HR, 21-06-2016, nr. 15/00653

4. Het eerste middel bevat de klacht dat het hof het hoger beroep van de veroordeelde tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank ’s-Gravenhage van 2 mei 2012 in de zaak over de last tenuitvoerlegging impliciet ontvankelijk heeft geacht, althans dat het hof geen (uitdrukkelijke en gemotiveerde) beslissing ten aanzien van de ontvankelijkheid van het genoemde hoger beroep heeft genomen.

4.1. Het proces-verbaal van de – na terugwijzing gehouden – terechtzitting van het hof van 26 januari 2015 houdt met betrekking tot de ontvankelijkheid van het hoger beroep van de veroordeelde het volgende in:

“De voorzitter deelt mede:

De hoofdzaak tegen de verdachte is bekend onder het parketnummer 09-900452-12 en de vordering tenuitvoerlegging onder parketnummer 09-758091-09.

De verdediging heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank ’s-Gravenhage van 2 mei 2012. Bij arrest van dit hof van 28 maart 2013 is de verdachte veroordeeld overeenkomstig het vonnis van de eerste rechter en vervolgens is er cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. Bij arrest van 16 september 2014 heeft de Hoge Raad het arrest van het hof vernietigd, maar uitsluitend voor wat betreft de last tot tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 23 februari 2010 voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf.

Op 26 januari 2015 is bij het hof ingekomen een akte intrekking rechtsmiddel. Op deze akte d.d. 26 januari 2015, is alleen het parketnummer van de voren bedoelde hoofdzaak vermeld en niet (tevens) dat van de tenuitvoerlegging, terwijl op de akte instellen hoger beroep d.d. 8 mei 2012 beide parketnummers staan vermeld. Hetgeen in de hoofdzaak is beslist is - gelet op het arrest van de Hoge Raad - onherroepelijk.

De raadsman merkt vervolgens op:

Zowel in de correspondentie van het hof als in die van het Openbaar Ministerie wordt alleen parketnummer 09-900452-12 vermeld.

De oudste raadsheer merkt op dat het parketnummer zoals vermeld op de akte intrekking leidend is en dat derhalve het appel slechts is ingetrokken ten aanzien van de hoofdzaak.

De raadsman zegt ervan uit te gaan dat zijn kantoorgenoot mr. H. Weisfelt de bedoeling heeft gehad om zowel het hoger beroep tegen de hoofdzaak als het hoger beroep tegen de beslissing ten aanzien van de tenuitvoerlegging in te trekken.

Het hof onderbreekt het onderzoek teneinde de raadsman in de gelegenheid te stellen telefonisch contact op te nemen met mr. H. Weisfelt.

Na hervatting van het onderzoek deelt de raadsman het volgende mede. Er zijn geen grieven tegen de beslissing tot tenuitvoerlegging van de gevangenisstraf. Voor zover ik weet wordt er door de verdediging geen omzetting van die straf in een taakstraf verzocht. Derhalve wenst de verdediging ook het hoger beroep tegen de beslissing ten aanzien van de tenuitvoerlegging in te trekken.

Ik vermoed dat de verdachte de gevangenisstraf al heeft uitgezeten; om die reden is er geen belang meer bij behandeling van de zaak.

De advocaat-generaal voert hierna het woord en draagt de schriftelijke vordering voor.

De advocaat-generaal vordert dat de verdachte niet-ontvankelijk zal worden verklaard in het hoger beroep, omdat er gelet op hetgeen door de verdediging naar voren is gebracht geen belang meer is bij een inhoudelijke behandeling van de zaak in hoger beroep.

De voorzitter vraagt de advocaat-generaal wat zijn standpunt is als het hof niet tot niet-ontvankelijkheid van de verdachte in het hoger beroep zal beslissen.

De advocaat-generaal deelt daarop mede dat hij dan persisteert bij de in eerste aanleg ingediende vordering van het Openbaar Ministerie tot tenuitvoerlegging, op grond dat de verdachte de algemene voorwaarde niet heeft nageleefd. De advocaat-generaal heeft bezwaar tegen omzetting van de gevangenisstraf in een taakstraf op inhoudelijke gronden.

De raadsman deelt mede dat de verdediging in dat geval verzoekt de gevangenisstraf om te zetten in een taakstraf.”

4.2. Zoals blijkt uit de hier aangehaalde passage van het proces-verbaal van de zitting van 26 januari 2015, is namens de veroordeelde zowel voorafgaand aan deze zitting als tijdens de zitting zelf alsnog geprobeerd het hoger beroep in te trekken, kennelijk vanwege de omstandigheid dat de veroordeelde de twee weken gevangenisstraf waarvan de tenuitvoerlegging was bevolen al had ‘uitgezeten’ gedurende de voorlopige hechtenis voorafgaand aan deze veroordeling. Door de advocaat-generaal bij het hof is op de genoemde zitting gevorderd dat de veroordeelde niet-ontvankelijk zou worden verklaard in zijn hoger beroep, omdat het hoger beroep gelet op de door de verdediging geuite wens tot intrekking geen belang meer zou hebben. Aangezien noch het proces-verbaal van de zitting van 26 januari 2016 noch het arrest van 9 februari 2015 een expliciete beslissing met betrekking tot de ontvankelijkheid van het hoger beroep van de veroordeelde bevat maar het hof de zaak wel inhoudelijk heeft behandeld en hierop heeft beslist, moet worden vastgesteld dat het hof de veroordeelde impliciet ontvankelijk heeft geacht.

4.3. Indien een vordering tenuitvoerlegging tegelijk wordt behandeld met een nieuw feit waarvoor een veroordeelde als verdachte wordt vervolgd, maakt de beslissing ten aanzien van de vordering tenuitvoerlegging op grond van het bepaalde in art. 361a Sv deel uit van hetzelfde vonnis als de beslissing ten aanzien van het nieuwe feit. Tegen een dergelijk vonnis kan gelet op het bepaalde in art. 407, eerste lid, Sv slechts in zijn geheel hoger beroep worden ingesteld, nu een gezamenlijke behandeling van een vordering tenuitvoerlegging en een nieuw feit niet als behandeling van twee gevoegde zaken in de zin van art. 407, tweede lid, Sr kan worden aangemerkt.2.Door de steller van het middel wordt terecht opgemerkt dat, ingeval een beslissing ten aanzien van een vordering tenuitvoerlegging deel uitmaakt van een vonnis met betrekking tot een nieuw feit, niet alleen een beperking van het hoger beroep tot de beslissing over het nieuwe feit is uitgesloten,3.maar ook een beperking van het hoger beroep tot de beslissing over de vordering tenuitvoerlegging.4.

4.4. Het voorgaande is voor de beoordeling van het middel evenwel niet relevant. Op grond van art. 453, eerste lid, Sv kan een rechtsmiddel tot aan de aanvang van de behandeling van een beroep worden ingetrokken. Wel biedt artikel 416 Sv de appelrechter de mogelijkheid om in geval een wens tot ‘intrekking’ van het hoger beroep wordt geuit na aanvang van de behandeling in hoger beroep, de niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep uit te spreken.5.Dit kan door de verdachte of de veroordeelde echter niet meer worden afgedwongen na terugwijzing van een zaak door de Hoge Raad. In Melai/Groenhuijsen wordt in dit verband het volgende gemeld:

“Een geheel andere situatie kan zich voordoen indien de cassatierechter de bestreden beslissing vernietigt en verwijst naar een andere rechter om de zaak af te doen. Is het dan voor de verdachte mogelijk om na de verwijzingsbeslissing van de hoge raad, maar voor de terechtzitting van de rechter waarnaar verwezen is, het beroep in te trekken? In deze situatie kan het bovenstaande arrest van de hoge raad6.ons inziens geen uitkomst bieden. Het hof overwoog immers in dit arrest dat in dit specifieke geval, waarin nog geen enkel onderzoek ten gronde was verricht, gelijkgesteld moest worden met een intrekking voor de uitroeping van de zaak. In de hier geschetste situatie echter vernietigt de hoge raad de bestreden beslissing met een verwijzing naar een gerecht om de zaak af te handelen. In dit geval is er al onderzoek ten gronde verricht, namelijk door de hoge raad en de vorige appelrechter. Het past derhalve niet in de systematiek van de wet om een rechtsmiddel, lopende een zaak in te trekken. Bovendien zou, indien intrekking na vernietiging maar voor verwijzing mogelijk zou zijn, de zaak eindigen zonder dat er een einduitspraak in de zaak gekomen is. De hoge raad had immers de bestreden beslissing vernietigd en de verwijzingsrechter heeft nog geen recht gesproken.”7.

4.5. Dit lijkt me een juiste analyse. Wat betekent dit nu voor onderhavige zaak? Kennelijk heeft het hof geen aanleiding gevonden op grond van de mogelijkheid die art. 416 Sv de appelrechter biedt de gewenste ‘intrekking’ van het hoger beroep te honoreren. Dat is door het hof echter niet nader gemotiveerd en het ware beter geweest als het hof dat wel had gedaan. Tot cassatie hoeft dat echter niet te leiden, omdat de veroordeelde daarbij geen belang heeft, nu het hoger beroep door de veroordeelde helemaal niet meer rechtsgeldig kon worden ingetrokken, ook niet partieel met betrekking tot de beslissing op de vordering tenuitvoerlegging van een eerder opgelegde voorwaardelijke straf.8.

4.6. Het middel faalt.

5. Het tweede middel valt uiteen in twee klachten. De eerste klacht houdt in dat het hof het openbaar ministerie ten onrechte ontvankelijk heeft geacht in haar vordering tenuitvoerlegging, omdat het voorwaardelijke gedeelte van veertien dagen gevangenisstraf van de bij vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 2 mei 2012 aan de veroordeelde opgelegde gevangenisstraf van honderd dagen in zoverre al ten uitvoer is gelegd, dat de veroordeelde in de betreffende zaak reeds honderd dagen in voorlopige hechtenis heeft gezeten. In de tweede klacht wordt gesteld dat het hof in het arrest ten onrechte niet heeft bepaald dat de tijd die de veroordeelde in voorarrest heeft gezeten op de ten uitvoer te leggen straf in mindering wordt gebracht.

5.1. Als ik het goed begrijp wordt in de eerste klacht de stelling betrokken dat ondergane voorlopige hechtenis moet worden aangemerkt als een tenuitvoerlegging (op voorhand?) van een (voorwaardelijk opgelegde) straf. Dat uitgangspunt is onjuist evenals de daarop gebaseerde redenering dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk behoort te worden verklaard met betrekking tot de vordering tenuitvoerlegging omdat de straf vanwege de tijd doorgebracht in voorlopige hechtenis al zou zijn ‘geëxecuteerd’. De klacht faalt wegens gebrek aan feitelijke en juridische grondslag.

5.2. Wat de tweede klacht aangaat geldt het volgende. Op grond van art. 27, eerste lid, Sr dient de rechter bij het opleggen van tijdelijke gevangenisstraf, hechtenis of taakstraf te bevelen dat de tijd die door een veroordeelde voor de tenuitvoerlegging van de betreffende straf in voorlopige hechtenis is doorgebracht op die straf in mindering wordt gebracht. Het is juist dat het hof dit in zijn arrest heeft nagelaten. Het verzuim aan deze regel toepassing te geven behoort echter gelet op het bepaalde in HR 19 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4478, rov. 3.3. tot de verzuimen die voor de invoering van art. 80a RO in cassatie grond vormden voor vernietiging, maar thans – bij gebrek aan voldoende belang – niet meer. Het genoemde verzuim is immers een onmiddellijk kenbare fout die eenvoudig kan worden hersteld en die ook bij achterwege blijven daarvan geen schade kan toebrengen aan de rechtspositie van de veroordeelde. Een redelijk handelend openbaar ministerie – en daar gaat de Hoge Raad vanuit – kan zich bij de tenuitvoerlegging immers niet op het standpunt stellen dat de straf zonder aftrek moet worden uitgevoerd.

5.3. De tweede klacht van het middel hoeft derhalve niet tot cassatie te leiden. De veroordeelde heeft geen rechtens te respecteren belang bij vernietiging van het bestreden arrest op de grond dat het hof heeft nagelaten te bepalen dat de tijd die de veroordeelde in voorarrest heeft gezeten op de ten uitvoer te leggen straf in mindering wordt gebracht.

5.4. Ook het tweede middel faalt.

6. Beide middelen falen, waarbij in ieder geval het tweede middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

7. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG