HR, 01-04-2011, nr. 10/04065

10/04065

Mr. F.F. Langemeijer

Parket, 4 februari 2011

Conclusie inzake:

[Betrokkene]

tegen

1. [Verweerster 1]

2. [Verweerder 2]

3. Stichting CAV

Dit cassatieverzoek betreft de instelling van een meerderjarigenbewind. Is aan de wettelijke eisen voldaan?

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de door het hof vastgestelde feiten(1):

1.1.1. Verzoeker tot cassatie (hierna: betrokkene) is geboren in 1946. Hij is de broer van [verweerster 1] en [verweerder 2], thans gerequestreerden in cassatie.

1.1.2. Betrokkene is eigenaar van twee panden aan de [a-straat] te Haarlem. De boven- en benedenverdiepingen van deze panden zijn verhuurd.

1.1.3. In verband met grote betalingsachterstanden hebben twee schuldeisers in 2009 beslag gelegd op de panden. Voor 14 december 2009 stond een openbare verkoop van de panden gepland.

1.2. In reactie op de aangekondigde openbare verkoop hebben de broer en de zus van betrokkene zich gericht tot de schuldeisers met het verzoek de openbare verkoop uit te stellen in afwachting van een procedure tot onderbewindstelling en een nog te treffen betalingsregeling. De broer en de zus hebben de stichting CAV(2) bereid gevonden als bewindvoerster voor betrokkene op te treden. De stichting CAV heeft zich namens de broer en de zus gewend tot de rechtbank (sector kanton) te Amsterdam met een verzoek tot onderbewindstelling van de twee panden en van de opbrengsten uit de verhuur hiervan. Ter toelichting op het verzoek is onder meer aangevoerd dat de uit een erfenis van de ouders afkomstige panden in 1996 aan betrokkene zijn toegedeeld opdat hij met de huuropbrengst in zijn levensonderhoud zou kunnen voorzien. Voorts is aangevoerd dat de zus bij een bezoek aan de woning van betrokkene in 2009 stapels ongeopende post, waaronder zeer veel aanmaningen, heeft aangetroffen. Na inventarisatie van de schulden bleken deze in totaal zo'n € 100.000,- te bedragen(3). Als grond voor de verzochte instelling van een beschermingsbewind werd opgegeven de noodzaak tot ingrijpen in verband met de dreigende kapitaalvernietiging voor betrokkene als gevolg van de openbare verkoop en het dreigende verlies van deze bron van inkomsten(4).

1.3. Betrokkene heeft zich tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg verzet tegen de verzochte onderbewindstelling. Hij erkende schulden te hebben, maar zei van mening te zijn dat de ontstane problemen met enige professionele hulp verholpen kunnen worden.

1.4. Bij beschikking van 10 december 2009 heeft de kantonrechter het verzoek toegewezen, de genoemde goederen onder bewind gesteld en de stichting CAV benoemd tot bewindvoerster. De kantonrechter achtte aannemelijk dat betrokkene als gevolg van zijn lichamelijke en/of geestelijke toestand niet in staat is ten volle zijn vermogensrechtelijke belangen zelf behoorlijk waar te nemen.

1.5. Namens betrokkene is hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. De stichting CAV, de broer en de zus van betrokkene hebben het hoger beroep tegengesproken. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op 29 april 2010 zijn betrokkene en zijn raadsman niet verschenen. Bij beschikking van 15 juni 2010 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd en betrokkene veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

1.6. Namens betrokkene is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. In cassatie is geen verweer gevoerd. Op grond van een daartoe gemaakt voorbehoud is het cassatieverzoekschrift op 11 oktober 2010 aangevuld na ontvangst van een afschrift van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Onderdeel 1 dient slechts ter inleiding. Onderdeel 2.1 is gericht tegen de beslissing tot onderbewindstelling, onderdeel 2.2 tegen de proceskostenveroordeling.

2.2. Onderdeel 2.1.1 klaagt dat het hof weliswaar de juiste maatstaf voorop heeft gesteld, te weten die van art. 1:431 lid 1 BW, maar in de dragende overweging (rov. 4.3) ten onrechte heeft volstaan met een herhaling van deze wettelijke maatstaf, zonder vast te stellen of bij betrokkene sprake is van een (geestelijke of lichamelijke) handicap en of deze handicap hem inderdaad verhindert zijn vermogensrechtelijke belangen naar behoren zelf waar te nemen. Indien het hof van oordeel is dat een handicap niet behoeft te worden vastgesteld, geeft dat oordeel volgens het middelonderdeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Subsidiair wordt geklaagd over een ontoereikende motivering.

2.3. Het hof is met zoveel woorden van oordeel dat "gebleken is dat betrokkene als gevolg van zijn lichamelijke of geestelijke toestand tijdelijk of duurzaam niet in staat is ten volle zijn vermogensrechtelijke belangen zelf behoorlijk waar te nemen". Dat is de in art. 1:431 lid 1 BW genoemde maatstaf. Het gaat hier om een oordeel van feitelijke aard, waarvan de juistheid in cassatie niet kan worden onderzocht.

2.4. Blijkens de toelichting op de klacht laat de omstandigheid dat de wetgever in dit artikellid naast de geestelijke toestand ook de lichamelijke toestand heeft genoemd, uitsluitend om discussie te vermijden over de vraag of de stoornis een geestelijke dan wel een lichamelijke oorzaak heeft(5), onverlet dat de handicap, wanneer deze wordt betwist, door de rechter moet worden vastgesteld. De stelling dat iemand zijn post niet openmaakt brengt volgens de toelichting op de klacht nog niet mee dat er sprake is van een dergelijke handicap, laat staan dat deze zich zonder onderzoek van een deskundige laat vaststellen(6).

2.5. De in het middel gebruikte term 'handicap' komt in deze bepalingen in Boek 1 BW niet voor(7). Voor een ondercuratelestelling vereist het Burgerlijk Wetboek, onder andere, een geestelijke stoornis waardoor de gestoorde, al dan niet met tussenpozen, niet in staat is of bemoeilijkt wordt zijn belangen behoorlijk waar te nemen (art. 1:378, lid 1 onder a, BW). Een stoornis van de geestvermogens of gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens is niet vereist voor een onderbewindstelling als bedoeld in art. 1:431 BW. Voor onderbewindstelling is noodzakelijk, maar ook voldoende, dat de rechthebbende als gevolg van zijn lichamelijke of geestelijke toestand tijdelijk of duurzaam niet in staat is ten volle zijn vermogensrechtelijke belangen zelf behoorlijk waar te nemen. De lichamelijke of geestelijke toestand is dus bepalend voor het resultaat, te weten dat de betrokkene niet in staat is ten volle zijn vermogensrechtelijke belangen zelf behoorlijk waar te nemen. De wettelijke maatstaf vergt niet dat de rechter de vraag beantwoordt hoe die lichamelijke of geestelijke toestand is ontstaan. In de memorie van toelichting is hierover opgemerkt:

"De in artikel 431 gekozen bewoordingen brengen tot uitdrukking dat het gaat om gebreken van dien aard dat zij de meerderjarige beletten zijn eigen belangen behoorlijk waar te nemen. Of dit het geval is, staat ter beoordeling van de rechter. Het antwoord op deze vraag zal niet steeds zonder meer duidelijk zijn. Soms zal de rechter goed doen zich medisch te laten voorlichten. Het wetsontwerp biedt de rechter de mogelijkheid zijn beslissing met de gewenste zorgvuldigheid voor te bereiden. Hij kan alle door hem gewenste personen horen en zo nodig ook een deskundigenonderzoek bevelen."(8)

2.6. Vanuit de Tweede Kamer is kritiek geuit op het feit dat lichamelijk gehandicapten die niet geestelijk gehandicapt zijn onder de voorgestelde regeling kunnen vallen. Zij achtten het in strijd met het zelfbeschikkingsrecht, personen in hun vrijheid te beknotten die geestelijk in staat zijn hun goederen te beheren. De minister antwoordde hierop:

"(...) Ik ben het gaarne eens met de opvatting dat een onderbewindstelling niet mag plaatsvinden indien de lichamelijke handicap van dien aard is dat zij aan een behoorlijk vermogensbeheer niet in de weg staat. Dit vloeit trouwens ook uit artikel 431 lid 1 voort, waar immers vereist wordt dat de betrokkene als gevolg van zijn lichamelijke of geestelijke toestand tot de waarneming van zijn vermogensrechtelijke belangen niet meer in staat is. Dat het artikel naast de geestelijke ook de lichamelijke oorzaak noemt, dient ertoe om discussie af te snijden over de vraag of een stoornis die de betrokkene ongeschikt maakt het beheer over zijn goederen zelf uit te voeren, nu een geestelijke of een lichamelijke oorzaak heeft. Daarover is immers licht verschil van mening mogelijk; men denke aan het reeds genoemde geval dat iemand in coma raakt. Daarbij komt (...) dat het wetsontwerp bewind niet slechts toelaat in gevallen waarin een betrokkene 'objectief', voor een ieder duidelijk, tot beheer ongeschikt is, maar ook de mogelijkheid wil openlaten dat de betrokkene zelf een bewind ambieert omdat hij zich van beheerslasten wil bevrijden. Dit kan heel wel tijdelijk zijn; men denke aan een patiënt die een zware operatie moet ondergaan waardoor hij langdurig uitgeschakeld zal zijn, of die langzaam herstellend is van een ernstige ziekte".(9)

2.7. Anders dan in het cassatierekest is aangevoerd, heeft het hof op basis van de gegeven motivering tot de slotsom kunnen komen dat betrokkene op grond van zijn geestelijke of lichamelijke toestand niet bij machte is deze panden en huuropbrengsten te beheren. Het hof behoefde de geestelijke of lichamelijke toestand niet verder te preciseren dan het hof heeft gedaan. Een medisch onderzoek behoort blijkens de parlementaire geschiedenis tot de mogelijkheden die de rechter ter beschikking staan, maar wordt niet door de wet vereist voor een onderbewindstelling(10).

2.8. De onderbewindstelling op grond van art. 1:431 BW strekt tot bescherming van de betrokkene in gevallen waarin hij zelf niet in staat kan worden geacht zijn vermogensrechtelijke belangen naar behoren te behartigen. Een ondercuratelestelling is in veel gevallen een te zwaar middel voor het beoogde doel: een curatele maakt de betrokkene volledig onbekwaam om rechtshandelingen te verrichten, voor zover de wet niet anders bepaalt (art. 1:381 lid 2 BW). Daarentegen tast een onderbewindstelling de handelingsbekwaamheid van de betrokkene niet aan: zij heeft tot gevolg dat het beheer over de onder bewind gestelde goederen wordt gevoerd door de bewindvoerder en dat de rechthebbende slechts met medewerking van de bewindvoerder (of met een vervangende machtiging van de kantonrechter) over de goederen kan beschikken (art. 1:438 BW). Anders dan een ondercuratelestelling kan een onderbewindstelling zich beperken tot bepaalde goederen, zoals in dit geval. Een onderbewindstelling is daarom een geschikte vorm van bescherming in gevallen waarin de betrokkene tot sommige rechtshandelingen (zoals bijv. de exploitatie van een onderneming of het beheer van verhuurde onroerende zaken) niet in staat wordt geacht, maar wel andere, minder veeleisende rechtshandelingen kan verrichten(11).

2.9. Naast de gevallen waarin de rechthebbende zelf om een onderbewindstelling verzoekt, kan behoefte aan bescherming bestaan in gevallen waarin de rechthebbende door gedragingen blijk geeft in een lichamelijke of geestelijke toestand te verkeren die maakt dat hij niet in staat is zijn vermogensrechtelijke belangen ten volle naar behoren te behartigen. Bij een geestelijke toestand kan ook worden gedacht aan ernstige vormen van verslaving of aan voortdurend lichtzinnig financieel gedrag (bijvoorbeeld blijkend uit onverklaarbare schenkingen of het aangaan van irrationele contractuele verplichtingen), waardoor de betrokkene zichzelf benadeelt. Bij een geestelijke of lichamelijke toestand kan ook worden gedacht aan een gebrek aan weerbaarheid tegenover personen (bijv. colporteurs) die misbruik maken van de zwakke toestand waarin de betrokkene verkeert.

2.10. Het hof heeft niet volstaan met een herhaling van de in art. 1:431 lid 1 BW neergelegde maatstaf. Het hof heeft in rov. 4.3 de redengeving van de kantonrechter overgenomen. Het hof onderschrijft derhalve het oordeel van de kantonrechter dat hulpverlening op vrijwillige basis niet voldoende is om de ontstane situatie het hoofd te bieden. Met 'de ontstane situatie' is in dit verband kennelijk bedoeld de onmacht van betrokkene om zijn financiële zaken naar behoren te regelen, waardoor een openbare verkoop van de panden dreigt en betrokkene niet langer verzekerd is van voldoende inkomsten (blz. 2 Rb). Hierbij verdient opmerking dat niet alle goederen van betrokkene, maar uitsluitend de panden en de huuropbrengsten daarvan onder bewind zijn gesteld. De beslissing is niet alleen gebaseerd op de omstandigheid dat betrokkene zijn zakelijke post niet opent, al heeft dat feit ongetwijfeld tot bewijs bijgedragen. In rov. 4.3 heeft het hof aan de motivering van de kantonrechter toegevoegd dat betrokkene, blijkens een mededeling van de zijde van de bewindvoerster ter zitting, nog steeds nalaat zijn post te openen(12), waardoor de dreiging van inbeslagneming van één van de panden opnieuw reëel is gebleken. De bewindvoerster heeft ter zake maatregelen genomen. Met deze redengeving heeft het hof op een voor de lezer kenbare wijze aangegeven, waarop zijn oordeel berust dat betrokkene als gevolg van zijn lichamelijke of geestelijke toestand niet ten volle in staat is zijn vermogensrechtelijke belangen met betrekking tot deze panden zelf naar behoren waar te nemen.

2.11. Om deze redenen falen zowel de rechtsklacht als de subsidiaire motiveringsklacht.

2.12. Onderdeel 2.1.2 voegt hieraan toe dat het hof bovendien heeft miskend dat, wanneer de rechthebbende zich tegen de verzochte onderbewindstelling verzet, de rechter bij toewijzing de nodige terughoudenheid dient te betrachten(13).

2.13. In de vakliteratuur is destijds betoogd dat de wil van de rechthebbende zoveel mogelijk moet worden gerespecteerd bij de beoordeling van het verzoek tot onderbewindstelling(14). Dit standpunt en de vrees voor 'betutteling' zijn in de parlementaire behandeling ter sprake gebracht. De minister deelde de vrees voor betutteling niet:

"Het wetsontwerp biedt tal van waarborgen tegen misbruik van de wettelijke regeling, nog afgezien van wat de meest voor de hand liggende waarborg is: de wijsheid en de ervaring van de rechter die over de onderbewindstelling beslist. (...) Het ligt voor de hand dat als de rechthebbende zich tegen een onderbewindstelling uitspreekt de kantonrechter niet dan na grondig onderzoek en intensieve voorlichting toch tot een bewind zal besluiten."(15)

In reactie op de vraag of het niet gewenst zou zijn, in de wet te bepalen dat een onderbewindstelling in beginsel niet tegen de wil van de betrokkene mag plaatsvinden, stelde de minister:

"Ik beantwoord deze vraag ontkennend. Weliswaar acht ik het, zoals ook in de memorie van antwoord op verschillende plaatsen is betoogd, vanzelfsprekend dat de rechter uiterst terughoudend zal zijn met een onderbewindstelling indien hij bemerkt [...] dat de rechthebbende zich daartegen verzet. Maar een nadere wettelijke voorziening op dit punt acht ik ook bij nader inzien onnodig en ongewenst. Principieel laat zich tegen het voorstel van Clausing aanvoeren dat het gebrek dat de onderbewindstelling nodig maakt, een evenwichtige beoordeling van de gewenstheid daarvan nu juist veelal zal uitsluiten. Dit schept onder meer het gevaar dat de rechthebbende zich tegen een onderbewindstelling verzet (dan wel van een ingesteld bewind de opheffing verkrijgt), terwijl een beschermende maatregel objectief gesproken toch noodzakelijk is, hetgeen tot toepassing van de zoveel zwaardere curatele zou nopen - tenzij er, tot schade van de rechthebbende, in het geheel niets zou gebeuren."(16)

2.14. Het komt mij voor dat het hof de vereiste terughoudendheid niet uit het oog is verloren. Uit de redengeving blijkt genoegzaam, waarom het hof van oordeel was dat betrokkene niet in staat kon worden geacht het beheer over deze panden en de huuropbrengsten daarvan in eigen hand te houden en dat ernstig nadeel voor betrokkene dreigde. Evenals de kantonrechter heeft het hof getoetst aan het subsidiariteitsbeginsel, door te onderzoeken of de vrijwillige inschakeling van professionele hulp als een bruikbaar alternatief kon gelden. Uit de beschrijving van het dreigende onheil (de openbare verkoop van de panden) blijkt dat de kantonrechter en in zijn voetspoor het hof bovendien de proportionaliteit van de te nemen beschermingsmaatregel in ogenschouw heeft genomen.

2.15. Onderdeel 2.1.3 herhaalt de klacht van onderdeel 2.1.1, ditmaal met een beroep op de Aanbevelingen van het Landelijk Overleg Kantonsectorvoorzitters (LOK). De relevante passage luidt:

"Om te toetsen of zich een van de gronden voor onderbewindstelling voordoet als bedoeld in art. 1:431 lid 1 BW, is op zichzelf een deskundigenverklaring niet vereist.

Hoewel art. 800 Rv ruimte biedt om het verzoek aanstonds toe te wijzen, beveelt het LOK aan daarvan in beginsel geen gebruik te maken. Tot uitgangspunt wordt genomen dat de kantonrechter de rechthebbende op het verzoek hoort en zich ervan vergewist of, en zo ja in hoeverre, de rechthebbende in staat is om zijn wil te bepalen en zelf zijn belangen te behartigen. Dit is noodzakelijk mede omdat in een aantal gevallen machtiging van de kantonrechter niet is vereist, indien bewindvoerder en rechthebbende op één lijn zitten. Een deskundigenverklaring is nuttig als deze helderheid verschaft over datgene waarvan de kantonrechter zich moet vergewissen en tevens inzicht biedt in het verwachte verloop van de aandoening of het ziektebeeld. Zo'n verklaring is onvermijdelijk wanneer de rechthebbende zich tegen het verzoek verzet en de kantonrechter niet zelf kan vaststellen dat zich een toewijzingsgrond voordoet."(17)

2.16. De aanbevelingen van het LOK zijn niet bindend voor het hof, zodat de rechtsklacht faalt. De slotzin ("Zo'n verklaring is onvermijdelijk" enz.) heeft betrekking op het geval dat de rechter niet zelf kan vaststellen dat zich een toewijzingsgrond voordoet. In het onderhavige geval heeft het hof zich aan de hand van de beschikbare informatie in staat geacht zonder rapportage van een deskundige tot de in art. 1:431 lid 1 BW bedoelde vaststelling te komen. Het hof heeft met zoveel woorden overwogen dat aan de zijde van het hof geen behoefte bestaat aan een deskundigenrapport. Het staat ter beoordeling aan de rechter, of hij zich door deskundigen wil laten voorlichten. De motiveringsklacht leidt om deze redenen niet tot cassatie(18).

2.17. Onderdeel 2.1.4 klaagt dat het hof niet is ingegaan op het in grief III verdedigde standpunt van betrokkene, dat hij hetgeen de eiseressen willen laten doen ook zelf kan doen, zonodig met professionele begeleiding op vrijwillige basis, zodat een onderbewindstelling niet nodig is. Grief III had, in het kort, betrekking op de noodzaak tot verkoop van een of meer (gedeelten van de) panden teneinde met de opbrengst de schulden af te lossen. Betrokkene had de verkoop, met professionele hulp, in eigen beheer willen doen.

2.18. De motiveringsklacht mist feitelijke grondslag omdat het hof zich uitdrukkelijk heeft verenigd met het oordeel van de kantonrechter, dat betrokkene op dit moment niet in staat is om de ontstane situatie het hoofd te bieden, al dan niet met professionele hulp. Dit oordeel is door het hof geactualiseerd met het argument dat (als gevolg van het niet tijdig openen van poststukken) een dreiging tot inbeslagname van één van de panden opnieuw reëel is gebleken. Hieruit volgt dat volgens het hof niet kan worden volstaan met (een volmacht aan) een vrijwillig ingeschakelde professionele hulpverlener voor de verkoop van één van de panden of een appartementsrecht daarin, teneinde met de opbrengst de schulden van betrokkene af te lossen, maar dat het gehele beheer van de panden en de huuropbrengst aan een bewindvoerder (met toezicht van de kantonrechter op het bewind) moet worden opgedragen.

2.19. Onderdeel 2.1.5 bouwt voort op de vorige klachten. Omdat het zelfstandige betekenis mist, behoeft het verder geen bespreking.

2.20. Onderdeel 2.2 klaagt over een ontoereikende motivering van de proceskostenveroordeling in hoger beroep. Ter toelichting wordt betoogd dat de rechter in zaken tussen broers en zusters doorgaans de proceskosten compenseert, tenzij sprake is van nodeloos veroorzaakte kosten of misbruik van procesrecht. Gelet daarop, had het hof een motivering behoren te geven die verder gaat dan dat het hof "aanleiding vindt" om betrokkene in de kosten van het hoger beroep te veroordelen.

2.21. In rekestprocedures kan een kostenveroordeling plaatsvinden: het hof heeft toepassing gegeven aan art. 362 in verbinding met art. 289 en 237 Rv. Aan het inzicht van de rechter die over de feiten oordeelt, is overgelaten of hij aanleiding vindt tot het uitspreken van een proceskostenveroordeling. Dit oordeel is feitelijk van aard en behoeft geen nadere motivering (dan een verwijzing naar de wettelijke maatstaf)(19). Dit is niet anders als juist is dat een proceskostenveroordeling in familiezaken doorgaans achterwege blijft. In het licht van de omstandigheid dat betrokkene in het ongelijk is gesteld en de omstandigheid dat betrokkene en zijn advocaat, ofschoon behoorlijk opgeroepen, in hoger beroep niet ter terechtzitting zijn verschenen, is de kostenveroordeling niet onbegrijpelijk. De klacht faalt.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. - g.

1 Zie de bestreden beschikking onder 2.1 - 2.4, hier verkort weergegeven.

2 Deze afkorting staat voor: Centrale Administratie voor Voorzieningen op het gebied van de gezondheids- en welzijnszorg. De stichting heeft zich bij brief van 10 november 2009 bereid verklaard.

3 Zie de 'onderbouwing van het verzoek' als bijlage bij het inleidend verzoekschrift. De stellingen zijn door de kantonrechter samengevat op blz. 2 van zijn beschikking.

4 Rubriek 5.b van het inleidend verzoekschrift.

5 Zie voor dit laatste: MvA, Kamerstukken II 1979/80, 15 350, nr. 5, blz. 10; zie alinea 2.6 hierna.

6 Cassatierekest blz. 4.

7 Volledigheidshalve: de term 'handicap' is een sleutelbegrip in het door Nederland nog niet geratificeerde Verdrag van New York van 13 december 2006, Trb. 2007, 169, inzake de rechten van personen met een handicap. Art. 1 van dat verdrag bepaalt in de Nederlandse vertaling: "(...) Personen met een handicap omvat personen met langdurige fysieke, mentale, intellectuele of zintuiglijke beperkingen die hen in wisselwerking met diverse drempels kunnen beletten volledig, effectief en op voet van gelijkheid met anderen te participeren in de samenleving".

8 MvT, Kamerstukken II 1978/79, 15 350, nr. 3, blz. 12.

9 MvA, Kamerstukken II 1979/80, 15 350, nr. 5, blz. 10.

10 Nota n.a.v. het eindverslag, Kamerstukken II 1979/80, 15 350, nr. 8, blz. 1 - 2. Personen- en familierecht, losbl., aant. 1.7 op art. 1:431 (I. Jansen).

11 Personen- en familierecht, losbl., aant. 4 op titel 1.19 BW (I. Jansen); MvT, Kamerstukken II 1978/79, 15 350, nr. 3, blz. 10-11. Zie voor een vergelijking tussen ondercuratelestelling en onderbewindstelling ook: HR 1 juli 1983, NJ 1984, 181 m.nt. EAAL, rov. 3.4 en 3.5.

12 In het aanvullend cassatierekest is vergeefs naar voren gebracht dat deze vaststelling door het hof niet in deze vorm is terug te vinden in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep. De rechter is bij de vaststelling in zijn beschikking van het verhandelde ter terechtzitting niet gebonden aan het proces-verbaal: HR 21 januari 1994, NJ 1994, 335; HR 2 april 1999, NJ 1999, 656; HR 16 april 2004, NJ 2004, 425.

13 De toelichting op deze klacht wijst op de nota n.a.v. het eindverslag, Kamerstukken II 1979/80, 15 350, nr. 8, blz. 1-2; zie alinea 2.14 hierna.

14 P. Clausing, Het bewind ter bescherming van meerderjarigen, WPNR 5476 en 5477 (1976), i.h.b. blz. 258.

15 MvA, Kamerstukken II 1979/80, 15 350, nr. 5, blz. 2.

16 Kamerstukken II 1979/80, 15 350, nr. 8, blz. 1-2.

17 De aanbevelingen zijn te raadplegen via www.rechtspraak.nl/landelijke regelingen.

18 Ambtshalve merk ik op dat steun voor het standpunt van betrokkene had kunnen worden gevonden in Recommendation No. R (99) 4 van het comité van ministers van de Raad van Europa "on principles concerning the legal protection of incapable adults d.d. 23 februari 1999 (te raadplegen via www.coe.int). Tot de "procedural principles" behoort aanbeveling 12 lid 2: "No measure of protection which restricts the legal capacity of an incapable adult should be taken unless the person taking the measure has seen the adult or is personally satisfied as to the adult's condition and an up-to-date report from at least one suitable qualified expert has been submitted. The report should be in writing or recorded in writing." De aanbevelingen, gericht tot de lidstaten van de Raad van Europa, zijn echter geen recht in de zin van art. 79 R.O.

19 Zie bijv. HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 68 en HR 5 oktober 2001, NJ 2001, 651.