6.9.2 Problematiek berekening eigen winst

Uit de voorgaande paragrafen blijkt dat er op diverse punten de nodige onduidelijkheid bestaat ten aanzien van art. 15ad. Hierbij denk ik bijvoorbeeld aan de vraag hoe de zelfstandige winst van de moedervennootschap moet worden berekend. In het bijzonder wijs ik op de bewijsproblematiek ter zake van volgtijdige overnames. Indien er sprake is van samenhangende transacties is kruislingse verrekening (in ieder geval) niet mogelijk. Deze feitelijke vraag is evenwel niet altijd eenvoudig te beantwoorden en vormt naar verwachting een bron van discussie tussen belastingplichtigen en de fiscus. Hetzelfde geldt voor het antwoord op de vraag of kruislingse verrekening mogelijk is, bij de afwezigheid van samenhangende transacties. Deze vraag dient mijns inziens gelet op de wettekst bevestigend te worden beantwoord. Daarbij komt dat de wetgever de kruislingse verrekening evenmin expliciet heeft verworpen in de parlementaire geschiedenis.

Deze constatering betekent evenwel dat de effectiviteit van art. 15ad in voorkomende gevallen beperkt is. Een ‘lege’ overnameholding (M bv) verwerft volgtijdig (maar niet samenhangend) twee werkmaatschappijen (A bv en B bv). Zij financiert deze verwervingen met een lening van een verbonden lichaam. M bv heeft (vrijwel) geen last van art. 15ad, indien de winst van A bv groter is of gelijk aan de rente ter zake van de verwerving van B bv en de winst van B bv groter is of gelijk aan de rente ter zake van de verwerving van A bv. A bv en B bv financieren in casu niet hun eigen overname, maar elkaars overname. De wetgever heeft dit naar alle waarschijnlijkheid niet zo beoogd.

Art. 15ad, lid 1, eerste volzin eindigt als volgt: ‘en voorts zonder rekening te houden met (...) alsmede winst waarop een regeling ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is’. Dit betekent dat winst waarop een regeling ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is geweest, wordt uitgesloten als ‘eigen winst’ waartegen de rentelasten kunnen worden afgezet. Dienaangaande heb ik twee bezwaren. Allereerst deel ik het bezwaar van de NOB1 in de zin dat voornoemde benadering niet past in de systematiek van de Nederlandse wetgeving. Dit bezwaar is door de wetgever evenwel niet gehonoreerd.2

Verder is niet geheel helder, hoe de frase ‘winst waarop een regeling ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is’ moet worden geïnterpreteerd.4 Enerzijds wordt verdedigd dat het hier slechts gaat om winst die valt onder de vrijstellingsmethode.5 Anderzijds wordt wel verdedigd dat het daarnaast tevens gaat om situaties die vallen onder de verrekeningsmethode.6 De letterlijke wettekst leidt mogelijk tot het volgen van de eerste visie, omdat de inkomsten waarvoor de verrekeningsmethode geldt wel worden belast, zij het dat nog verrekening plaatsvindt.7 Overigens wijs ik er op dat in de tekst staat ‘een regeling (...)’ zodat iedere regeling hier onder valt. Naar de ratio zullen beide voorkomingsmethodieken onder art. 15ad, lid 1, eerste volzin slot dienen te vallen. Ik acht het gewenst dat de wetgever dit expliciet in de wet vastlegt om discussie te voorkomen.

Ten slotte wijs ik nog op de strijd tussen wettekst en ratio op het punt van de bepaling van de eigen winst bij de kapitaalstorting. Dit punt is in paragraaf 6.8.4.3 reeds aan de orde geweest.