6.9.7 Garantstellingen: wetsgeschiedenis versus beleid

Een ander punt dat in mijn ogen de effectiviteit van de regeling ondermijnt, betreft de uitlatingen van de staatssecretaris over garanties. In het Besluit van 2 november 2001, BNB 2002/59, vraag en antwoord 7 merkt hij ten aanzien van een garantstelling op een derdelening op, dat het wettelijke tegenbewijs van art. 15, lid 5, onderdeel a is geleverd.1 Dat het een situatie betreft waarin de groepsvennootschap ten opzichte van de derde garant staat omdat belastingplichtige de lening niet op eigen kracht had kunnen krijgen, doet hieraan niet af:

In de parlementaire geschiedenis kwam evenwel naar voren dat de groepsvennootschap het feitelijke risico liep bij dergelijke garantstellingen en dat daarom sprake is van een interne lening. Dit is tegenwoordig kennelijk niet meer het geval. Dit lijkt ook te gelden voor leningen die vallen onder art. 10a, lid 2, vergelijk vraag en antwoord 9 van voormeld Besluit.

Indien wij vraag 7 en 9 (thans paragraaf 2.1.2 en 2.1.4) koppelen, dan kan daar mijns inziens uit worden afgeleid dat een garantie door een groepsmaatschappij op een externe lening meebrengt dat wordt voldaan aan het tegenbewijs van art. 10a, lid 3, onderdeel a en art. 15ad, lid 3, onderdeel a, sub 2.2 Hiermee vormen garanties in beginsel geen risico (meer) voor art. 15ad (en mogelijk evenmin voor art. 10a), ongeacht dat het een garantie betreft om betere voorwaarden te krijgen van de derde partij, dan wel een garantie waarzonder de belastingplichtige de lening nooit zou hebben kunnen opnemen. Wel moet nog worden voldaan aan de andere eisen van tegenbewijs.

De hiervoor aangehaalde uitlatingen van de staatssecretaris zijn in beginsel gunstig voor belastingplichtigen. Desalniettemin acht ik het opvallend dat de wetgever bepaalde wetgeving implementeert, die vervolgens door de staatssecretaris wordt ‘overruled’ door een besluit. Dit komt mijns inziens de rechtszekerheid en de efficiëntie niet ten goede. Voorts wijs ik in dit verband nog op mijn opmerkingen in paragraaf 6.7 ten aanzien van garantstellingen. In een situatie waarin een gelieerde partij een lening verstrekt aan de belastingplichtige terwijl banken hiertoe niet willen overgaan zonder garantie van een met de debiteur gelieerde partij, zal de correctie naar zakelijkheid mijns inziens worden gevonden in een zakelijke borgstellingvergoeding. Deze kan oplopen tot het nominale bedrag van de lening, indien het op voorhand vaststaat dat belastingplichtige de banklening niet zal kunnen terugbetalen. Indien de debiteur deze borgstellingvergoeding niet betaalt, dient dit mijns inziens te worden gezien als een informele kapitaalstorting door de borg in de debiteur.