7.1 Inleiding

De rechter wordt bij het vaststellen van de correcte feiten niet alleen beperkt doordat de feiten zich in het verleden hebben afgespeeld en niet meer voor rechtstreekse waarneming vatbaar zijn. De rechter is dan aangewezen op getuigenverklaringen, zoals in het vorige hoofdstuk is besproken. Feitenvaststelling kan ook specialistische of bijzondere kennis vergen, waarover de rechter niet beschikt De rechter moet bijvoorbeeld vaststellen wat de marktwaarde van een pand is, of een melkmachine voldoet aan de technische eisen, welke kosten gemoeid zijn met het herstel van een ondeugdelijke dakbedekking of wat de fysieke beperkingen zijn die een slachtoffer van een ongeval ondervindt.

Voor de vaststelling van dergelijke feiten geldt dat zij niet alleen vragen om een grondige toelichting van partijen, maar ook om het advies van personen die op het betreffende terrein deskundig zijn. De rechter heeft dit advies nodig om de stellingen van partijen of de door hen bijgebrachte bewijsmiddelen op waarde te kunnen schatten. De rechter moet dan een deskundigenbericht inwinnen om de feiten correct te kunnen vaststellen.1

Het primaire doel van het inwinnen van een deskundigenbericht is dus het belang van waarheidsvinding: het deskundigenbericht moet het de rechter mogelijk maken zoveel mogelijk de correcte feiten vast te stellen. Op grond van de verkregen specialistische kennis kan de rechter een beter zicht verkrijgen op de werkelijke gang van zaken. Vergelijk De Groot:

Ten opzichte van bewijslevering door getuigen en schriftelijke bewijslevering heeft het deskundigenbericht als belangrijk voordeel dat het afkomstig is van een of meer personen die geacht worden onafhankelijk, onpartijdig en deskundig te zijn. De rechter mag er daarom op vertrouwen dat de informatie die zij van de deskundige verkrijgt, daadwerkelijk zal bijdragen aan de waarheidsvinding. Zie Van Boneval Faure;

Vanuit het perspectief van waarheidsvinding is het deskundigenbericht dus een optimaal bewijsmiddel ten opzichte van andere bewijsmiddelen. Dit zou aanleiding kunnen zijn voor de verwachting dat de rechter veel gebruik maakt van deskundigenberichten: welke rechter zou zo'n fraai middel tot waarheidsvinding willen laten liggen?4

Het is de vraag of aan deze verwachting wordt voldaan en of de rechter steeds wanneer de waarheidsvinding dat eist, een deskundigenbericht inwint. In het huidige recht heeft de rechter namelijk een discretionaire bevoegdheid bij de beslissing om wel of niet een deskundige in te schakelen. De rechter lijkt geneigd te zijn deze bevoegdheid op zo'n manier in te vullen, dat minimaal gebruik wordt gemaakt van deskundigen;

Aan het inwinnen van een deskundigenbericht kleven namelijk ook nadelen. Direct te noemen valt de hoge kosten die gemoeid zijn met de inzet van deskundigen, zeker wanneer gekozen wordt voor drie deskundigen en sprake is van deskundigen met kostbare expertise, zoals accountants. Die kosten wegen niet altijd op tegen het belang van de procedure. De inschakeling van een deskundige betekent bovendien dat het verloop van de procedure aanzienlijk vertraagd wordt. Voor deze verhandeling is belangrijk dat de inschakeling van een deskundige ook vanuit het perspectief van waarheidsvinding niet zonder problemen is.6

Een eerste probleem is dat het inwinnen van een deskundigenbericht onontkoombaar met zich mee brengt dat de rechter een deel van haar beslissingsruimte inlevert ten gunste van de deskundige.7 Wanneer de deskundige eenmaal zijn bevindingen aan de rechter heeft gepresenteerd, kan de rechter vaak weinig anders dan deze lot de hare maken', zoals de gebruikelijke formulering luidt.8 De bekende bezweringen dat de rechter altijd haar eigen verantwoordelijkheid houdt en niet gebonden is aan het deskundigenbericht, doen hier niet aan af. De rechter heeft namelijk beperkte mogelijkheden om het deskundigenbericht inhoudelijk te beoordelen; daarvoor ontbreekt haar de vereiste deskundige kennis. Hier toont zich de kennisparadox9 of deskundigenparadox:10 de inhoudelijke beoordeling van een deskundigenbericht vergt deskundige kennis, maar precies vanwege het ontbreken van die deskundige kennis heeft de rechter een deskundige ingeschakeld. Een klassieke omschrijving van de deskundigenparadox is in 1901 gegeven door de Amerikaanse rechter Learned Hand;

Dat de rechter beslissingsruimte inlevert ten gunste van de deskundige, wordt versterkt door het gegeven dat de vraagstelling aan de deskundige vaak in grote mate samenvalt met de door de rechter te nemen bewijsbeslissing. De rechter schakelt een deskundige in omdat de tot dan toe beschikbare bewijsmiddelen onvoldoende houvast geven om een bewijsbeslissing te kunnen nemen.Wanneer de deskundige dan zijn mening heeft gegeven, zal de rechter in de regel een daarmee overeenstemmende bewijsbeslissing nemen. Indien de rechter bijvoorbeeld een bewijsbeslissing moet nemen over de vraag of de verzakking van de fundamenten van een woning is veroorzaakt door een verlaging van het waterpeil, dan zal — er vanuit gaande dat er geen gebreken kleven aan het deskundigenbericht — een bevestigend antwoord hierop van de deskundige rechtstreeks leiden tot een positieve bewijsbeslissing. De rechter zal niet aan de hand van andere bewijsmiddelen alsnog tot een andere bewijsbeslissing komen; er is voor de rechter 'geen weg terug'.

Een tweede reden dat een deskundigenbericht problematisch kan zijn voor de waarheidsvinding, is dat de inschakeling van een deskundige de rechter in de positie kan brengen dat zij moet kiezen tussen de adviezen van verschillende deskundigen. Soms gaat het om partijdeskundigen die de bevindingen van de door de rechter benoemde deskundige aanvechten; soms is sprake van door de rechter benoemde deskundigen, al of niet in verschillende fasen van de procedure benoemd, die het onderling niet eens zijn. Het is voor de rechter dan uitermate lastig vast te beoordelen welke deskundige moet worden gevolgd om tot een correcte feitenvaststelling te komen. Ook hier doet zich de deskundigenparadox voor: de rechter heeft deskundige kennis nodig om te bepalen welk deskundigenbericht moet worden gevolgd, maar deze kennis ontbreekt en was nu net de reden dat een deskundige is ingeschakeld.

Een derde probleem doet zich voor wanneer de deskundige zich niet op de gewenste wijze van zijn taak heeft gekweten. De deskundige kan vragen die hem zijn gesteld, onbeantwoord laten. De deskundige kan met de zaak 'aan de haal gaan' door vragen te beantwoorden die niet op zijn weg liggen, zoals juridische kwesties waarover de rechter al in een tussenvonnis heeft beslist. De deskundige kan nieuwe geschilpunten aandragen, waarover door partijen nog niet eerder is gerept in de processtukken. De deskundige kan argumenten hanteren die geen van partijen hebben gebruikt in de processtukken, waardoor de aansluiting met het debat van partijen ontbreekt. De antwoorden van de deskundige kunnen onduidelijk of voor meerdere uitleg vatbaar zijn, zodat de rechter de zaak niet kan beslissen maar opnieuw deskundig advies moet inwinnen. In al deze gevallen ziet de rechter zich ermee geconfronteerd dat de deskundige een juiste beslissing eerder verder weg dan dichterbij heeft gebracht. Zie over deze situatie Andrews:

Tegen de achtergrond van deze nadelen die het inschakelen van een deskundigen voor de waarheidsvinding kan meebrengen, is de belangrijkste vraag van dit hoofdstuk hoe bewerkstelligd kan worden dat de door de deskundige uit te brengen rapportage zoveel mogelijk bijdraagt aan de waarheidsvinding.

De deskundigenparadox suggereert dat de rechter hier voor een onmogelijke taak staat; de rechter kan nu eenmaal niet de deskundige kennis doorgronden en kan nu eenmaal niet beoordelen wanneer deskundige kennis is vereist. Dit is echter een weinig vruchtbare benadering. Veel belangrijker is het om na te gaan hoe de rechter kan bereiken dat zij met gebruik van een deskundigenbericht de feiten zo volledig en waarheidsgetrouw mogelijk, vast kan stellen.

Bovendien is het maar de vraag of de rechter bij de beoordeling van deskundigenberichten op wezenlijk andere problemen stuit dan bij de waardering van getuigenverklaringen of schriftelijke bewijsmiddelen. In alle gevallen geldt dat de door de rechter te nemen bewijsbeslissing per definitie met onzekerheid is omgeven en dat de rechter niet meer kan doen dan het maken van een inschatting van de waarheidsgetrouwheid van de bewijsmiddelen. Dit is uitvoerig aan de orde geweest in de hoofdstukken 5 en 6 en geldt ook voor de beoordeling van het deskundigen-bericht: zekerheid zal niet worden bereikt.

Uitgaande van de vraag hoe de rechter kan bereiken dat zij met gebruik van een deskundigenbericht zoveel mogelijk de feiten volledig en correct kan vaststellen, komen in dit hoofdstuk drie vragen aan bod. In algemene zin is hierbij op te merken dat de inschakeling van deskundigen in verschillende opzichten met weinig waarborgen is omkleed.13

Een eerste vraag is of de rechter naar geldend recht niet tevéél vrijheid heeft om wel of niet een deskundige in te schakelen en of wel voldoende gewaarborgd is dat de rechter steeds wanneer dat nodig is, gebruik maakt van deskundige expertise. Om deze vraag te beantwoorden zal eerst worden nagegaan hoe een deskundigenbericht in epistemologisch opzicht moet worden getypeerd, met name in relatie tot de getuigenverklaring (paragraaf 7.2). In het verlengde daarvan wordt besproken wat de procesrechtelijke status van een deskundigenbericht is (paragraaf 7.3). Hierbij zal naar voren komen dat er in beide opzichten geen fundamenteel verschil bestaat tussen een getuigenverklaring en een deskundigenbericht. Vervolgens is aan de orde wat dan de rechtvaardiging is voor het grote verschil dat er is tussen de verplichting die de rechter heeft om een verzoek om een getuigenverhoor in beginsel te honoreren, en de discretionaire bevoegdheid die bestaat bij het al of niet toewijzen van een verzoek om een deskundigenbericht. Die rechtvaardiging is er niet (paragraaf 7.4). Er zal daarom een voorstel worden gedaan voor een geobjectiveerde maatstaf voor de rechter om te beoordelen of een deskundigen-bericht moet worden ingewonnen (paragraaf 7.5).

Een tweede vraag die in dit hoofdstuk aan bod komt, is hoe bewerkstelligd kan worden dat de persoon van de te benoemen deskundige voldoet aan de daaraan te stellen eisen (paragraaf 7.7). De deskundige moet onpartijdig zijn (paragraaf 7.7.1) en ter zake deskundig (paragraaf 7.7.2). Het belang van een juiste keuze van de persoon van de deskundige volgt uit de omstandigheid dat de rechter doorgaans de bevindingen van de deskundige zal overnemen; van een werkelijk vrije bewijswaardering is geen sprake (paragraaf 7.6). De kwaliteit van het deskundigenbericht — en daarmee van de rechterlijke beslissing over de feiten — wordt daarom in belangrijke mate bepaald door de persoon van de deskundige. Voor het verkrijgen van een deskundigenbericht dat een positieve bijdrage levert aan de waarheidsvinding, speelt ook de kwaliteit van de vraagstelling een rol. Alleen een goede vraagstelling kan leiden tot een deskundigenbericht dat een bijdrage levert aan de waarheidsvinding (paragraaf 7.8).

De derde vraag is ten slotte hoe aan de rechterlijke beoordeling van deskundigenberichten inhoud kan worden gegeven. Aan de hand van de in hoofdstuk 5 gegeven ijkpunten voor de bewijsbeslissing en de daar voorgestelde bewijswaarderingsmaatstaf wordt besproken dat de rechter, wanneer het deskundigenbericht voldoet aan de criteria van relevantie, kwaliteit, consistentie en coherentie, de bevindingen van de deskundige kan en ook moet volgen (paragraaf 7.9). In de meeste gevallen zal de rechter hiermee kunnen volstaan. Alleen wanneer sprake is van tegenstrijdige deskundigenberichten, moet van de rechter meer worden gevraagd (paragraaf 7.10).