7.7.1 De onpartijdigheid van de deskundige

Voor de onpartijdigheid van de deskundige geldt dat het in eerste instantie partijen zelf zijn die daarop het meeste zicht hebben. Partijen kunnen weten of de te benoemen deskundige misschien al eerder, buiten de procedure om, door een partij is benaderd of dat de deskundige op een andere wijze persoonlijk of zakelijk betrokken is bij een partij of bij het geschil. Mede om deze reden moet de rechter de benoeming van een deskundige altijd eerst aan partijen voorleggen (art. 194 lid 2 Rv), zodat zij kunnen beoordelen of een dergelijk situatie zich voordoet.

Cruciaal hierbij is echter dat partijen een goed inzicht hebben in de antecedenten van de deskundige; een partij moet wel voldoende informatie hebben om zich een mening te kunnen vormen over de onpartijdigheid van de deskundige. De huidige regels verplichten de deskundige echter niet deze aan partijen en de rechter te verschaffen. Dit kan ertoe leiden dat partijen pas ná de benoeming van de deskundige ontdekken dat er redenen zijn om te twijfelen aan de onpartijdigheid van de betrokkene.

Een belangrijke aanvulling op de huidige praktijk zou dan ook zijn, zoals door onder meer De Groot is bepleit, de deskundige te verplichten om voor zijn benoeming een disclosure statement te verschaffen.1 Hieruit moet blijken wat de achtergrond van de deskundige is: waar hij werkt, welke nevenbetrekkingen hij heeft en welke werkgevers hij in het verleden heeft gehad. Voorts dienen in het disclosure statement de opleiding en eventuele wetenschappelijke publicaties van de deskundige te zijn vermeld. Aan de hand van het disclosure statement zijn partijen beter in staat te beoordelen of er aanleiding is om te twijfelen aan de onpartijdigheid van de deskundige.

Als partijen het erover eens zijn dat een bepaalde deskundige onafhankelijk is te achten, ligt het voor de hand dat de rechter hun voorstel volgt. Het is niet goed te begrijpen dat in het huidige recht de rechter de vrijheid heeft om bij de benoeming van een deskundige af te wijken van een gezamenlijke voordracht van partijen. De rechter zou een eenstemmige voordracht van partijen van een bepaalde deskundige juist moeten volgen. Dit is ook het uitgangspunt in de ALI/Unidroit Principles (Principle 22.4);

Als beide partijen het eens zijn over de te benoemen deskundige, zal dit in het algemeen een basis bieden voor vertrouwen in de onpartijdigheid van de deskundige.

Wanneer tussen partijen in debat is of de voorgestelde deskundige onpartijdig is, zal de rechter zelf moeten beoordelen of er redenen om te twijfelen aan de onpartijdigheid van de deskundige. De rechter zal dan gemotiveerd moeten beslissen op de bezwaren van partijen. De Groot brengt naar voren dat, anders dan thans praktijk is, de rechter hier een 'zichtbaar toetsingskader' moet hanteren. Zij formuleert dit toetsingskader, mede aan de hand van rechtspraak van het EHRM, als volgt;

Deze toetsingsnorm dwingt de rechter expliciet onder ogen te zien of de bezwaren van een partij tegen de benoeming van een bepaalde deskundige terecht zijn en daaraan niet lichtvaardig voorbij te gaan. Zoals gezegd, voorziet een zorgvuldig selectieproces van de deskundige — en het zoveel mogelijk uitsluiten van de mogelijkheid van partijdigheid van de deskundige — in de basis om later te vertrouwen op de inhoudelijke juistheid van de rapportage van de deskundige.

De door De Groot voorgestelde toetsingsnorm voorziet in het horen van de deskundige over de bezwaren van een partij tegen diens benoeming.4 Daarmee komt de wijze van toetsing dicht in de buurt van een wrakingsregeling van de deskundige. Tot 1923 voorzag de wet ook in zo'n regeling; tegelijk met de afschaffing van de mogelijkheid van wraking van getuigen is deze echter afgeschaft (vergelijk paragraaf 6.2). De reden voor afschaffing van de mogelijkheid om getuigen te wraken was, zoals besproken in paragraaf 6.2, het belang van waarheidsvinding: dat belang vergt dat de rechter maximale vrijheid heeft bij het horen van getuigen. Een mogelijke belangenverstrengeling van de getuige moet zijn weerslag krijgen bij de waardering van de getuigenverklaring en niet door het bij voorbaat uitsluiten van de getuige. In deze zelfde lijn werd ook de mogelijkheid om deskundigen te wraken uit de wet geschrapt. Daarbij meende men dat de destijds geldende regel dat de rechter een gezamenlijke voordracht van partijen voor een deskundige diende over te nemen én de beëdiging van de deskundige, voldoende waarborg was voor de onpartijdigheid van de deskundige.5

De kwestie van een mogelijk gebrek aan onpartijdigheid van de deskundige kan echter niet op één lijn worden gesteld met een mogelijk gebrek aan onpartijdigheid van een getuige. De reden hiervoor is, zoals als uitgangspunt in deze paragraaf is geformuleerd, dat de waarheidsgetrouwheid van de verklaring van een deskundige in belangrijke mate wordt ontleend aan de persoon van de deskundige, terwijl de waarheidsgetrouwheid van de verklaring van een getuige berust op de inhoud van diens verklaring. Juist hierom is er alle reden om juist wél de persoon van de deskundige centraal te stellen. Bovendien kan uitsluiting van een bepaalde getuige wegens een mogelijk gebrek aan onpartijdigheid (door middel van een algemeen verbod om te getuigen of door honorerering van een wrakingsverzoek, vergelijk paragraaf 6.2) betekenen dat een partij géén bewijs door middel van getuigen zal kunnen bijbrengen; een getuige kan niet zomaar vervangen worden door een andere getuige. Een partij kan hierdoor in bewijsnood komen. Uitsluiting van een bepaalde deskundige heeft echter slechts tot gevolg dat een andere deskundige moet worden aangezocht; een deskundige kan juist wél worden vervangen door een andere deskundige.6 Een deskundige heeft, anders dan de getuige, ook niet de plicht om zijn benoeming te aanvaarden.7

Dit pleit ervoor, zoals ook De Groot betoogt, om over te gaan tot herinvoering van een wrakingsregeling voor de deskundige.8 Een dergelijke regeling bestaat in veel landen en fungeert daar, zoals De Groot het omschrijft, als tegenhanger voor de dominante rol van de rechter bij de benoeming van een deskundige.9