) als onrechtmatig moet worden aangemerkt indien de betrokkene niet ‘immediately after the arrest’ is onderzocht door een (niet bij de behandeling betrokken) psychiater. Onderdeel 3 van het principaal cassatiemiddel van de burgemeester in de zaak 20/01499 ging over het niet tijdig zorgdragen voor bijstand van een advocaat.

In de onderhavige zaak ligt een addertje onder het gras: het gaat in dit cassatieberoep niet om een verzoek tot toekenning van schadevergoeding. Art. 10:12 lid 1 Wvggz (over een verzoek om schadevergoeding) begint met de woorden: “Indien de wet niet in acht is genomen bij het nemen van een crisismaatregel (…)”. Bij de uitleg van die bepaling ligt een ruime uitleg voor de hand, waarbij onder ‘het nemen van een crisismaatregel’ ook de nazorg wordt verstaan die de burgemeester moet verrichten in de vorm van het zorgdragen voor rechtsbijstand binnen 24 uur na het nemen van de crisismaatregel. Bij de keuze voor een enge uitleg van die bepaling zou de patiënt die schade stelt te hebben geleden door het niet in acht nemen van de wet, zijn aangewezen op een gewone vordering bij de burgerlijke rechter wegens onrechtmatige daad. Daarmee zou aan de patiënt een gemakkelijke toegang tot de rechter om schadevergoeding te verkrijgen, worden ontzegd.

Het voorgaande betekent niet dat ook bij toepassing van art. 7:6 Wvggz een ruime uitleg geboden is. Het tekortschieten van de burgemeester in zijn verplichting om binnen 24 uur na het nemen van de crisismaatregel zorg te dragen voor bijstand door een advocaat, tast de rechtmatigheid van de genomen crisismaatregel niet aan. Ik zie hierin een verschil met de zaak van HR 18 september 2015, waarin het (zowel vooraf als achteraf) ontbreken van een onderzoek door een psychiater de last tot inbewaringstelling in zijn geheel onrechtmatig maakte. In de onderhavige zaak gaat het hoogstens om een gedeeltelijke onrechtmatigheid. Indien de rechter constateert dat het ontbreken van de wettelijk vereiste nazorg (in de vorm van het binnen 24 uur na het nemen van de crisismaatregel zorgdragen voor rechtsbijstand door een advocaat) in strijd met de wet is, wil dat nog niet zeggen dat het beroep tegen de crisismaatregel voor het overige gegrond is.

Om deze reden treft de klacht geen doel.

Onderdeel III: Onderzoek door onafhankelijke psychiater

Als laatste beroepsgrond was namens betrokkene aangevoerd dat ten onrechte – want in strijd met het bepaalde in art. 7:2 lid 2 Wvggz − niet onverwijld een afschrift van de beslissing tot het nemen van de crisismaatregel aan betrokkene is afgegeven. In rov. 3.6.1 heeft de rechtbank vastgesteld dat aan betrokkene inderdaad niet onverwijld een afschrift is verstrekt van de beslissing tot het nemen van de crisismaatregel. De rechtbank vervolgt in rov. 3.6.2:

“De rechtbank dient te beoordelen of het niet-afgeven van een afschrift van de crisismaatregel aan betrokkene tot onrechtmatigheid van de crisismaatregel zelf leidt. Naleving van artikel 7:2 lid 2 Wvggz door de burgemeester is van belang, maar kan naar het oordeel van de rechtbank niet leiden tot onrechtmatigheid van de crisismaatregel. De crisismaatregel is reeds genomen wanneer de verplichting voor de burgemeester ontstaat tot afgifte. Ook hier geldt dat de rechtbank in deze procedure de rechtmatigheid van de crisismaatregel toetst, en niet de handelingen die de burgemeester naderhand moet verrichten.”

Onderdeel III klaagt dat deze overweging in strijd is met de wet (art. 7:2 lid 2 Wvggz), mede gelet op het bepaalde in art. 5, lid 1 onder e, EVRM, in verbinding met het tweede en het vierde lid van dat artikel. Subsidiair wordt geklaagd over een ontoereikende motivering. Subonderdeel III.1 bevat geen klacht, maar wijst erop dat bij de rechtbank was aangevoerd dat het niet-afgeven van een afschrift temeer klemt, omdat betrokkene toen geen advocaat had en in de crisismaatregel de rechten van de patiënt zijn vermeld, waaronder het recht op het instellen van beroep.

Subonderdeel III.2 houdt in dat de motivering onbegrijpelijk is, nu de plicht tot het uitreiken van een afschrift deel uitmaakt van een procedure die kan leiden tot vrijheidsontneming. Gelet op art. 5, lid 1, aanhef en onder e, EVRM moet aan deze wettelijke verplichting worden voldaan. Dit is volgens het subonderdeel ook van belang bij het vaststellen van de onrechtmatigheid van de vrijheidsontneming, als bedoeld in art. 5 lid 4 EVRM.

Subonderdeel III.3 bevat geen klacht, maar wijst erop dat door het uitreiken van het afschrift, de betrokken patiënt op de hoogte wordt gesteld van de grond waarop de vrijheidsontneming berust.29.

Ook deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Dat betrokkene volgens de wet recht had op onverwijlde verstrekking van een afschrift van de crisismaatregel, is niet het punt van geschil tussen partijen. De rechtbank heeft vastgesteld dat die verplichting niet is nageleefd. In cassatie gaat het slechts om de vraag, welk rechtsgevolg moet worden verbonden aan het niet naleven van deze verplichting. Om dezelfde reden als vermeld bij onderdeel II, ben ik van mening dat indien de burgemeester tekort is geschoten in deze ‘nazorg’, de crisismaatregel voor het overige nog niet onrechtmatig is. Onderdeel III faalt.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

plv.