7.5 Een maatstaf voor het inwinnen van een deskundigenbericht

Het doel van het inwinnen van een deskundigenbericht is het verkrijgen van voorlichting of advies in verband met het specialistische karakter van de vaststelling van een of meer feiten. Tegen deze achtergrond kan de volgende, voor de hand liggende, maatstaf voor het inwinnen van een deskundigenbericht worden geformuleerd:

Aan de hand van deze maatstaf zal de rechter in een concreet geval moeten motiveren waarom voor de vaststelling van de betwiste feiten al dan niet specialistische kennis is vereist. Als de rechter in haar beslissing op dit punt geen toereikende motivering geeft, zou de beslissing in cassatie moeten worden vernietigd.

De maatstaf drukt om te beginnen uit dat de inschakeling van een deskundige pas aan de orde is wanneer de rechter de specialistische kennis niet op andere wijze kan verkrijgen. Daarbij is te denken aan het inwinnen van informatie bij partijen of het gelasten van een getuigenverhoor. Dit subsidiaire karakter van deskundigen-bewijs is op zijn plaats, vanwege de al eerder genoemde ingrijpende gevolgen van het inschakelen van deskundigen: er zijn veel kosten mee gemoeid en het verlengt in aanzienlijke mate de procedure.

Bij de toepassing van de maatstaf komt het aan op de vraag of specialistische kennis vereist is voor het vaststellen van bepaalde feiten. De maatstaf houdt hiervoor een geobjectiveerd criterium in. Het gaat er niet om over welke specialistische kennis de individuele rechter wel of niet beschikt, maar wat naar geldende inzichten redelijkerwijs als specialistische kennis heeft te gelden. Er dient derhalve geabstraheerd te worden van de omstandigheid dat een individuele rechter toevalligerwijs beschikt over bepaalde specialistische kennis; de mogelijkheid om langs andere weg de specialistische kennis te verkrijgen duidt niet op eigen kennis van de rechter.2 Vergelijk hierover — in strafrechtelijk verband — ook Knigge;

De argumenten die Knigge aanvoert, liggen in het strafrecht een fractie anders dan in het civiele recht. Zo geldt voor het civiele recht niet het vereiste dat alle bewijsmiddelen ter zitting moeten zijn gepresenteerd. De kern van zijn betoog kan echter worden doorgetrokken naar het civiele procesrecht. Ook daar geldt dat de rechter die haar eigen specialistische kennis gebruikt, haar onpartijdigheid op het spel zet.4

Een bijkomend bezwaar tegen het gebruik van eigen specialistische kennis van de rechter kan ontleend worden aan het processuele belang van waarheidsvinding. Zoals in paragraaf 2.5 is aangegeven, gaat het daarbij om het belang dat partijen daadwerkelijk een bijdrage kunnen leveren aan het proces van waarheidsvinding. Het leveren van die bijdrage kan er ook uit bestaan dat een partij inspraak heeft in een te benoemen deskundige, in de aan de deskundige voor te leggen vraagstelling en de gelegenheid krijgt om informatie te verstrekken aan de deskundige en, in een later stadium, om commentaar te leveren op de concept-rapportage van de deskundige. Deze vorm van participatie aan de waarheidsvinding is niet mogelijk wanneer de rechter haar eigen specialistische kennis gebruikt. In feite is er dan géén participatie; partijen kunnen niets anders dan de rechterlijke beslissing, waarin dan de specialistische kennis is vervat, afwachten. Dit staat op gespannen voet met het processuele belang van waarheidsvinding en ondergraaft de legitimiteit van de rechterlijke beslissing.5

Dat de rechter geen gebruik moet maken van eigen specialistische kennis, betekent ook dat een beperkte invulling moet worden gegeven aan 'algemene ervaringsregels' in de zin van art. 149 lid 2 Rv,6 net als dat geldt voor 'feiten van algemene bekendheid' (paragraaf 3.7).7 Algemene ervaringsregels zijn regels die de rechter zonder bewijslevering bij de beoordeling mag betrekken.8 De algemene ervaringsregels waarvan de rechter probleemloos gebruik mag maken, zijn de ervaringsregels uit het dagelijkse leven, zoals de ervaringsregel dat de weg glad wordt als het sneeuwt. De in de wettekst aan ervaringsregels gegeven toevoeging van het woord 'algemeen', heeft dus niet zozeer betrekking op de omvang waarin de ervaringsregels bekend zijn,9 maar op de aard van de inhoud van de ervaringsregels.10 Dit betekent dat ervaringsregels die betrekking hebben op kwesties van bijzondere aard, dat wil zeggen op kwesties waarvoor bijzondere of specialistische kennis is vereist, door de rechter niet mogen worden gebruikt.11 Eigen specialistische kennis van de rechter kan dus niet onder ervaringsregels als bedoeld in art. 149 lid 2 Rv worden begrepen. De rechter mag daarom niet de inschakeling van een deskundige achterwege laten door gebruik te maken van eigen specialistische kennis, verpakt in ervaringsregels.12 Het is dan ook teveel gezegd dat de rechter naar eigen inzicht mag bepalen of sprake is van algemene ervaringsregels.13 De rechter moet nagaan of sprake is van kennis die van algemene aard is of van kennis die van bijzondere aard is, waarbij algemene kennis, als gezegd, beperkt moet worden opgevat.14

Terugkerend naar de maatstaf die de rechter moet hanteren om te beoordelen of een deskundige moet worden ingeschakeld: de rechter dient op geobjectiveerde wijze de vraag te beantwoorden of voor de vaststelling van een feit specialistische kennis is vereist. Deze vraag zal niet altijd eenvoudig te beantwoorden zijn. Voor sommige feiten is het duidelijk dat de vaststelling daarvan specialistische kennis vereist. Denk bijvoorbeeld aan medische kwesties, taxaties of technische vragen. De rechter zal op deze terreinen in het algemeen niet over de kennis beschikken die nodig is om te beoordelen welke partij het gelijk aan haar zijde heeft. Om tot een correcte feitenvaststelling te komen, heeft de rechter in zo'n situatie derhalve de voorlichting van een deskundige nodig.

Er zijn ook feiten waarvan de vaststelling zeker géén specialistische kennis vereist, zoals bijvoorbeeld de feitelijke vaststelling of iemand wel of niet een bepaald telefoongesprek heeft gevoerd, of dat tussen partijen een ontbindende voorwaarde overeengekomen is. De kennis die vereist is voor het vaststellen van dergelijke feiten, is kennis waarover de rechter, net als een gemiddeld ander mens met voldoende gezond verstand, zelf beschikt. De rechter zal dan geen deskundige inschakelen, maar aan de hand van de bijgebrachte bewijsmiddelen én op basis van haar eigen kennis — als de 'lijm' in de bewijsredenering, vergelijk paragraaf 5.3 — een bewijsbeslissing nemen.

Maar tussen deze uitersten ligt een groot grijs gebied, waarin het niet zo eenvoudig is om uit te maken of wel of niet deskundige kennis is vereist. Heeft de rechter specialistische kennis nodig om vast te stellen of sprake is van een naar behoren uitgevoerde laserbehandeling tegen overbeharing of voor de vaststelling dat de bank bij het uitvoeren van financiële transacties heeft voldaan aan de op haar rustende zorgplicht? Hierover is discussie mogelijk, waarbij te bedenken is dat er een algemene tendens is om steeds méér terreinen van kennis als specialistisch te kwalificeren.15 Een probleem hierbij is wederom de deskundigenparadox: hoe kan de rechter over voldoende kennis beschikken om te beoordelen of specialistische kennis is vereist?16 Het oordeel van de rechter over de vraag of specialistische kennis vereist is, is hierdoor naar zijn aard gebrekkig.

Zoals in de inleiding al is opgemerkt, heeft het echter weinig zin om lang stil te staan bij het gegeven dat de rechter niet over specialistische kennis beschikt en daardoor beperkt is bij de inschatting van de noodzaak om gebruik te maken van specialistische kennis. Wat wel zin heeft, is na te gaan hoe voorkomen kan worden dat de rechter ten onrechte de inschakeling van een deskundige achterwege laat. Hierbij is een belangrijke taak weggelegd voor partijen. Partijen moeten argumenten aandragen waarom de vaststelling van bepaalde feiten wel of niet specialistische kennis vereist. Het meest voor de hand liggende middel dat zij hierbij hebben, is het inbrengen van een eigen, partijdeskundigenbericht. Wanneer een of beide partijen dat doen, zal de rechter in de meeste gevallen tot de conclusie komen dat specialistische kennis is vereist. Het in het geding gebrachte partijdeskundigenbericht zal immers zelf specialistische kennis bevatten, zodat de rechter, wanneer de inhoud van het partijdeskundigenbericht door de wederpartij wordt weersproken, niet in staat is zich daarover een oordeel te vormen en zelf zal moeten overgaan tot het inwinnen van een deskundigenbericht.

Hieruit moet echter niet de conclusie worden getrokken dat wanneer partijen geen eigen partijdeskundigenbericht inbrengen, er dis geen aanleiding is voor de rechter om een deskundigenbericht in te winnen. Het is aannemelijk dat dit in de praktijk wel een vaak gebruikte afwijzingsgrond is: er is geen partijdeskundigen-bericht ingebracht; daardoor heeft een partij haar stellingen onvoldoende onderbouwd en dus wordt de vordering afgewezen. Een reden voor de afwijzende rechterlijke beslissing is dan 'dat een deskundigenbericht er niet toe dient om een partij van een deugdelijke onderbouwing van zijn stellingen te voorzien'. Met een dergelijke redenering blijft de rechter steken in de tweede fase van feitenvaststelling en beperkt zij zich tot een oneigenlijke bewijsbeslissing, dat wil zeggen een analyse van de argumenten van partijen (vergelijk paragraaf 1.5.2 en 3.4).

Aan deze benadering kleven echter aanzienlijke nadelen. Niet alleen omdat partijen er vaak op rekenen dat de rechter een deskundige inschakelt en om die reden afzien van het inbrengen van een eigen, partijdeskundigenbericht. Uiteenlopende verwachtingspatronen van rechter en partijen en wederzijdse onduidelijkheid daarover leiden er dan toe dat aan een bewijsbeslissing in eigenlijke zin niet wordt toegekomen en de waarheidsvinding het onderspit delft. De eis dat partijen eerst een partijdeskundigenbericht inbrengen, kan ook leiden tot strijd met het beginsel van equality of arms.17 Zo vergt het uitbrengen van een deskundigenbericht soms de medewerking van de wederpartij; als deze dat weigert, staat een partij met lege handen.18 Het inwinnen van een partijdeskundigheid kan ook hoge kosten met zich meebrengen, waardoor een partij met beperkte financiële middelen in de problemen komt; ook dit kan leiden tot een ongelijke procespositie van partijen. Verder heeft het ook iets merkwaardigs dat eerst beide partijen kosten moeten maken voor het inbrengen van een eigen partijdeskundigenbericht, met als enige resultaat dat de rechter vervolgens zelf een eigen, inmiddels het derde, deskundigen-bericht gaat inwinnen. De verliezende partij zal zo de kosten van drie deskundigen-berichten moeten betalen. Het is dan ook maar de vraag of 'idealiter' zowel de rechter als beide partijen afzonderlijk zich door een deskundige zouden moeten laten bij staan.19

Wanneer een van partijen verzoekt om het inwinnen van een deskundigen-bericht, én de rechter meent dat deskundigeninbreng de feiten tot helderheid zou brengen (terwijl de kosten daarvan opwegen tegen het belang van de zaak), ligt het voor de hand dat de rechter met partijen in overleg treedt over de verdere gang van zaken. Indien een partij — doorgaans zal dat de eisende partij zijn — bereid is vooralsnog de kosten voor de inschakeling van een deskundige voor haar rekening te nemen, is er geen goede reden voor de rechter om daartoe niet over te gaan.20 De onderbouwing van de stellingen van een partij met een eigen partijdeskundigenbericht is dan overbodig.21