HR, 15-11-2013, nr. 12/01669

In cassatie wordt niet opgekomen tegen het oordeel van het hof (in rov. 3.6 t/m 3.8) dat de garantstelling als bedoeld in art. 9.4.8 van de huurovereenkomst aldus dient te worden uitgelegd dat Romania zich slechts garant heeft gesteld voor de uit de huurovereenkomst voorvloeiende verplichtingen van de huurders.8.Dit oordeel dient dan ook in cassatie tot uitgangspunt.

Het middel is in de kern gericht tegen het oordeel van het hof dat [eiseres] echter “geen vordering tot schadevergoeding jegens de huurders toekomt” (rov. 3.11), waaraan het hof – in cassatie op zichzelf niet bestreden – de gevolgtrekking verbindt dat [eiseres] zich niet op de door Romania verstrekte garantie kan beroepen.

Daartoe wordt in de onderdelen I.1 tot en met I.3 (eerste alinea) geklaagd, samengevat, dat het hof, door het arrest van Uw Raad van 14 januari 2011, LJN: B03534, NJ 2011/114 m.nt. PvS (hierna ook: het arrest Aukema q.q./Uni-Invest) tot uitgangspunt te nemen (rov. 3.9-3.10) en daaruit af te leiden dat de huurders geen contractuele verplichting tot schadevergoeding hebben (rov. 3.11), miskend heeft dat uit genoemd arrest de regel volgt dat een vooraf door de verhuurder bedongen schadevergoedingsverplichting van de huurder bij een opzegging wegens faillissement (ex art. 39 Fw), zoals het onderhavige art. 7 Algemene bepalingen, slechts niet kan worden tegengeworpen aan de boedel, anders gezegd: slechts tegenover de boedel niet toelaatbaar c.q. ongeldig is (het middel spreekt van relatieve nietigheid van het schadevergoedingsbeding). Het hof heeft miskend dat de in het arrest Aukema q.q./Uni-Invest ontwikkelde regel uitsluitend ziet op de rechtsverhouding tussen de verhuurder (dan wel de regres nemende garant) en de boedel, en dus geen betekenis heeft in de rechtsverhouding tussen de verhuurder en de huurder (en daarmee evenmin in de rechtsverhouding tussen de verhuurder en de garant). Voorts strookt een ruimere uitleg van het arrest van Uw Raad als door het hof gegeven niet met de ratio van het aangaan van een garantiebepaling. De garantsteller heeft zich juist verbonden om de verplichtingen uit de huurovereenkomst na te komen in geval de huurder niet kan nakomen (vooral in geval van een faillissement), aldus het middel.

In de schriftelijke toelichting wordt nog opgemerkt dat de onderhavige zaak zowel in processueel opzicht als in materieel opzicht verschilt van de zaak Aukema q.q./Uni-Invest. Wat betreft het processuele verschil wordt opgemerkt dat in de zaak Aukema q.q./Uni-Invest de curator en de verhuurder tegenover elkaar stonden, terwijl in de onderhavige zaak de verhuurder en de garantsteller tegenover elkaar staan. Het materiële verschil is hierin gelegen dat in de zaak Aukema q.q./Uni-Invest de inning van het schadebedrag door verhuurder Uni-Invest (door middel van het inroepen van de bankgarantie) als gevolg van het verhaal door de bank (belasting van de rekening van de failliete huurder) feitelijk ten laste van de boedel was gekomen. In de onderhavige zaak is het gevorderde schadebedrag door de garantsteller Romania niet uitgekeerd en is het schadebedrag evenmin feitelijk ten laste van de boedel gekomen.

Volgens de schriftelijke toelichting volgt uit het arrest Aukema q.q./Uni-Invest de rechtsregel dat een eventuele vordering van de verhuurder tot vergoeding van de door hem als gevolg van het faillissement geleden schade niet ten laste van de boedel mag komen. Daaruit kan worden afgeleid dat een door de verhuurder aangesproken garantsteller, na uitbetaling van het schadebedrag uit hoofde van de garantstelling, zijn regresvordering niet aan de boedel kan tegenwerpen. De onderhavige zaak heeft uitsluitend betrekking op de schadevordering van de verhuurder ([eiseres]) wegens het faillissement van de huurder jegens de garantsteller (Romania) uit hoofde van de garantstelling en deze vordering is feitelijk niet ten laste gekomen van de boedel. Deze vordering zal ook niet ten laste van de boedel komen, omdat een eventuele regresvordering van de garantsteller jegens de boedel zal afstuiten op de eerder geduide rechtsregel uit het arrest Aukema q.q./Uni-Invest. In casu is (de rechtsregel van) het arrest Aukema q.q./Uni-Invest niet van toepassing, aldus [eiseres].

In het reeds verschillende malen aangehaalde arrest Aukema q.q./Uni-Invest9.heeft Uw Raad als volgt overwogen:

“3.5.1. Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. Als algemeen uitgangspunt heeft te gelden dat het faillissement op zichzelf niet van invloed is op bestaande wederkerige overeenkomsten van de schuldenaar. Voor bepaalde lopende wederkerige overeenkomsten houdt art. 37 F. een bijzondere regeling in, waarop art. 39 F. voor huurovereenkomsten weer een uitzondering vormt. Op grond van dit laatste artikel is, kort gezegd, tussentijdse beëindiging op een termijn van ten hoogste drie maanden (tenzij de huur over een langere periode is vooruitbetaald) mogelijk, maar over die periode vormt de huurprijs een boedelschuld. Uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.5 vermelde totstandkomingsgeschiedenis van die bepaling moet worden afgeleid dat de regeling van art. 39 berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van boedelschulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs.

In het onderhavige geval heeft de curator de huurovereenkomst op de voet van art. 39 F. beëindigd door opzegging. In een dergelijke wijze van beëindiging, waaraan voor de verhuurder in het kader van zojuist bedoelde afweging van belangen het voordeel is verbonden dat de huurschuld vanaf de faillissementsdatum boedelschuld is, heeft de wetgever ‘niet de minste reden’ gezien aan de verhuurder ‘ook nog een recht op schadevergoeding te geven.’ De door het onderdeel aan de orde gestelde vraag of desondanks op grond van het bepaalde in art. 7.3 van de huurovereenkomst jegens de boedel recht op schadevergoeding bestaat wegens gemis van de (na de opzeggingsperiode) verschuldigde huur, moet in dat licht ontkennend worden beantwoord. De opzegging op de voet van art. 39 is een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst, die niet tot schadevergoeding verplicht. Het resultaat van de bedoelde belangenafweging kan niet worden doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van art. 39 zou zijn beëindigd.

Het vorenoverwogene strookt met hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 12 januari 1990, nr. 13748, LJN AC2325, NJ 1990/662, betreffende het op een soortgelijke belangenafweging berustende art. 40 F. De Hoge Raad heeft daarvan niet willen afwijken in zijn arrest van 13 mei 2005, nr. C04/075, LJN AT2650, NJ 2005/406. In dat arrest is geoordeeld dat de - in geval van surseance van betaling geldende, op een vergelijkbare belangenafweging berustende - bepaling van art. 238 F. zich niet ertegen verzet dat in de huurovereenkomst een bepaling wordt opgenomen die, in aanvulling op de wettelijke regeling, ook aan de verhuurder een contractuele mogelijkheid biedt tot tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst in geval van surseance van betaling. Vervolgens heeft de Hoge Raad met betrekking tot de contractuele bepaling inzake schadevergoeding bij ontbinding onder meer overwogen dat de omstandigheid dat bij een beëindiging van de huur op de voet van art. 39 F. of 238 F. de verhuurder geen recht op schadevergoeding heeft, niet in de weg staat aan de geldigheid van een beding zoals toen aan de orde, dat een recht op schadevergoeding verbindt niet aan een beëindiging van de huur op grond van die artikelen, maar aan ontbinding van de huurovereenkomst ingevolge een beding in die overeenkomst dat daartoe de bevoegdheid verschaft onder meer in geval van surseance van betaling of faillissement van de huurder. Aldus is, wat schadevergoedingsbedingen betreft, onderscheid gemaakt tussen enerzijds de gevallen van opzegging op de voet van art. 39 waarin de wettelijke regeling een beding tot het vooraf bepalen van de schadevergoeding in geval van opzegging bij faillissement niet toelaat, en anderzijds gevallen waarin de wettelijke regeling (ook art. 39) zich niet verzet tegen een contractuele regeling betreffende de vergoeding van schade bij tussentijdse ontbinding. Bij dit laatste gaat het om gevallen waarin krachtens wettelijke of contractuele regels tussentijdse ontbinding van de huurovereenkomst mogelijk is (met dien verstande dat in geval van verhuur van, kort gezegd, gebouwde onroerende zaken veelal de tussenkomst van de rechter is vereist, zie art. 7:231 lid 1 BW) en waarin de vordering op grond van het schadevergoedingsbeding overeenkomstig art. 37a voor verificatie in aanmerking komt.

Op grond van het vorenoverwogene moet worden geconcludeerd dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het schadevergoedingsbeding in dit geval effect sorteert.”

In de literatuur is wel betoogd dat art. 39 Fw achterhaald is en dat er geen rechtvaardiging meer zou bestaan om huurovereenkomsten anders te behandelen dan andere (duur)overeenkomsten.10.In mijn conclusie voor het arrest Aukema q.q./Uni-Invest heb ik aandacht besteed aan het in 2007 ingediende Voorontwerp Insolventiewet. Volgens het Voorontwerp vervalt de regeling van art. 39 Fw en geldt voor huurovereenkomsten in beginsel de voor wederkerige overeenkomsten in het algemeen geldende regeling als neergelegd in art. 3.4.1, welke regeling inhoudelijk nagenoeg overeenkomt met de regeling van het huidige art. 37 Fw.11.Het Voorontwerp is thans echter van de baan.12.De Minister van Veiligheid en Justitie heeft in een brief van 26 november 2012 aan de Tweede Kamer wel aangegeven werk te willen maken van de bestrijding van faillissementsfraude en daarbij ook een mogelijke herijking van de Faillissementswet te bezien, waarbij Insolad wordt uitgenodigd verbetersuggesties aan te dragen.13.Met haar brief van 14 december 2012 heeft Insolad het stuk “Voorstellen wijzigingen Faillissementswet Commissie INSOLAD” toegestuurd aan (onder andere) de Minister van Veiligheid en Justitie.14.Er zijn geen voorstellen gedaan tot wijziging van de bepalingen omtrent huur.15.De regeling van art. 39 Fw is daarmee (in ieder geval voorlopig) een realiteit.16.

De vraag die partijen in de onderhavige procedure verdeeld houdt, is of (uit het arrest Aukema q.q./Uni-Invest moet worden afgeleid dat) het contractuele schadevergoedingsbeding van art. 7.3 Algemene bepalingen geen vordering van [eiseres] jegens de huurders doet ontstaan – zodat geen beroep op de garantie kan worden gedaan17.–, of dat uit dit beding wel een vordering van [eiseres] jegens de huurders ontstaat maar deze niet aan de boedel kan worden tegengeworpen. Deze vraag laat zich ook aldus formuleren: is een contractueel beding strekkende tot vergoeding van leegstandschade in geval van opzegging door de curator op de voet van art. 39 Fw nietig ex art. 3:40 lid 1 BW, of is dit beding geldig maar de daaruit ontstane vordering van de verhuurder op de huurder slechts niet-verifieerbaar in het faillissement?

Onlangs heeft Uw Raad in het arrest [A]/Tideman q.q. omtrent het stelsel van de Faillissementswet en de plaats daarin van het arrest Aukema q.q./Uni-Invest als volgt overwogen (met door mij aangebrachte cursivering)18.:

Voor wederkerige overeenkomsten die ten tijde van de faillietverklaring nog niet of niet geheel zijn nagekomen – waaronder begrepen de op dat tijdstip lopende duurovereenkomsten – gaat de Faillissementswet uit van het volgende stelsel. Op zichzelf brengt het faillissement geen wijziging in de verbintenissen die voortvloeien uit een overeenkomst (Van der Feltz I, p. 409). De curator heeft echter, zoals blijkt uit art. 37 lid 1 Fw, de mogelijkheid om overeenkomsten niet gestand te doen en dus de daaruit voortvloeiende verbintenissen niet na te komen (vgl. HR 3 november 2006, LJN AX8838, NJ 2007/155). Die verbintenissen leveren in het faillissement een concurrente vordering op die, indien het geen geldvordering betreft, overeenkomstig art. 133 Fw voor de geschatte waarde kan worden ingediend (Van der Feltz I, p. 388-389). Indien de curator de overeenkomst niet gestand doet, kan de wederpartij deze ook ontbinden, na de weg van art. 37 lid 1 Fw te hebben gevolgd, en heeft zij daarnaast wegens het tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst een concurrente vordering op grond van art. 37a Fw.

Ingeval de curator in verband met het belang van de boedel besluit de overeenkomst niet gestand te doen, resteert voor de wederpartij dus steeds – behoudens door de wet erkende redenen van voorrang – een concurrente vordering. Dit is in overeenstemming met het beginsel van de gelijkheid der schuldeisers dat aan de Faillissementswet ten grondslag ligt.

Indien de gefailleerde ten tijde van de faillietverklaring huurder of werkgever is, zijn de huur, het loon en de premieschulden op grond van art. 39 en 40 Fw vanaf de dag van de faillietverklaring boedelschuld, zulks in afwijking van de hiervoor in 3.6.1 vermelde hoofdregel. Het gaat hier om een uitzondering om redenen van billijkheid (Van der Feltz I, p. 419, 420 en 428). Deze uitzondering brengt mee dat de curator die in het belang van de boedel geen verdere uitvoering aan de lopende huur- of arbeidsovereenkomst wenst te geven, deze overeenkomst dient op te zeggen teneinde te voorkomen dat de boedelschuld ter zake van de daaruit voortvloeiende huur, loon of premieschulden oploopt. Art. 39 en 40 Fw verklaren hem tot deze opzegging bevoegd, mits hij daarbij de in die artikelen genoemde termijnen in acht neemt. Door die opzegging ontstaat (dus) geen schadeplichtigheid (Van der Feltz I, p. 423, en HR 14 januari 2001, LJN BO3534, NJ 2011/114).

Indien de curator besluit de huur- of arbeidsovereenkomst te beëindigen, is derhalve slechts sprake van een boedelvordering met betrekking tot de huur, het loon of de premieschulden die verschuldigd zijn gedurende een beperkte periode na de faillietverklaring.

(…)

Vorderingen die een boedelschuld opleveren, moeten worden onderscheiden van vorderingen op de schuldenaar, met het oog op de voldoening waarvan de vereffening van de boedel plaatsvindt. Vorderingen die voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar en die geen boedelschuld opleveren op een van de hiervoor in 3.7.1 vermelde gronden, behoren tot bedoelde vorderingen op de schuldenaar, ook als ze pas tijdens het faillissement ontstaan, zoals onder meer blijkt uit art. 37 en 37a Fw en de op art 37 Fw gegeven toelichting (Van der Feltz I, p. 409).

(…)

De in deze zaak aan de orde zijnde verplichting om op grond van de bepalingen van de huurovereenkomst dan wel art. 7:224 BW de schade aan het gehuurde bij het einde van de huur te herstellen dan wel te vergoeden, is een uit de huurovereenkomst voortvloeiende verbintenis van de schuldenaar, die bij het einde van de huur ontstaat of opeisbaar wordt. De verbintenis is geen boedelschuld, maar een vordering op de schuldenaar (in de hiervoor in 3.7.2 genoemde zin) (…) ”

Contractuele clausules strekkende tot een recht op schadevergoeding in geval van faillissement van de wederpartij worden in het algemeen in beginsel als geldig aangemerkt en – zoals in het arrest [A]/Tideman q.q. door Uw Raad wordt bevestigd – geacht een verifieerbare vordering op te leveren.19.Wat betreft het geval van opzegging van een huurovereenkomst door de curator heeft Uw Raad overwogen dat art. 39 Fw daartoe de bevoegdheid verschaft en dat “door die opzegging (dus) geen schadeplichtigheid ontstaat” (rov. 3.6.2). Hieruit valt naar mijn indruk niet met zekerheid af te leiden dat een contractueel beding strekkende tot vergoeding van leegstandschade in geval van opzegging door de curator op de grond van art. 39 Fw in de visie van Uw Raad absoluut nietig is. De ongeclausuleerde formulering van de overweging en de verwijzing naar het arrest Aukema q.q./Uni-Invest, waarin een dergelijk beding centraal stond, kunnen wijzen op absolute nietigheid. Anderzijds ziet de verwijzing naar Van der Feltz I, p. 423 op de (ook in het arrest Aukema q.q./Uni-Invest aangehaalde) opmerking dat de Regering ‘niet de minste reden’ zag om de verhuurder naast zijn boedelvordering ook nog een wettelijk recht op schadevergoeding te geven, waarmee nog niets behoeft te zijn gezegd over de geldigheid van een contractueel recht op schadevergoeding.20.

De tekst van het arrest Aukema q.q./Uni-Invest zelf zou kunnen wijzen op absolute nietigheid van het schadevergoedingsbeding waar het, onder verwijzing naar het BaByXL-arrest, overweegt dat art. 39 Fw enerzijds niet in de weg staat aan de ‘geldigheid’ van een beding dat een recht op schadevergoeding verbindt aan ontbinding21., terwijl anderzijds de wettelijke regeling een beding tot het vooraf bepalen van schadevergoeding in geval van opzegging ‘niet toelaat.’ (rov. 3.5.3). Daar staat tegenover dat het arrest ook voldoende aanwijzingen bevat voor de lezing dat Uw Raad heeft geoordeeld dat de desbetreffende vordering slechts niet-verifieerbaar is. Zo heeft Uw Raad overwogen dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 39 Fw moet worden afgeleid dat de regeling berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel (curs. A-G) tot voorkoming van het oplopen van boedelschulden en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs (rov. 3.5.1). Voorts wordt verwezen naar het Papierfabrieken Van Gelder-arrest22., waarin Uw Raad heeft geoordeeld dat een doorbreking van de aan art. 40 Fw ten grondslag liggende belangenafweging niet kan worden aangenomen, zowel in die zin dat uit een dergelijke overeenkomst geen boedelschuld kan ontstaan, als in die zin dat de betreffende vordering niet voor verificatie in aanmerking komt (rov. 3.5.3, curs. A-G)23.. De overwegingen dat het resultaat van de belangenafweging niet door het schadevergoedingsbeding ‘kan worden doorbroken’ (rov. 3.5.2 en dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat dit beding in dit geval ‘effect sorteert’ (rov. 3.5.4) past wat mij betreft in beide lezingen.24.

In de literatuur en jurisprudentie worden aan het arrest Aukema q.q./Uni-Invest verschillende betekenissen toegeschreven.

Enerzijds wordt dikwijls, al dan niet stilzwijgend, uitgegaan van nietigheid c.q. ongeldigheid van een beding tot vergoeding van leegstandschade bij opzegging.25.In dat verband wordt dan vervolgens ook wel de vraag opgeworpen welke mogelijkheden er nog resteren voor zekerheidstelling voor huurdervingschade door derden, bijvoorbeeld in de vorm van een bankgarantie of concerngarantie waarbij de garant een zelfstandige verplichting op zich neemt. Veelal wordt uit het arrest Aukema q.q./Uni-Invest afgeleid dat hiervoor contractsvrijheid geldt zolang het boedelactief maar niet (via contragarantie of regres) kan worden geraakt.26.

Anderzijds wordt uit het arrest afgeleid dat de verhuurder slechts jegens de boedel geen recht heeft op schadevergoeding.27.Betoogd wordt wel dat in het verlengde hiervan de verhuurder geen aanspraak kan maken op schadevergoeding onder de bankgarantie, omdat deze schadevergoeding via de contragarantie alsnog ten laste van de boedel wordt gebracht.28.

Bij de vraag welk rechtsgevolg aan het schadevergoedingsbeding van art. 7.3 Algemene bepalingen moet worden verbonden in geval van huuropzegging door de curator op de voet van art. 39 Fw is het volgende van belang.

In het midden kan blijven of men de aan het beding te ontlenen vordering tot schadevergoeding dient te kwalificeren als een ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst ontstane vordering onder opschortende voorwaarde, dan wel als een vordering die eerst ontstaat door toedoen van (de opzegging door) de curator29.. Uit het hiervoor aangehaalde arrest [A]/Tideman q.q., waarin Uw Raad het zogenoemde ‘toedoencriterium’ voor het ontstaan van boedelschulden heeft verlaten, kan worden afgeleid dat de onderhavige vordering tot vergoeding van leegstandschade in beide gevallen in beginsel moet worden aangemerkt als een vordering op de schuldenaar met het oog op de voldoening waarvan de vereffening van de boedel plaatsvindt, ofwel een verifieerbare faillissementsvordering.30.Dit brengt mee dat de schuldenaar (huurder) onverkort verbonden blijft, maar dat de rechten van de wederpartij (verhuurder) gedurende het faillissement slechts kunnen worden geldend gemaakt via indiening ter verificatie.31.Wel kunnen faillissementsvorderingen tijdens het faillissement worden verhaald op daarvoor verbonden derden, zoals een borg of derdezekerheidsgever.

Waar de onverenigbaarheid van het beding met de wettelijke regeling berust op het doel de boedel te beschermen, volstaat het naar mijn mening om aan de vordering haar verifieerbaarheid te ontzeggen. Het is niet nodig om het contractuele beding als nietig aan te merken met als gevolg dat geen vordering ontstaat. Daarmee zou de mogelijkheid tot verhaal ten laste van een derde verloren gaan. Daarvoor bestaat geen rechtvaardiging, nu door dat verhaal de aan art. 39 Fw ten grondslag liggende belangenafweging niet wordt doorkruist – een regresvordering moet eveneens afstuiten op de aan het arrest Aukema q.q./Uni-Invest ten grondslag liggende gedachte – en de verhuurder zonder reden een zekerheid zou worden ontnomen die hij juist heeft bedongen met het oog op de situatie dat zijn huurder niet meer in staat is aan diens contractuele verplichtingen te voldoen.32.

De hier voorgestane benadering sluit enerzijds aan bij andere mechanismen ter bescherming van de boedel. Te noemen valt de relatieve nietigheid dan wel niet-inroepbaarheid van rechtshandelingen als gevolg van een geslaagd beroep op de faillissementspauliana.33.Voorts kan worden gewezen op de niet-verifieerbaarheid van een vordering als sanctie op de onderliggende rechtshandeling waardoor de boedel wordt benadeeld.34.Anderzijds sluit genoemde oplossing aan bij het in de Faillissementswet tot uiting gebrachte beginsel dat de insolventie en de daaruit voortvloeiende gevolgen voor de (inbaarheid van de) hoofdschuld niet werken ten voordele van voor die schuld verbonden derden (art. 160, 241 en 300 Fw), zulks tegen de achtergrond van de gedachte dat de schuldeisers juist in deze situatie het meest behoefte hebben aan zekerheden.35.Tenslotte behoeft aan de hier bepleite geldigheid van het beding n.m.m. niet in de weg te staan dat Uw Raad in zijn arrest van 12 april 2013 (Megapool)36.een contractueel beding als (potentieel) nietig heeft aangemerkt wegens strijd met art. 20 Fw. Het beding strekte tot verval van een aan de boedel toekomende prestatie, in welk geval een relatieve nietigheid als door mij bepleit zich niet wel laat denken.

In het licht van het voorgaande treffen de onderdelen I.1 tot en met I.3 (eerste alinea) doel. Het hof heeft in rov. 3.11 ten onrechte geoordeeld dat, naar uit Aukema q.q./Uni-Invest volgt, art. 7 van de tot de huurovereenkomst behorende Algemene bepalingen geen verplichting tot schadevergoeding van de huurders meebrengt. Er is een schadevergoedingsvordering van de verhuurder ontstaan, maar deze is niet verifieerbaar in het faillissement van de huurders. ’s Hofs voortbouwende overweging in rov. 3.11 i.f. – dat, nu de verplichting tot schadevergoeding niet kan worden aangenomen, [eiseres] niet met succes een beroep kan doen op de garantiebepaling – houdt daarmee geen stand.

Onderdeel I.3 bevat overigens uitsluitend voortbouwende klachten. Gelet op het slagen van de voorgaande onderdelen behoeven deze geen bespreking.