Hof Arnhem-Leeuwarden, 19-12-2017, nr. 200.165.824/01

De rechtbank heeft in haar vonnis van 22 oktober 2014 onder 2 (2.1 tot en met 2.7) een aantal feiten vastgesteld. Tegen die vaststelling zijn de grieven 1 en 2 gericht waarbij grief 1 een inleidend karakter heeft en zelfstandige betekenis mist.

In grief 2 betogen [naam maatschap] c.s. dat de rechtbank onder 2.1 (eerste volzin) ten onrechte heeft vastgesteld dat Xando Nijmegen B.V. (hierna: Xando Nijmegen)van Jobatrust ‘winkelruimte’ heeft gehuurd. Dit terwijl, aldus [naam maatschap] c.s., sprake is van de verhuur van (casco-)‘bedrijfsruimte’ (artikel 1.1 huurovereenkomst). Dit onderscheid is, aldus [naam maatschap] c.s., van belang omdat daarmee op Xando Nijmegen als huurder de contractuele verplichting rustte het gehuurde te bestemmen tot (kort gezegd) winkelruimte voor de verkoop van Apple-producten (artikel 1.3 huurovereenkomst). Ingeval het verhuurde contractueel zou zijn ‘omschreven’ als winkelruimte, dan zou op [naam maatschap] als verhuurder de contractuele verplichting rusten het verhuurde geschikt te doen zijn als winkelruimte. Dat laatste is, aldus [naam maatschap] c.s., niet het geval.

Dit betoog faalt. [naam maatschap] c.s. zien eraan voorbij dat de rechtbank in de bestreden overweging niet vermeldt of in contractuele zin sprake is van bestemming dan wel omschrijving als winkelruimte. Zij stelt slechts vast dat het door [naam maatschap] c.s. verhuurde bij Xando Nijmegen in gebruik was als winkelruimte. Een verdergaande juridische kwalificatie met de daarin volgens [naam maatschap] c.s. besloten juridische consequenties heeft de rechtbank in de bestreden overweging niet genoemd en zij ligt in de bestreden overweging ook niet besloten. Om [naam maatschap] c.s. tegemoet te komen zal het hof in het onderstaande bij de weergave van de vaststaande feiten de bestreden overweging in laatst genoemde zin verduidelijken.

Voorts klagen [naam maatschap] c.s. erover dat onder 2.2 van het bestreden vonnis meer specifiek verwezen zou moeten worden naar ‘Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte’. Het hof zal dat bij zijn vaststelling van de feiten in het onderstaande meer specifiek doen, zodat [naam maatschap] c.s. bij een afzonderlijke behandeling van dit deel van de grief geen belang hebben.

De grieven 1 en 2 falen. Daarmee dient in hoger beroep, samen met hetgeen verder is komen vast te staan, te worden uitgegaan van de volgende feiten en omstandigheden.

[geïntimeerde1] is enig bestuurder tevens enig aandeelhouder van RIS . RIS is enig bestuurder en enig aandeelhouder van twee besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, te weten: Xando Trade B.V. (hierna: Xando Trade) en Xando . Xando op haar beurt is enig aandeelhouder van drie besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (van welke drie vennootschappen RIS bestuurder is), te weten: Xando Enschede B.V. (hierna: Xando Enschede), Xando Zwolle B.V. (hierna: Xando Zwolle) en Xando Nijmegen .

Xando is opgericht bij akte van 28 november 2005, Xando Nijmegen bij akte van 24 december 2008, Xando Trade bij akte van 14 mei 2012 Bij akte van 22 maart 2013 is de naam van Xando Nijmegen gewijzigd in Retail OG Nijmegen en op 26 april 2013 is Retail OG Nijmegen op haar eigen verzoek in staat van faillissement verklaard.

Xando Nijmegen heeft ingaande 1 januari 2009 van de besloten vennootschap Jobatrust B.V. (hierna: Jobatrust) een pand gehuurd dat zij in gebruik heeft genomen als winkelruimte en dat is gelegen aan de [adres] . In de huurovereenkomst is onder meer het volgende bepaald: “1.3 Het gehuurde zal door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als winkelruimte conform artikel 7:290 BW ten behoeve van de verkoop van Appleproducten en aanverwante artikelen, conform de Internationaal gevoerde Apple-formule. (...)3.1 Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van 10 jaar, ingaande op 1 januari 2009 en lopende tot en met 31 december 2018.3.2 Na het verstrijken van de in 3.1 genoemde periode wordt deze overeenkomst voortgezet voor een aansluitende periode van telkens 5 jaar. (...)4.1 De aanvangshuurprijs van het gehuurde bedraagt op jaarbasis € 115.000,00 zegge honderdvijftienduizend euro. (...)12. Het moederconcern van huurder, Xando B.V. (...) is bereid een concerngarantie af te geven van één jaar huur, te vermeerderen met de geldende BTW. Indien na ommekomst van drie huurjaren blijkt dat huurder onberispelijk betalingsgedrag heeft vertoond, dan wordt deze concerngarantie geretourneerd aan Xando B.V. en is deze concerngarantie dus niet meer geldig.”

Op de huurovereenkomst zijn de algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW van toepassing. In de algemene bepalingen is opgenomen:“6.1 Huurder zal het gehuurde - gedurende de gehele duur van de overeenkomst - daadwerkelijk, geheel, behoorlijk en zelf gebruiken uitsluitend overeenkomstig de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming. (...)7. Indien de huurder zich, na door verhuurder behoorlijk in gebreke te zijn gesteld, niet houdt aan de in de huurovereenkomst en de in deze algemene bepalingen opgenomen voorschriften, verbeurt huurder aan verhuurder, voor zover geen specifieke boete is overeengekomen, een direct opeisbare boete van € 250,00 per dag voor elke dag dat huurder in verzuim is. Het vorenstaande laat onverlet het recht van verhuurder op volledige schadevergoeding, voor zover de geleden schade de verbeurde boete overtreft. (...)8.1 Behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder is het huurder niet toegestaan het gehuurde geheel of gedeeltelijk aan derden in huur, onderhuur of gebruik af te staan, dan wel de huurrechten geheel of gedeeltelijk aan derden over te dragen of in te brengen in een personenvennootschap of rechtspersoon.8.2 Ingeval huurder handelt in strijd met bovenstaande bepaling, verbeurt huurder aan verhuurder per kalenderdag dat de overtreding voortduurt een direct opeisbare boete, gelijk aan tweemaal de op dat moment voor huurder geldende huurprijs per dag, onverminderd het recht van verhuurder om nakoming dan wel ontbinding van de huurovereenkomst, alsmede schadevergoeding te vorderen.”

Op 10 september 2009 hebben [appellant2] en [appellant3] (gezamenlijk handelend onder de naam [naam maatschap] ) het gehuurde gekocht van Jobatrust en zijn de rechten en verplichtingen die voortvloeiden uit de huurovereenkomst op [naam maatschap] overgegaan. Ten tijde van de overname werd door Xando onder de naam 'Xando' een Apple Premium Reseller winkel (hierna: APR-winkel) geëxploiteerd in het winkelpand.

Per 30 juni 2012 is de APR-winkel verhuisd naar een andere locatie in [vestigingsplaats] . [naam maatschap] heeft Xando Nijmegen in gebreke gesteld voor wat betreft de exploitatie van het gehuurde. Tevens heeft zij aanspraak gemaakt op een boete op grond van de algemene bepalingen. Na enige tijd heeft Xando een andere winkel, genaamd 'Xale' in het gehuurde geëxploiteerd.

In een brief van 12 februari 2013 van de advocaat van [naam maatschap] aan Xando staat onder meer het volgende vermeld:“Hoewel Xando B.V. de huur tot en met de maand december 2012 correct heeft betaald, zijn betalingen nadien uitgebleven. Huurder schiet daardoor tekort in zijn verplichting ex art 4.10 van de huurovereenkomst om de uit hoofde van de huurovereenkomst verschuldigde bedragen vóór of op de eerste van de dag van de periode waarop de betaling betrekking heeft, stipt te voldoen.

[naam maatschap] maakt daarom tevens aanspraak op de contractuele boete ex art. 18.2 ab van € 300,00 per kalendermaand, waarbij iedere ingetreden kalendermaand als een volle maand geldt”

Bij brief van 12 maart 2013 hebben Xando Nijmegen en Xando aan [naam maatschap] medegedeeld dat zij de exploitatie van Xale in het gehuurde om bedrijfseconomische redenen niet kunnen voortzetten. Tevens hebben zij gemeld dat Xando Nijmegen vanaf 1 maart 2013 niet langer in staat is aan haar betalingsverplichtingen jegens [naam maatschap] te voldoen.

Na faillietverklaring van Xando Nijmegen heeft de curator heeft de huurovereenkomst met [naam maatschap] opgezegd tegen 31 juli 2013.

In het eindverslag van de curator van 17 april 2014 staat onder meer vermeld:“De curator heeft de situatie met betrekking tot de bedrijfsruimte in Nijmegen onderzocht. De conclusie luidt dat sprake is (geweest) van een vorm van onderhuurconstructie. De onderneming die feitelijk gebruik maakte van de winkelruimte en namens curanda de huur heeft voldaan tot het moment dat zij de exploitatie heeft gestaakt, is door de curator tot betaling van huur aangesproken.(...) De aangeschreven onderneming heeft bij monde van haar raadsman de vordering gemotiveerd betwist. Gesteld wordt dat geen sprake zou zijn van een onderhuurovereenkomst, maar van een exploitatieovereenkomst in concernverband, zódat iedere grond voor betaling zou ontbreken. (...)Verdere maatregelen zijn niet in het belang van de boedel geoordeeld (...)De oorzaak van het faillissement is gelegen in staken exploitatie van de winkel door Xando BV. (...)Paulianeus handelen (...)De curator heeft zijn onderzoek afgerond en zal geen verdere actie ondernemen.”

Inleiding

[naam maatschap] c.s. baseren hun vorderingen enerzijds op bestuurdersaansprakelijkheid (de grieven 3 tot en met 10) en anderzijds op concernaansprakelijkheid (de grieven 11 tot en met 17). Voorts heeft [naam maatschap] haar vorderingen gebaseerd op paulianeus handelen (grief 18), misbruik van faillissementsrecht (grief 19), een concerngarantie (grief 20) en ongerechtvaardigde verrijking (grief 21). De grieven 22 en 23 zijn ‘veeggrieven’ en missen zelfstandige betekenis, zodat zij verder niet hoeven te worden besproken.

Ter zitting bij het hof heeft de advocaat van [naam maatschap] c.s. desgevraagd verklaard dat de grondslag onrechtmatige daad bestaande in paulianeus handelen niet wordt gehandhaafd (‘kan worden geschrapt’). Om die reden hebben [naam maatschap] c.s. geen belang bij een afzonderlijke beoordeling van grief 18 waarin [naam maatschap] zich verzet tegen de afwijzing van de vorderingen van [naam maatschap] door de rechtbank op de hier bedoelde grondslag. In zoverre faalt grief 18.

Vorderingen door cessie verkregen?

Als de (overige) grieven slagen dient het hof in te gaan op het, voor het eerst in hoger beroep, door [geïntimeerde1] gevoerde verweer dat de vorderingen waarvan [naam maatschap] c.s. betaling wensen niet van Jobatrust op haar zijn overgegaan. Het hof zal eerst op dat verweer ingaan.

Voorop staat dat [naam maatschap] c.s. zich er niet op hebben beroepen dat zij de vorderingen waarom het in deze procedure gaat, hebben verkregen op grond van contractsovergang doordat zij de eigendom van het verhuurde hebben verworven. Evenmin kan worden gezegd dat de rechtbank in, de in hoger beroep niet in een grief bestreden, rechtsoverweging 2.3 van het vonnis van 22 oktober 2014 heeft vastgesteld dat de vorderingen waarom het gaat op [naam maatschap] c.s. zijn overgegaan. De rechtbank heeft in die rechtsoverweging slechts geoordeeld dat door de leveringsakte van 10 september 2009 de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de huurovereenkomst op [naam maatschap] c.s. zijn overgegaan. [naam maatschap] c.s. baseren hun vorderingen echter niet op rechten die voortvloeien uit de huurovereenkomst maar op buitencontractuele grondslagen. Van belang daarbij is dat vorderingen uit onrechtmatige daad geen nevenrechten zijn die van rechtswege mee overgegaan met de contractuele rechten van Jobatrust op [naam maatschap] c.s. (HR 12 november 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3370, NJ 2000, 222).

Voor zover derhalve sprake is van een vordering gebaseerd op onrechtmatige daad moet deze, zoals [naam maatschap] c.s. ook aanvoeren, door cessie zijn overgegaan. Voor cessie is een akte tussen de cedent en de cessionaris alsmede een mededeling aan de schuldenaar vereist. [naam maatschap] c.s. hebben zich voor het bestaan van een akte van cessie beroepen op de akte van levering van 10 september 2009. Meer in het bijzonder beroepen zij zich op de volgende passage uit die akte:“Voorts levert verkoopster aan kopers, die aanvaarden, alle aanspraken die verkoopster nu of te eniger tijd kan doen gelden ten aanzien van de bouwer(s), de aannemer(s), de onderaannemer(s), de installateur(s), en/of de leveranciers van het verkochte, en andere derden en de eventueel mee verkochte roerende zaken of gedeelten daarin/daarvan, alsmede de rechten uit premieregelingen, garantieregelingen en garantiecertificaten, alles voorzover deze regelingen overdraagbaar zijn en zonder tot enige vrijwaring gehouden te zijn, een en ander voorzover deze aanspraken en rechten niet kunnen gelden als kwalitatieve rechten als bedoeld in artikel 6:251 Burgerlijk Wetboek.

Kopers zijn bevoegd om de overdracht van de desbetreffende rechten te bewerkstelligen door mededeling te doen aan de personen jegens wie die rechten kunnen worden uitgeoefend.”

[geïntimeerden] c.s. betogen dat de onder 5.2.3 geciteerde passage uit de akte niet ziet op de vorderingen uit onrechtmatige daad waar het [naam maatschap] c.s. in deze zaak om gaat. Kennelijk bedoelen [naam maatschap] c.s. dat in de geciteerde passage de woorden ‘alle aanspraken … ten aanzien van … andere derden’ mede zien op de buitencontractuele aanspraken voortvloeiend uit bestuurdersaansprakelijkheid, concernaansprakelijkheid, paulianeus handelen of misbruik van faillissementsrecht door een derde.

Voor de cessie van vorderingen op naam is vereist, maar ook voldoende, dat de akte van cessie zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat. De vraag hoe specifiek die gegevens dienen te zijn, moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval (HR 4 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6165, NJ 2005, 326). Het hof is van oordeel dat zelfs in het licht van deze zeer ruime norm de omstreden vorderingen niet voldoende ‘bepaalbaar’ in de geciteerde tekst uit de akte zijn aangeduid. Aan de hand van de inhoud van deze akte van cessie kan immers niet achteraf worden vastgesteld dat de omstreden vorderingen daaronder vallen. Zij zijn niet contractueel tot stand gekomen en sluiten ook overigens niet aan op de in de akte gekozen bewoordingen ter omschrijving van gecedeerde vorderingen.

Ter zitting heeft het hof de heer [appellant2] (appellant onder 2) gevraagd naar de zienswijze van [naam maatschap] c.s. aangaande de verkrijging door cessie van de vorderingen waarvan zij betaling wensen. Zoals blijkt uit het proces-verbaal van de zitting heeft de advocaat van [naam maatschap] geantwoord dat door cessie slechts verkregen zijn vorderingen die voortvloeien uit ongeoorloofde onderhuur. Het hof overweegt dienaangaande dat deze op schending van een contractuele norm gebaseerde vordering niet in deze procedure voorligt. [naam maatschap] c.s. vorderen schadevergoeding van niet contractspartijen gebaseerd op een buitencontractuele grondslag.

[naam maatschap] c.s. hebben evenmin aangevoerd dat zij krachtens lastgeving ten behoeve van Jobatrust voldoening van de omstreden vorderingen wensen. Het hof is daarom van oordeel dat [naam maatschap] geen vorderingen jegens [geïntimeerden] c.s. heeft verkregen door cessie. Dit betekent dat, tenzij [geïntimeerden] c.s. zelf jegens [naam maatschap] c.s. onrechtmatig hebben gehandeld vanaf het moment dat [naam maatschap] c.s. op 10 september 2009 eigenaar werd van het pand, de vorderingen niet voor toewijzing in aanmerking komen. Het is aan [naam maatschap] c.s. daartoe feiten en omstandigheden te stellen.

Vorderingen uit hoofde van bestuurders- en concernaansprakelijkheid

Voor zover [naam maatschap] c.s. hun vorderingen baseren op bestuurdersaansprakelijkheid en concernaansprakelijkheid betreffen de feiten die daaraan ten grondslag worden gelegd vrijwel geheel de periode voorafgaand aan 10 september 2009 (de datum waarop [naam maatschap] c.s. verhuurders werden). [naam maatschap] c.s. verwijten [geïntimeerden] c.s. immers dat Xando Nijmegen met Jobatrust een huurovereenkomst is aangegaan wetende dat Xando Nijmegen (financieel) afhankelijk was van Xando. Dit terwijl de continuïteit van de onderneming van Xando (aldus [naam maatschap] c.s.) bedreigd werd door het grote risico dat Apple de APR-licentie zou beëindigen. Het onder die omstandigheden Jobatrust laten contracteren met Xando Nijmegen was volgens [naam maatschap] c.s. onrechtmatig. Daarbij is echter niet onrechtmatig gehandeld jegens [naam maatschap] c.s. zelf, terwijl [naam maatschap] c.s. een vordering die Jobatrust mogelijkerwijs uit onrechtmatige daad jegens [geïntimeerden] c.s. heeft verkregen niet door cessie heeft verkregen. Op grond daarvan falen de grieven 3 tot en met 17 nu zij niet kunnen leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.

Voor zover in de grieven (zie grief 16 onder B) het verwijt besloten ligt dat [geïntimeerden] c.s. [naam maatschap] c.s. hadden moeten waarschuwen in verband met het staken van de verkoop van Apple producten en dat zij door het nalaten daarvan onrechtmatig jegens [naam maatschap] hebben gehandeld, geldt het volgende.

Van een algemene waarschuwingsplicht van Xando Nijmegen op basis van de contractuele verhouding tussen partijen is geen sprake. Voor de vraag of op Xando Nijmegen anderszins een waarschuwingsverplichting rustte in de hier bedoelde zin is van belang dat de exploitatie van de winkel als zodanig niet is gestaakt, terwijl aanvankelijk ook de huurbetalingen zijn voortgezet. Vanuit het verhuurde pand konden echter geen Apple-producten meer worden verkocht omdat Apple haar contractuele band met Xando Nijmegen beëindigde. Die laatste omstandigheid vormde ook voor Xando Nijmegen een voldongen feit en betrof niet een door haar genomen besluit met als gevolg dat Apple de samenwerking beëindigde. Niet valt daarom in te zien waarvoor Xando Nijmegen [naam maatschap] c.s. had dienen te waarschuwen. Wellicht had het in de rede gelegen dat zij [naam maatschap] c.s. over de genoemde ontwikkeling had geïnformeerd. De enkele schending van een dergelijke informatieverplichting is echter onvoldoende om onrechtmatig handelen door Xando Nijmegen en daarmee van RIS en diens bestuurder c.q. aandeelhouder [geïntimeerden] aan te nemen.

Daar komt bij dat door [naam maatschap] c.s. niet is betoogd dat het vertrek van Apple als zodanig een ontbinding van de huur zou hebben gerechtvaardigd. De heren [appellant 2 en appellant3] wisten bovendien, zo blijkt uit de overgelegde correspondentie, al op 20 juli 2012 dat de verhuizing uit het verhuurde pand zou plaatsvinden. Van schending door Xando Nijmegen van een zorgvuldigheidsnorm en in het verlengde daarvan van [geïntimeerden] c.s.is naar het oordeel van het hof geen sprake.

Ook deze gronden kunnen de vorderingen van [naam maatschap] c.s. niet dragen.

Onrechtmatigheid op grond van paulianeus handelen

Hoewel [naam maatschap] c.s. hebben laten weten dat zij paulianeus handelen als grondslag voor hun vordering laat varen (zie onder 5.1.2) en grief 18 daarom faalt, zal het hof met hetgeen daar is aangevoerd rekening houden bij de beantwoording van de hierna te beantwoorden vraag of sprake is van misbruik van faillissementsrecht (grief 19).

Onrechtmatigheid wegens misbruik van faillissementsrecht (grief 19)

[naam maatschap] c.s. hebben in eerste aanleg aangevoerd dat Xando als bestuurder c.q. enig aandeelhoudster van destijds Retail OG Nijmegen (voorheen: Xando Nijmegen), Retail OG Nijmegen haar eigen faillissement heeft laten aanvragen met als enig doel de huurovereenkomst tussen Retail OG Nijmegen en [naam maatschap] c.s. te doen eindigen en de verhaalspositie van [naam maatschap] c.s. te bemoeilijken. Daar het verzoek tot faillietverklaring is gedaan op 26 april 2013 speelt hier het genoemde ontbreken van een cessie geen rol. Het gaat immers om eventueel onrechtmatig handelen jegens [naam maatschap] c.s. zelf en niet om onrechtmatig handelen jegens Jobatrust.

Het aanvragen van haar faillissement is een eigen bevoegdheid van Retail OG Nijmegen. Een verwijt aan haar bestuurders kan hooguit betrekking hebben op het uitvoeren van een daartoe door de algemene vergadering van aandeelhouders van Retail Nijmegen OG genomen besluit. Voor een aanvraag van het faillissement van de vennootschap is immers een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders vereist. Het bestuur van de vennootschap voert dat besluit slechts uit. Dat Xando zich bij de faillissementsaanvraag als bestuurder heeft gedragen is niet gesteld. Slechts voor wat betreft het aangaan van de huurovereenkomst heeft [naam maatschap] gesteld dat Xando zich als bestuurder (gevolmachtigde) namens Xando Nijmegen (Retail OG) heeft gedragen. Voor Xando kan een beroep op misbruik van bevoegdheid daarmee slechts zien op haar bevoegdheid als aandeelhoudster tot het nemen van besluiten in de aandeelhoudersvergadering. Daarbij zal dan wel moeten worden gesteld in welke vergadering door Xando welk besluit is genomen en waarom dat besluit gegeven de omstandigheden van het geval onrechtmatig was jegens de schuldeisers van de vennootschap (waaronder [naam maatschap] ). Zulks is door [naam maatschap] c.s. niet gesteld.

Voor zover [naam maatschap] c.s. bedoelen dat Xando als aandeelhoudster onrechtmatig heeft gehandeld door toe te staan of te bewerkstelligen dat Retail OG Nijmegen haar eigen faillissement heeft aangevraagd, geldt dat ook daartoe onvoldoende is gesteld. Hetgeen [naam maatschap] c.s. in hoger beroep aanvoeren, komt neer op het (soms in iets andere woorden) herhalen van de stellingen en standpunten die reeds zijn aangevoerd in eerste aanleg. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat deze grondslag, in het licht van de gemotiveerde weerspreking door [geïntimeerden] c.s., de vordering niet kan dragen. Grief 19 faalt.

Concerngarantie

[naam maatschap] c.s. baseren hun vordering voorts op artikel 12 van de huurovereenkomst (zie onder 3.5.3) (hierna: de concerngarantie) waarvan de inhoud verkort weergegeven luidt:(…) Xando B.V. (…) is bereid een concerngarantie af te geven van één jaar huur, te vermeerderen met de geldende BTW. Indien na ommekomst van drie huurjaren blijkt dat huurder onberispelijk betalingsgedrag heeft vertoond, dan wordt deze concerngarantie geretourneerd aan Xando B.V. en is deze concerngarantie dus niet meer geldig.”

Partijen gaan er kennelijk vanuit dat deze clausule voor Xando B.V. rechtstreeks een verplichting tot garantieverstrekking in het leven roept, hoewel in artikel 12 strikt genomen niet meer dan de bereidheid van Xando tot afgifte van een dergelijke clausule is vastgelegd. Dat wreekt zich in deze zaak in zoverre dat in artikel 12 van de huurovereenkomst wel wordt vermeld de verplichting tot het ‘afgeven’ door Xando van ‘een concerngarantie’ en de geclausuleerde geldigheidsduur daarvan, maar inhoudelijk met geen woord wordt gerept over de inhoud en omvang van die garantie. Ook het hof zal echter in het navolgende ervan uitgaan dat artikel 12 van de huurovereenkomst als zodanig een naar duur geclausuleerde garantieverplichting voor Xando in het leven roept.

Partijen verschillen in hoger beroep op twee punten van mening over de omvang van de verplichtingen die de concerngarantie in het leven roept. Ten eerste het antwoord op de vraag wat onder ‘onberispelijk betalingsgedrag’ moet worden verstaan. Ten tweede of de concerngarantie uitsluitend op de betaling van huurtermijnen ziet of ook op de betaling van een verschuldigde contractuele boete wegens verboden onderhuur.

Zoals onder 5.6.2 is overwogen roept artikel 12 een naar inhoud niet nader omschreven garantieverplichting voor Xando in het leven. De inhoud daarvan zal door uitleg moeten worden vastgesteld. Voorop staat dat de garantieverlening is verstrekt in het kader van de huurovereenkomst en geen beperkingen tot bepaalde verbintenissen uit die overeenkomst inhoudt. Om die reden dient ervan te worden uitgegaan dat de door Xando verleende garantie betrekking heeft op alle door Xando Nijmegen (niet nageleefde) betalingsverplichtingen die voortvloeien uit de huurovereenkomst. Feiten en omstandigheden voor een andere uitleg zijn door [geïntimeerden] c.s. niet aangevoerd. Uitgangspunt is daarmee dat de concerngarantie naar ‘haar strekking’ ook ziet op contractuele boetes. Waaraan [geïntimeerden] c.s. de door hen genoemde ‘gebruikelijke’ strekking van een dergelijk beding ontlenen blijft zonder toelichting en is daarmee onvoldoende onderbouwd. De door [geïntimeerden] c.s. bepleite uitleg dat de garantie zonder uitdrukkelijke vermelding niet ziet op ‘alle verplichtingen uit de huurovereenkomst’ gaat uit van de vooropstelling van die ‘gebruikelijke strekking’. Zoals het hof heeft overwogen maakt het ontbreken van enige inhoudelijke clausulering nu juist dat artikel 12 ertoe strekt een garantie te verstrekken voor alle betalingsverplichtingen uit deze huurovereenkomst, waaronder de betalingsverplichtingen op grond van contractuele boetes wegens verboden onderhuur. In zoverre is de grief terecht voorgedragen.

Daarmee komt het hof toe aan de vraag of gedurende ‘drie huurjaren’ sprake is geweest van ‘onberispelijk betalingsgedrag’ door Xando Nijmegen. Het hof is van oordeel dat het gedurende drie jaar tweemaal enkele dagen te laat zijn met de betaling van een huurtermijn onvoldoende is om aan te nemen dat geen sprake is van onberispelijk betalingsgedrag. Kennelijk zag [naam maatschap] gezien haar brief van 12 februari 2013 (zie onder 3.5.7) ook zelf in het betalingsgedrag van Xando Nijmegen tot en met december 2012 geen reden tot berisping. Zij noemt dit betalingsgedrag immers ‘correct’.

Daar de huur is aangevangen op 1 januari 2009 eindigde de genoemde periode van drie jaar op 1 januari 2012. Als alleen wordt gekeken naar het betalingsgedrag van huurtermijnen is de geldigheid van de garantie per die datum vervallen.

[naam maatschap] c.s. hebben echter aangevoerd dat voor de beoordeling van het betalingsgedrag tevens rekening moet worden gehouden met een door hen gestelde boete wegens verboden onderhuur (artikel 8.2 van de Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte (zie onder 3.5.4)).

Indien ervan wordt uitgegaan dat, zoals [naam maatschap] c.s. stellen maar [geïntimeerden] c.s. weerspreken, sprake was van ongeoorloofde onderhuur vanaf 1 januari 2009 tot het einde van de huurovereenkomst, dan is de verbintenis tot betaling van een boete direct ontstaan en opeisbaar geworden. In de concerngarantie gaat het echter niet in de eerste plaats om de vaststelling van de betalingsverplichting van Xando Nijmegen maar om haar betalingsgedrag. Hoewel die gedragsnorm samenhangt met de daaraan ten grondslag liggende verplichting is zij daarmee niet te vereenzelvigen. Het standpunt van [geïntimeerden] c.s. komt daarop neer. Bij het te beoordelen betalingsgedrag komt het erop aan dat er voor Xando Nijmegen een betalingsverplichting bestond waarvan zij zich bewust was dan wel behoorde te zijn en die zij vervolgens niet nakwam. Daartoe is door [naam maatschap] c.s. onvoldoende gesteld. Zelfs als achteraf dient te worden geconcludeerd dat er sprake was van onderhuur en van een opeisbare boete en derhalve van een betalingsverplichting waren partijen zich daarvan kennelijk niet bewust. Dat geldt voor Xando Nijmegen maar ook voor [naam maatschap] c.s. zelf, die pas voor het eerst in hun brief van 12 februari 2013 aanspraak maken op de gestelde boete. Onder die omstandigheden kan [naam maatschap] in redelijkheid niet staande houden dat Xando Nijmegen gedurende de periode tot 1 januari 2012 geen onberispelijk betalingsgedrag vertoonde.

De conclusie is dat de concerngarantie op 1 januari 2012 haar geldigheid heeft verloren en dat [naam maatschap] in deze procedure haar vordering niet op deze garantie kan baseren. Grief 20 faalt.

Ongerechtvaardigde verrijking

Ten slotte hebben [naam maatschap] c.s. hun vordering gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking. Daartoe stellen zij dat Xando gedurende de periode van 1 maart 2013 tot en met 25 juni 2013 het genot van het gehuurde heeft gehad zonder dat zij een daar tegenoverstaande vergoeding heeft betaald. [naam maatschap] verwijst ter onderbouwing van haar standpunt naar het arrest HR 24 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1782, NJ 2013/540 (Credit Suisse/Subway Rotterdam).

Indien [naam maatschap] c.s. gelijk hebben en er sprake is van onderhuur door Xando, dan geldt het volgende. Anders dan in de casus die aanleiding vormde voor het genoemde arrest van de Hoge Raad in de zaak Credit Suisse/Subway Rotterdam, is in de onderhavige zaak sprake van huur over de opzegperiode in het faillissement van de hoofdhuurder/onderverhuurder. In de casus van het Credit Suisse-arrest was zowel de hoofdhuur alsook de onderhuur geëindigd en bevond de onderhuurder zich dus zonder recht of titel in het gehuurde. De aan een dergelijke situatie ontleende rechtsregels geven geen steun aan het standpunt van [naam maatschap] c.s. in de onderhavige zaak, waarin [naam maatschap] gedurende de opzegperiode (waarop hun vordering betrekking heeft) een recht op huurbetaling heeft jegens Retail OG Nijmegen. Dat de verplichting uit de hoofdhuurovereenkomst voorheen was voldaan door Xando maakt dat niet anders. Xando op haar beurt had, uitgaande van onderhuur, een verplichting tot huurbetaling jegens de curator.

De stellingen van [naam maatschap] c.s. volgend is Xando wellicht jegens de curator tekortgeschoten door geen huurpenningen te betalen en is zij als gevolg daarvan verrijkt, maar [naam maatschap] c.s. kunnen slechts zijn verarmd als gevolg van het faillissement van Retail OG Nijmegen en de daardoor onvoldane huurpenningen uit de hoofdhuurovereenkomst. Van causaliteit tussen die verrijking en verarming is geen sprake, zodat ook deze grondslag een vordering van [naam maatschap] c.s. jegens Xando niet kan dragen. Grief 21 faalt.