7.4 De vrijheid van de rechter om een deskundigenbericht in te winnen

Opvallend in het geldende recht is de grote vrijheid die rechter heeft bij de beslissing om al dan niet een deskundigenbericht in te winnen. Volgens vaste jurisprudentie is het aan het oordeel van de rechter overgelaten om te beslissen of wordt overgegaan tot de benoeming van een deskundige.1 Ook wanneer een of beide partijen een verzoek doen aan de rechter om een deskundige te benoemen, staat het de rechter vrij om dit verzoek al dan niet te honoreren. Dit is een essentieel verschil met het verzoek om een getuigenverhoor; dat moet de rechter in beginsel steeds honoreren. Anders dan bij het getuigenbewijs (art. 166 Rv) geeft de wet partijen ook geen recht op bewijs door middel van een deskundigenbericht. Een uitzondering hierop is een verzoek om een voorlopig deskundigenbericht: naar vaste rechtspraak moet de rechter zo'n verzoek in beginsel wél honoreren en is geen sprake van een discretionaire bevoegdheid.2

Tegen de achtergrond van de conclusies in de vorige paragrafen, dat er noch in epistemologisch noch in procesrechtelijk opzicht een scherp onderscheid te maken valt tussen bewijs door middel van getuigenverklaringen en bewijs door middel van een deskundigenbericht, is het verschil in benadering tussen het honoreren van een verzoek om het leveren van bewijs door middel van getuigen en het verzoek om het leveren van bewijs door middel van een deskundigenbericht, moeilijk te begrijpen. In beide gevallen gaat het er immers om bewijsmiddelen aan te dragen die kunnen leiden tot een positieve bewijsbeslissing van de rechter. Het gekozen bewijsmiddel — getuigenverklaringen of deskundigenbewijs — is afhankelijk van de aard van de te bewijzen feiten, maar doet niet terzake voor het doel: het leveren van bewijs voor de betwiste feiten.

Even moeilijk te begrijpen is het in de jurisprudentie gecreërde onderscheid tussen een verzoek om een voorlopig deskundigenbericht en een verzoek om een regulier deskundigenbericht. De Hoge Raad heeft dit onderscheid gerechtvaardigd met het argument dat een voorlopig deskundigenbericht, anders dan het gewone deskundigenbericht, mede als functie heeft een partij haar processuele positie beter te kunnen doen inschatten.3 Met andere woorden, zo is de visie van de Hoge Raad samengevat door Langemeijer, een gewoon deskundigenbericht staat meer ten dienste van de rechter en een voorlopig deskundigenbericht vooral ten dienste van partijen.4 Maar ook hier geldt dat, uiteindelijk, beide deskundigenberichten dienen tot hetzelfde doel: zij vormen een ingrediënt voor de rechterlijke bewijsbeslissing. Akkermans stelt dan ook terecht;

Los van de gerechtvaardigdheid van het verschil tussen een verzoek om een voorlopig deskundigenbericht en een verzoek om een gewoon deskundigenbericht, geldt dat het bezwaarlijk is om de rechter een niet-genormeerde, discretionaire, bevoegdheid te geven bij de beslissing om al dan niet een deskundige in te schakelen. Niet alleen kan dit ertoe leiden, zoals in de inleiding al werd aangegeven, dat de rechter niet in alle gevallen waarin dit nodig is, een deskundige inschakelt. Als het gaat om de vaststelling van feiten waarover de rechter de benodigde specialistische kennis mist, kan daardoor de waarheidsvinding in het gedrang komen. De rechter kan nu eenmaal niet vaststellen of een woning een deugdelijke fundering heeft, omdat zij niet beschikt over kennis van bouwkundige aard. Het is daarom niet aanvaardbaar dat het de rechter geheel vrijstaat om wel of niet een deskundigenbericht in te winnen over de deugdelijkheid van de fundering. Er bestaat dan een reëel risico dat de rechter de feiten niet correct vaststelt.

Een probleem is bovendien dat partijen in de praktijk moeilijk kunnen inschatten of een rechter wel of niet zal overgaan tot de inschakeling van een deskundige. Zoals in de inleiding is aangegeven, kunnen rechters allerlei redenen hebben om geen deskundigenbericht in te winnen. Hoe de persoonlijke afweging van de rechter zal uitvallen, is voor een partij niet te voorzien. Dit is een weinig bevredigende situatie.

De rechter zou daarom minder vrijheid moeten krijgen bij het toestaan van een verzoek om een deskundige in te schakelen. Ook in de literatuur is dit regelmatig bepleit. Op zijn minst zou de rechter moeten motiveren waarom zij een verzoek om een deskundigenbericht wel of niet honoreert.6 Sommigen auteurs gaan een stap verder en stellen voor dat een verzoek om een getuigenverhoor en een verzoek om een deskundigenbericht op dezelfde wijze moeten worden benaderd.7

Het is echter de vraag of het zinvol is om een verzoek om een deskundigen-bericht precies gelijk te schakelen aan een verzoek om een getuigenverhoor, als dat zou betekenen dat een verzoek om een deskundigenbericht in beginsel óók steeds moet worden gehonoreerd.8 Hiertegen pleit vooral het praktische argument, dat het inwinnen van een deskundigenbericht veel ingrijpender gevolgen heeft voor het verloop van de procedure dan een getuigenverhoor.9 Dat een verzoek om een deskundigenbericht niet op dezelfde wijze behandeld zou moeten worden als een verzoek om een getuigenverhoor, betekent echter geenszins dat moet worden vastgehouden aan de huidige praktijk, waarin de rechterlijke beslissing om wel of niet een deskundige in te schakelen niet genormeerd is. De rechter heeft daarvoor een maatstaf nodig. Deze maatstaf zal onderwerp zijn van de volgende paragraaf.