HR, 25-04-2014, nr. 13/04277

Het middel bestaat uit vijf onderdelen. Onderdeel 1 stelt het arrest Toko Mitra/PMT aan de orde. De onderdelen 2 en 3 bestrijden het oordeel dat sprake is van dringend persoonlijk gebruik. Onderdeel 4 keert zich tegen de voorwaarden die het hof heeft gesteld aan de in art. 7:297 BW bedoelde vergoeding. Het vijfde onderdeel bevat een bezemklacht.

Onderdeel 1: heroverweging van Toko Mitra/PMT; toepasselijkheid bij een voortgezette huurovereenkomst met een aanvangstermijn van tien jaar?

In rov. 4.6.3 TA oordeelt het hof dat de wachttijd van art. 7:296 lid 2 BW gezien het arrest Toko Mitra/PMT niet van toepassing is op de opzegging van een huurovereenkomst die op de voet van art. 7:300 BW is voortgezet voor onbepaalde tijd, en dat het feit dat Aldi met ingang van 2 juli 2007 in de plaats is getreden niet tot een andere uitkomst voert.

Het onderdeel bepleit in de eerste plaats heroverweging van de in dit arrest door Uw Raad aan art. 7:296 BW gegeven uitleg nu deze op gespannen voet staat met de tekst van de wet, de wetsgeschiedenis en de ratio van de wachttermijn.

In de tweede plaats wordt betoogd dat uit het arrest Toko Mitra/PMT niet zonder meer volgt dat de wachttijd evenmin van toepassing is op de opzegging van een huurovereenkomst die is aangegaan voor een initiële huurtermijn van tien jaren en die – zoals in dit geval na twee verlengingen – op de voet van art. 7:300 BW is voortgezet voor onbepaalde tijd.

Ten behoeve van de bespreking van het onderdeel schets ik kort het stelsel van de wet, zoals door Uw Raad uitgelegd.

De huur van bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW geldt in beginsel voor een eerste termijn van vijf jaar (art. 7:292 lid 1 BW), daarna voor een tweede termijn van vijf jaar (art. 7:292 lid 2 BW) en daarna voor onbepaalde tijd (art. 7:300 lid 1 BW). Hebben partijen de duur van de eerste termijn bepaald op meer dan vijf maar minder dan tien jaar, dan is de tweede termijn evenzoveel korter dan vijf jaar (art. 7:292 BW).

De huur kan worden opgezegd tegen het einde van de eerste of de tweede termijn en wel op termijn van een jaar (art. 7:293 lid 2 BW). De door de verhuurder opgezegde overeenkomst blijft, indien de huurder daarmee niet heeft ingestemd, na opzegging van kracht totdat onherroepelijk is beslist op een vordering van de verhuurder dat de overeenkomst zal eindigen (art. 7:295 leden 1 en 2 BW).

Tegen het einde van de eerste termijn kan slechts worden opgezegd op twee in art. 7:296 lid 1 BW genoemde gronden, waaronder (sub b) het geval dat de verhuurder aannemelijk maakt dat hij, zijn echtgenoot, zijn geregistreerde partner, een bloed- of aanverwant in de eerste graad of een pleegkind het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik wil nemen en hij daartoe het verhuurde dringend nodig heeft. Daaronder wordt ook verstaan renovatie die zonder beëindiging van de huur niet mogelijk is. Doet zo’n geval zich voor, dan moet de vordering worden toegewezen; voor een belangenafweging is dan geen plaats.3.

Tegen het einde van de tweede termijn kan worden opgezegd op vier verplichte toewijzingsgronden (art. 7:296 lid 4) en bovendien op grond van een belangenafweging (art. 7:296 lid 3 BW).

Hebben partijen de duur van de eerste termijn bepaald op tien jaar of langer, dan eindigt de overeenkomst niet door tijdsverloop, maar kan zij tegen het einde van de termijn worden opgezegd (art. 7:300 lid 2 BW). Art. 7:300 lid 3 BW verklaart onder meer art. 7:293 lid 2 en art. 7:295 t/m 299 BW van overeenkomstige toepassing.

In beginsel geniet de huurder dus bescherming gedurende een termijn van tien jaar. Binnen die termijn zou de huurder zijn investeringen kunnen terugverdienen en nadien zou de verhuurder als uitgangspunt weer de vrije beschikking over het pand moeten kunnen verkrijgen.4.Na deze termijn geniet de huurder overigens nog wel enige bescherming, zoals blijkt uit de belangenafweging die volgens art. 7:296 lid 3 BW dan als opzeggingsgrond kan dienen.

Dit stelsel gold in grote lijnen ook onder het tot 1 augustus 2003 geldende huurrecht voor bedrijfsruimte in de zin van art. 1624 (oud) BW. Maar er zijn diverse verschillen in uitwerking, met soms grote gevolgen voor de verhouding tussen de verhuurder en de huurder. Dit geldt in het bijzonder voor de wachttermijn voor de opvolgende verhuurder die zich beroept op − kort gezegd − dringend eigen gebruik.

Een belangrijk element in dit stelsel is namelijk dat de mogelijkheid om de huurovereenkomst (reeds bij het einde van de eerste huurperiode) op te zeggen op grond van dringend eigen gebruik, wordt beperkt indien dit beroep wordt gedaan door een opvolgende verhuurder (die niet is een van de thans in art. 7:296 lid 1 BW bedoelde personen). Dan geldt een verplichte wachttermijn van drie jaar nadat de rechtsopvolging schriftelijk aan de huurder is medegedeeld. Opzeggingen gedaan binnen die termijn zijn nietig; nu de opzegtermijn op grond van art. 7:293 lid 2 BW verplicht 1 jaar bedraagt, biedt de wachttermijn de huurder feitelijk 3 + 1 jaar bescherming.

De ratio van de wachttermijn is dat rechtsopvolgers vaak meer belang hebben bij het verhuurde dan de oorspronkelijke eigenaar had, hetgeen voor de huurder ongunstig kan uitpakken. Nu de huurder met de rechtsopvolging bij het aangaan van de huurovereenkomst geen rekening hoefde te houden, wordt hij hiertegen extra beschermd.5.

De bescherming die de wachttermijn aan de huurder biedt, hangt onder meer af van de vraag (i) wanneer sprake is van (dringend) eigen gebruik, (ii) of de wachttermijn geldt bij het einde van de eerste termijn van de overeenkomst of ook nadien en (iii) of de wachttermijn ook van toepassing is indien de verhuurder (na tien jaar) zich niet beroept op dringend eigen gebruik maar op de algemene belangenafweging.

Onder het tot 1 augustus 2003 geldende huurrecht liet de redactie van de wet geen twijfel dat de wachttermijn gold bij het einde van de eerste termijn van kort gezegd vijf jaar (art. 7A:1627 lid 2 sub b) én nadien (art. 1631 lid 2 sub b). Een opzegging gedurende de wachttermijn was nietig. Art. 7A:1627 lid 2 sub b zag blijkens de verwijzing naar 1628 lid 1 sub a op het geval van dringend eigen gebruik als bedrijfsruimte in de zin van artikel 1624. Art. 1631 lid 2 sub b verwees echter naar “in gebruik nemen” en de vraag was of daarmee hetzelfde was bedoeld als met dringend eigen gebruik als bedrijfsruimte in de zin van artikel 1624 (waarnaar weer wel werd verwezen in art. 1631a lid 2 sub 2).

Die vraag speelde in de zaak P&C/Immocorp, waarin de verhuurder die het verhuurde wilde slopen om iets nieuws te bouwen en daartoe een beroep deed op “eigen gebruik”.

Volgende de rechtbank zag de bescherming die art. 7A:1631 lid 2 sub b BW beoogt te bieden aan de huurder slechts op de situatie waarin de opvolgende verhuurder het gehuurde dringend nodig heeft voor duurzaam eigen gebruik, in welk geval het belang van de verhuurder zonder meer prevaleert boven dat van de huurder en voor een belangenafweging geen plaats is. In alle overige gevallen van eigen gebruik geldt noch de imperatieve opzeggingsgrond die tot ontruiming moét leiden, noch de wachttermijn van drie jaar alvorens opgezegd kan worden, doch dient wel een belangenafweging plaats te vinden.6.Uw Raad verwierp die opvatting op basis van de redactie van de wet en overwoog:7.

“3.4. (…) Voorts moet worden bedacht dat de bepalingen betreffende huur van bedrijfsruimte ertoe strekken de huurder te beschermen. Bij deze strekking past wel een beperkte omschrijving van het geval waarin de vordering tot beëindiging van de huur moet worden toegewezen, maar niet een beperking van de gevallen waarin een opzegging door een opvolgend verhuurder binnen de termijn van drie jaren nietig is. De door de Rechtbank gehanteerde uitleg zou ook tot het ongerijmde resultaat leiden dat een opvolgend verhuurder die een zwakker belang heeft, nl. een belang dat overeenkomstig art. 7A:1631a lid 1 slechts na afweging tegen de belangen van de huurder tot beëindiging van de huurovereenkomst kan leiden, binnen de termijn van drie jaren wèl geldig kan opzeggen, maar dat de opzegging binnen die termijn door een verhuurder met een sterker belang, die tot beëindiging van de huurovereenkomst moet leiden, nietig is. Zou de Rechtbank hebben gemeend dat in eerstbedoeld geval nietigheid van de opzegging niet is vereist omdat de huurder een toereikende bescherming vindt in de belangenafweging van art. 7A:1631a lid 1, dan heeft zij miskend dat deze bescherming niet op één lijn kan worden gesteld met de bescherming die de huurder ontleent aan nietigheid van de opzegging.

Aantekening verdient ten slotte dat bij de met art. 7A:1631 lid 2, onder b, overeenkomende bepalingen voor de opzegging van de huur van woonruimte (art. 7A:1623e lid 5) en de opzegging van de huur van bedrijfsruimte na vijf jaar (art. 7A:1627 lid 2, onder b) de in het onderhavige geding aan de orde gestelde vraag zich niet voordoet, nu laatstbedoelde bepalingen betrekking hebben op alle gevallen waarin beëindiging mogelijk is op de grond dat de opvolger van de verhuurder de huur met het oog op voorgenomen eigen gebruik opzegt. Het aan de parlementaire geschiedenis ontleende argument (hiervoor in 3.3 weergegeven) dat door de Rechtbank voor haar opvatting is gebezigd, is dan ook niet doorslaggevend, nu het evenzeer kan wijzen in de richting van een ruime uitleg van art. 7A:1631 lid 2, onder b, in die zin dat ook deze bepaling ziet op alle gevallen van beëindiging van de huur op grond van voorgenomen gebruik door de opvolgend verhuurder.”

Volgens dit arrest gold (na de eerste termijn van vijf jaar) de wachttermijn steeds als de opvolgende verhuurder een beroep deed op eigen gebruik in de zin van 7A:1631 lid 2 sub b BW. Pas na de wachttermijn kon de opvolgende verhuurder proberen de huur te beëindigen op grond van de belangenafweging (art. 1631a lid 1) dan wel een verplichte toewijzingsgrond zoals dringend eigen gebruik als 1624-bedrijfsruimte (art. 1631a lid 2 sub 2).

De sinds 1 augustus 2003 geldende wetgeving heeft niet de strekking het stelsel ingrijpend te wijzigen, maar is wel anders geformuleerd. Art. 7:296 BW bepaalt onder meer:

“Art. 1. Indien de opzegging is gedaan tegen het einde van de in artikel 292 lid 1 bedoelde eerste termijn waarvoor de huurovereenkomst geldt of is aangegaan, kan de rechter de vordering slechts toewijzen, op de grond dat:

(…) b. de verhuurder aannemelijk maakt dat hij, zijn echtgenoot, zijn geregistreerde partner, een bloed- of aanverwant in de eerste graad of een pleegkind het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik wil nemen en hij daartoe het verhuurde dringend nodig heeft. Onder duurzaam gebruik wordt niet begrepen vervreemding van de bedrijfsruimte, maar wel renovatie van de bedrijfsruimte die zonder beëindiging van de huur niet mogelijk is.

2. Een vordering, ingesteld op de in lid 1 onder b bedoelde grond, is niet toewijsbaar indien de verhuurder de rechtsopvolger is van een vorige verhuurder en hij niet is diens echtgenoot, geregistreerde partner, bloed- of aanverwant in de eerste graad of pleegkind, en de opzegging is geschied binnen drie jaar nadat de rechtsopvolging schriftelijk ter kennis van de huurder is gebracht. Onder pleegkind wordt verstaan degene die duurzaam als eigen kind is verzorgd en opgevoed.

3. Indien de opzegging is gedaan tegen het einde van de termijn waarmee de overeenkomst krachtens artikel 292 lid 2 is verlengd, kan de rechter de vordering toewijzen, op grond van een redelijke afweging van de belangen (…).

4. In het geval van lid 3 wijst de rechter de vordering in ieder geval toe indien zich een der in lid 1, onder a en b, in samenhang met lid 2 omschreven gronden voordoet en voorts indien (…)

5. (…).”

Over de vraag of met de nieuwe redactie een wijziging van de wachttermijn was beoogd, was men het in de rechtspraak en literatuur niet eens. De discussie betrof niet de vraag of de wachttermijn bij opzegging op grond van dringend eigen gebruik gold bij het einde van de eerste termijn bedoeld in art. 7:292 lid 1 BW (lid 1) en het einde van de tweede termijn bedoeld in art. 7:292 lid 2 BW (lid 4). Zij betrof de vraag of de wachttermijn bij opzegging tegen het einde van de tweede termijn was te omzeilen door niet op te zeggen op grond van dringend eigen gebruik, maar op grond van de belangenafweging (lid 3).8.Hoewel de wettekst die lezing niet uitsluit (lid 3 verwijst niet naar lid 2, en andersom), meenden sommige auteurs dat de wetgever een dergelijke beperking van de wachttijd niet kon hebben bedoeld.

De Hoge Raad heeft zich over deze materie uitgelaten in het arrest Toko Mitra/PMT. In die zaak zegde PMT, die per 2005 rechtsopvolger was geworden van de verhuurder bij een sinds 1998 bestaande huurovereenkomst, de overeenkomst op in januari 2007 tegen 1 februari 2008 − dus tegen het einde van de tweede termijn − op grond van de algemene belangenafweging. PMT gaf als reden dat zij de bedrijfsruimte wilde verhuren aan een medehuurster die het grootste gedeelte van het complex al huurde en dreigde te vertrekken als zij de overige ruimte niet kon huren. Toko Mitra stemde niet in met de huurbeëindiging en stelde zich op het standpunt dat de reden voor de opzegging als persoonlijk duurzaam gebruik van de verhuurder kwalificeerde waardoor deze, als rechtsopvolger van een vorige verhuurder, de in art. 7:296 BW opgenomen wachttijd van drie jaar in acht moest nemen alvorens tot opzegging over te kunnen gaan. De kantonrechter wees de vordering van PMT toe en bepaalde het einde van de huur op 1 september 2008; het hof bekrachtigde dit oordeel.

In zijn conclusie voor het arrest verdedigde A-G Huydecoper een ruime opvatting van het begrip ‘dringend eigen gebruik’, zodat ook de onderhavige opzegging daaronder zou moeten vallen (sub 10-25 en 28-32). Voorts meende hij dat de wachttijd evident ook bij het einde van de tweede termijn zou gelden gezien de verwijzing naar het tweede lid in art. 7:296 lid 4 BW, de ratio van de wachttermijn en het ‘nuttig effect’ ervan nu opzegging bij het einde van de eerste termijn in de praktijk een vrij zeldzaam geval is (sub 27). Overigens achtte hij de uitkomst niet helemaal bevredigend in die zin, dat de forfaitaire wachttermijn in de weg zou staan aan een afweging van belangen waarbij denkbaar was dat die van PMT zouden prevaleren boven die van de huurder (sub 33).

Ten aanzien van de vraag of de in art. 7:296 lid 2 BW voorgeschreven afwijzing van de beëindigingsvordering in geval van opzegging binnen de in dat artikellid bedoelde termijn van drie jaar door een rechtsopvolger van de verhuurder die het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik wil nemen ook geldt indien de opzegging is gedaan tegen het einde van de termijn waarmee de overeenkomst krachtens art. 7:292 lid 2 is verlengd, oordeelde Uw Raad:

“3.5. Het oordeel van het hof dat de in art. 7:296 lid 2 voorgeschreven afwijzing van de beëindigingsvordering niet van toepassing is indien het gaat om een opzegging die is gedaan tegen het einde van de termijn waarmee de overeenkomst krachtens art. 7:292 lid 2 is verlengd, is juist. De bepaling van lid 2 van art. 7:296 heeft slechts betrekking op opzeggingen tegen het einde van de in art. 7:292 lid 1 bedoelde eerste termijn. Opzeggingen (als de onderhavige) tegen het einde van de verlengde termijn worden in de leden 3 en 4 van art. 7:296 geregeld, waarin de in art. 7:296 lid 2 bedoelde verplichte afwijzingsgrond niet is herhaald.

Op grond van art. 7A:1631 lid 2 (oud) BW als geldende tot 1 augustus 2003 was een opzegging wegens voorgenomen eigen gebruik door een opvolgende verhuurder tegen het einde van de krachtens art. 7A:1626 verlengde huur nietig indien die opzegging plaatsvond binnen drie jaren nadat de rechtsopvolging schriftelijk ter kennis van de huurder was gebracht. In dit opzicht geniet de huurder dus sedertdien minder bescherming dan onder de oude wet. Weliswaar heeft de minister van justitie in de memorie van toelichting bij het voorstel van wet dat heeft geleid tot de huidige afdeling 7.4.6 BW laten weten dat ‘de voorgestelde regeling geen ingrijpende wijzigingen ten opzichte van het huidige recht’ brengt en dat ‘de thans bestaande opzeggings- en termijnbescherming (…) zijn gehandhaafd’ (Kamerstukken II 1999/2000, 26 932, nr. 3, p. 1), maar dat is onvoldoende om op grond van de bedoeling van de wetgever een met het duidelijke in art. 7:296 neergelegde stelsel onverenigbare uitleg van die bepaling te aanvaarden. (…)”

Ten aanzien van de vraag of een opzegging door de verhuurder teneinde de bedrijfsruimte te verhuren aan een derde die niet gelieerd is aan de verhuurder kan worden aangemerkt als een opzegging teneinde het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik te nemen als bedoeld in art. 7:296 lid 1, onder b, BW overwoog Uw Raad (ten overvloede):

“3.6 (…) De onderhavige opzegging door PMT van de huurovereenkomst teneinde het verhuurde aan De Bijenkorf te kunnen gaan verhuren, kan niet worden aangemerkt als een opzegging teneinde het verhuurde ‘persoonlijk in duurzaam gebruik’ te nemen als bedoeld in art. 7:296 lid 1, onder b. Dat de wetgever de thans bestaande opzeggings- en termijnbescherming in overeenstemming wilde doen zijn met hetgeen in het oude recht gold, kan niet meebrengen dat het ‘persoonlijk duurzaam in gebruik nemen’ net zo ruim moet worden uitgelegd als blijkens HR 22 juni 2001, nr. C99/169, LJN AB2236, NJ 2001/585 onder het oude recht het geval was met het ‘gebruik’ als bedoeld in :art. 7A 1631 lid 2, onder b, (oud) BW.

Dat blijkt reeds daaruit dat bedoeld ‘gebruik’ volgens genoemd arrest een ruimer begrip was dan het ook al in het oude recht voorkomende begrip ‘persoonlijk duurzaam in gebruik nemen’ in art. 7A:1631a lid 2, onder 2, (oud) BW. Maar ook de strekking van art. 7:296 lid 1 (de mogelijkheid voor de verhuurder om de huurovereenkomst tegen het einde van de eerste termijn op te zeggen, te beperken tot de daar onder a en b genoemde gevallen) verzet zich tegen de door het onderdeel bepleite ruime uitleg van ‘persoonlijk duurzaam in gebruik nemen’ als bedoeld onder b, aangezien daardoor veel meer gevallen onder het bereik van de onder b bedoelde opzeggingsgrond zouden vallen, hetgeen afbreuk zou doen aan de bescherming die lid 1 verleent aan de huurder tegen een opzegging tegen het einde van de eerste termijn.”

Het oordeel in rov. 3.5 kwam als een verrassing. De discussie over de vraag of de wachttermijn ook een rol zou kunnen spelen bij een beroep op de belangenafweging als bedoeld in art. 7:296 lid 3 BW werd ermee afgesneden.9.Er is veel kritiek op deze uitspraak.10.In dat licht bevreemdt het niet, dat het middel een poging waagt om Uw Raad tot een heroverweging te laten komen van een vrij recent arrest.

Zie ik het goed, dan is de kritiek vooral gericht op de in rov. 3.5 gegeven motivering. Daarbij wordt gewezen op de wettekst (lid 4 verwijst naar lid 2) en ook wel op de mededeling van de wetgever geen grote wijzigingen te hebben beoogd.11.Misschien impliceert die kritiek ook dat de argumenten die in de conclusie van A-G Huydecoper werden aangevoerd, sterker worden bevonden. Sommige auteurs brengen dat inderdaad tot uitdrukking.12.

Anderen lijken de koerswending ten opzichte van het oude recht op inhoudelijke gronden wel te onderschrijven voor zover de verplichte wachttermijn niet langer met de belangenafwegingen van art. 7:296 lid 3 BW zou interfereren.13.Borst wijst ook nog (vgl. rov. 3.6) op het belang van de huurder dat het begrip dringend eigen gebruik niet extensief wordt uitgelegd omdat de verhuurder, buiten gevallen van rechtsopvolging, daar reeds bij het einde van de eerste termijn een beroep op kan doen.14.

Recent heeft Kinderman, enigszins tegen de stroom in, betoogd dat het oordeel juist is. Hij wijst er op dat art. 7:296 lid 2 BW oorspronkelijk ook nog de passage bevatte, dat onder duurzaam gebruik niet wordt begrepen vervreemding maar wel renovatie. Die passage is in de loop van de parlementaire behandeling verhuisd naar het eerste lid onder b. Het vierde lid bleef echter verwijzen naar het tweede lid. Kinderman betoogt dat de passage “een der in lid 1, onder a en b, in samenhang met lid 2 omschreven gronden” in art. 7:296 lid 4 BW, alleen bedoelt te verwijzen naar de nadere omschrijving van dringend eigen gebruik die aanvankelijk in het tweede lid was opgenomen en niet naar de wachttijd die daarin nu nog slechts geregeld is.15.

Kinderman meent wel dat het arrest “een kennelijke onjuistheid” bevat, nu daarin ten onrechte wordt overwogen dat in het derde en vierde lid de in art. 7:296 lid 2 bedoelde verplichte afwijzingsgrond niet is herhaald, omdat immers het vierde lid wel naar het tweede lid verwijst. Zijn lezing van art. 7:296 lid 4 BW biedt wellicht ruimte om de betreffende passage in het arrest in dezelfde, beperkte zin te lezen; dat wil zeggen dat in het vierde lid weliswaar wordt verwezen naar het tweede lid, maar dat in het (derde lid en) vierde lid de “verplichte afwijzingsgrond niet is herhaald.” De juistheid van deze exegese laat ik verder in het midden.

Dat de in het arrest Toko Mitra/PMT ten aanzien van de wachttermijn aanvaarde leer een breuk met het verleden oplevert en minder bescherming biedt aan de huurder, staat als een paal boven water. In zoverre bestaat er spanning met de parlementaire geschiedenis, zoals het arrest ook duidelijk maakt. Ik heb overigens geen duidelijke aanwijzing in de literatuur gevonden dat de in het arrest Toko Mitra/PMT aanvaarde uitleg in de praktijk niet hanteerbaar zou zijn of heeft geleid tot onvoorziene problemen. Toko Mitra/PMT wordt in de rechtspraak niet geproblematiseerd.16.

Gemeenschappelijk aan de rechtspraak onder het oude en onder het nieuwe recht is de verwerping van de oplossing om (a) de wachttijd bij een beroep op dringend eigen gebruik ook bij het einde van de tweede periode (na tien jaar) te laten gelden, maar (b) deze niet te laten gelden bij de alsdan openstaande mogelijkheid van een beroep op de algemene belangenafweging. Werd dit onder het oude recht in het arrest P&C/Immocorp bereikt door de wachttijd steeds te laten gelden, waarmee een vergaande bescherming aan de huurder werd geboden, onder het nieuwe recht wordt dit bereikt door wachttermijn te beperken tot het einde van de eerste periode, onder erkenning dat daardoor de bescherming van de huurder afneemt.

De anomalie dat een verhuurder met een zwakker belang makkelijker de huur zou kunnen beëindigen dan een verhuurder met een zwaarder wegend belang, waarop in het arrest P&C/Immocorp werd gewezen, wordt dus ook thans vermeden. Het is de vraag of deze anomalie vermeden had kunnen worden indien de wachttermijn ook bij het einde van de tweede periode zou gelden. In zijn de conclusie wijst A-G Huydecoper sub 21-22 en 29 op afbakeningsproblemen. Zou men menen dat de wachttermijn niet geldt bij de belangenafweging op de voet van art. 296 lid 3 BW (vgl. hetgeen bij 2.10 werd opgemerkt), dan zou, in de woorden van Borst, de wachttijdregeling tegen het einde van de tweede huurtermijn sowieso een dode letter zijn, doordat een opvolgend verhuurder deze zou kunnen ontlopen door op te zeggen op grond van de belangenafweging.17.

De gekozen oplossing doet per saldo af aan het nuttig effect van de wachttermijn (zie de conclusie van A-G Huydecoper sub 27), maar voorkómt dat de wachttermijn een reeds lang zittende huurder ook nog bescherming biedt (vgl. de conclusie van A-G Huydecoper sub 33). In zoverre neigt de in Toko Mitra/PMT gekozen oplossing naar een voorkeur voor de belangenafweging. Maar dat is maar een deel van het verhaal. Immers, de verhuurder kan ook een beroep doen op dringend eigen gebruik en daartegen heeft de huurder na de eerste termijn geen bijzondere bescherming meer. Het is naar mijn mening overigens niet evident dat de ratio van de wachttijd met het verstrijken van de tijd nog onverminderd opgaat.

Blijkens een arrest van 14 februari 2014 van Uw Raad gaat het bij de bescherming van de huurder van bedrijfsruimte als bedoeld in art. 7:290 BW om een bescherming van een recht van (fundamenteel) andere aard dan bij woonruimte, waarbij met name bedrijfseconomische belangen van de huurder en de verhuurder een rol spelen.18.De wettelijke afbakening tussen art. 290-bedrijfsruimte en art. 230a-bedrijfsruimte wordt thans als onbevredigend ervaren.19.Wellicht biedt dat steun voor de gedachte dat in het algemeen het bestaande wettelijk beschermingsregiem bij art. 290-bedrijfsruimte niet scherper dient te worden aangezet dan thans het geval is. Een heroverweging van de in het arrest Toko Mitra/PMT aanvaarde regel ten aanzien van de wachttijd, zou daartoe wel tenderen.

Tegen deze achtergrond meen ik dat het onderdeel niet kan slagen. Wat betreft de eerste klacht, behoeft dat geen nadere toelichting.

Ook wat betreft de tweede klacht – die erop wijst dat de huurovereenkomst in dit geval is aangegaan voor een initiële huurtermijn van tien jaren en, na twee verlengingen met vijf jaar, op de voet van art. 7:300 BW is voortgezet voor onbepaalde tijd − meen ik dat er onvoldoende reden is om in dit opzicht anders te oordelen. Ik licht dit toe.

Het arrest Toko Mitra/PMT zag op een overeenkomst met een aanvankelijke duur van vijf jaar en de overwegingen van het arrest zijn toegesneden op de in art. 7:292 BW bedoelde termijnen: “De bepaling van lid 2 van art. 7:296 heeft slechts betrekking op opzeggingen tegen het einde van de in art. 7:292 lid 1 bedoelde eerste termijn.” Een huurovereenkomst met een aanvangstermijn van tien jaar is niet geregeld in art. 7:292 lid 1 BW, maar (zo blijkt uit art. 7:300 lid 2 BW) in art. 7:300 BW. Strikt genomen, biedt dit ruimte om te betogen dat het arrest geen betrekking heeft op een (voortgezette) huurovereenkomst met een eerste termijn van tien jaar. Van hieruit zijn twee vervolgpaden denkbaar.

Enerzijds kan men er de conclusie aan verbinden dat de wachttijd bij een overeenkomst als de onderhavige niet geldt. Die wachttijd geldt immers alleen bij een overeenkomst met een eerste termijn als bedoeld in art. 7:292 lid 1 BW.20.

Anderzijds kan men er de conclusie aan verbinden dat in het arrest niet is uitgemaakt of de wachttijd al dan niet geldt bij een overeenkomst als de onderhavige.21.Daarmee is dan nog niet het standpunt onderbouwd, dat de wachttijd wel geldt bij (i) het einde van de eerste periode van tien jaar of (ii) nadien.

Voor het eerste zou men analoge toepassing kunnen bepleiten van de regel dat de wachttijd alleen geldt aan het einde van de eerste termijn: weliswaar is de overeenkomst met een aanvangstermijn van tien jaar niet geregeld in art. 7:292 lid 1 BW, maar nu de opzegging na tien jaar bij een dergelijke overeenkomst ook plaats vindt tegen het einde van de eerste termijn voor die overeenkomst, geldt voor dat geval wel de wachttermijn.

Het cassatiemiddel omvat (i) en (ii), want het zoekt het argument in de tekst van art. 7:300 lid 3 BW, waarin is bepaald: “de artikelen 295 tot en met 299 zijn van overeenkomstige toepassing”. Het middel leest daarin een expliciete verwijzing naar art. 7:296 lid 2 BW.

Overtuigend, laat staan dwingend, komen mij deze redeneringen niet voor. Volgens het wettelijk stelsel kan een huurder wiens overeenkomst tien jaar heeft geduurd, minder aanspraak maken op bescherming. Er is geen reden om daarbij te onderscheiden tussen een overeenkomst die twee maal vijf jaar heeft geduurd en een overeenkomst die één maal tien jaar heeft geduurd.22.In dit stelsel past het om de wachttermijn niet van toepassing te achten op een huurovereenkomst met een initiële huurtermijn van tien jaar of meer.23.De schriftelijke toelichting zijdens [verweerster] sub 14 (iii) wijst hier terecht op. Dit sluit aan bij de regel van het arrest Toko Mitra/PMT, dat de wachttijd alleen geldt na de eerste termijn als bedoeld in art. 7:292 lid 1 BW (ook al hoeft die termijn niet vijf jaar te zijn, maar kunnen partijen haar bepalen op een termijn tussen de vijf en tien jaar). De expliciete verwijzing naar art. 7:296 lid 2 BW die het middel in art. 7:300 lid 3 BW ziet, lees ik er niet in.

Onderdelen 2 en 3: eigen gebruik?

Onderdeel 2 komt op tegen rov. 4.8.1 en 4.8.2, die luiden:

“4.8.1. Dat [verweerster] het verhuurde zelf in gebruik wil nemen om daarin een supermarkt te exploiteren heeft zij naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt. Het hof verwijst in dit kader naar:

- het door [verweerster] overgelegde rapport van een vestigingsplaatsonderzoek, dat zij voor de verwerving van de eigendom van het pand heeft laten uitvoeren;

- de door [verweerster] overgelegde schriftelijke verklaringen van haar (middellijk) directeur, [betrokkene 1], waarin hij zijn ervaring met de exploitatie van supermarkten heeft geschetst en waarin hij de achtergrond heeft geschetst van de wens van [verweerster] om op de locatie in Berlicum een supermarkt te exploiteren;

- de door [verweerster] overgelegde exploitatiemodellen.

Aldi heeft bij memorie van antwoord onder nummer 2.7 betoogd dat ongeloofwaardig is dat [verweerster] in Berlicum een supermarkt wil exploiteren. Volgens Aldi heeft het er de schijn van dat [verweerster] voor een van de grotere strategische spelers in de supermarktbranche de kar tijdelijk wil trekken door een beroep op dringend eigen gebruik te doen dat die grotere speler zelf niet toekomt. Naar het oordeel van het hof is dit door Aldi geschetste scenario echter niet aannemelijk geworden. Als een van de grote spelers in de supermarktbranche in 2009 belangstelling zou hebben gehad voor het te koop staande pand, had die speler eenvoudigweg kunnen trachten het pand zelf in eigendom te verwerven. Er zijn naar het oordeel van het hof geen aanknopingspunten om aan te nemen dat een dergelijke partij [verweerster] daarvoor heeft ingeschakeld. Dat [verweerster] nog niet de naam heeft willen noemen van de franchisegever waarmee zij als franchisenemer zaken wil gaan doen, voert niet tot een andere uitkomst. [verweerster] heeft bij pleidooi gesteld dat zij dienaangaande in deze fase. waarin zij nog verwikkeld is in een procedure om de bedrijfsruimte beschikbaar te krijgen, de naam van de franchisegever op grond van een geheimhoudingsbeding nog niet mag noemen. Het hof acht dat niet onaannemelijk en het doet overigens ook niet af aan de stelling van [verweerster] dat zij zelfde exploitatie van het pand ter hand wenst te nemen.”

Het onderdeel betoogt ten eerste dat [verweerster] nauwelijks verweer heeft gevoerd tegen de stelling van Aldi dat sprake was van een constructie; zij heeft volstaan met de stelling dat het betoog van Aldi “uit de lucht gegrepen is”, hetgeen geen gemotiveerde betwisting is. Voorts acht het onderdeel onbegrijpelijk dat het hof bij zijn oordeel dat het door Aldi geschetste scenario niet aannemelijk is, belang heeft gehecht aan het feit dat [verweerster] de naam van haar franchisegever niet wilde noemen. Dit feit zou juist een aanwijzing opleveren voor de juistheid van het betoog van Aldi. Dat [verweerster] de naam niet mag noemen, komt voor Kroons risico.

Dit betoog mist naar mijn mening feitelijke grondslag. Bij Memorie van antwoord (nrs. 2.1-2.8, 2.12-2.14; pleitnota van mr Paulus nr. 3-4) heeft Aldi het door haar geschetste scenario uiteengezet. [verweerster] heeft inderdaad aangevoerd dat dit scenario uit de lucht is gegrepen (pleitnota van mr Kemp nr. 11). Daarbij is het, anders dan het onderdeel betoogt, niet gebleven. [verweerster] voerde dit immers aan tegen de achtergrond van haar gemotiveerde en met stukken onderbouwde betoog dat zij het verhuurde persoonlijk, duurzaam in gebruik wilde nemen om daarin (zelf) een supermarkt te exploiteren. Dit door het hof bewezen geachte scenario sluit het door Aldi gesuggereerde scenario uit. Het feit dat [verweerster] haar franchisegever nog niet wilde noemen, dwingt niet tot de uitleg die Aldi daaraan wil geven, zodat het oordeel van het hof in dit opzicht niet onbegrijpelijk kan worden genoemd.

Het onderdeel betoogt ten tweede dat [verweerster] niet heeft gesteld dat als een grote speler belangstelling in het pand had, hij dit zelf had kunnen verwerven.

Partijen hebben gedebatteerd over de vraag of Aldi het pand in 2009 zelf had kunnen aankopen,24.in welk verband [verweerster] onder meer heeft gesteld dat voor de verkoop een tender is uitgeschreven “waarop een ieder zich kon inschrijven” (CvR nr. 29; MvG nr. 91). Het hof heeft kennelijk aangenomen dat inderdaad een dergelijke tender heeft plaatsgevonden ten behoeve van de vorige eigenaar, een pensioenfonds. De overweging dat als een grote speler belangstelling in het pand had hij dit zelf had kunnen verwerven, sluit aan op deze stelling van [verweerster] (zij ligt daarin al besloten, althans kon het hof deze als een algemeen ervaringsfeit daaraan verbinden). Het hof kon mijns inziens deze stelling van [verweerster] in verbinding brengen met het door Aldi geschetste scenario. Men kan dus niet zeggen dat het hof daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden of de feitelijke grondslag van het verweer heeft aangevuld, zoals het onderdeel aanvoert.

Overigens laat de formulering van rov. 4.8.2 TA toe om de bestreden overweging (rov. 4.8.2 TA, vierde volzin) los te zien van de van de daarop volgende overweging (rov. 4.8.2 TA, vijfde volzin). Die laatste overweging kan het oordeel van het hof zelfstandig dragen. Wordt rov. 4.8.2 TA zo gelezen, dan mist de klacht in zoverre belang.25.

Onderdeel 3 komt op tegen rov. 4.8.3 TA:

“4.8.3. Ook de door Aldi genoemde omstandigheid dat Berlicum op ongeveer 65 kilometer afstand ligt van de woonplaats van de directeur, tevens middellijk groot aandeelhouder van [verweerster], maakt naar het oordeel van het hof niet onaannemelijk dat [verweerster] in het gehuurde een supermarkt wil gaan exploiteren. Tussen partijen staat vast dat het moeilijk is om de beschikking te krijgen over geschikte locaties om een supermarkt te exploiteren. Van de zijde van [verweerster] is bij gelegenheid van het pleidooi bovendien voldoende aannemelijk gemaakt dat zij in verband met aan grote steden verbonden criminaliteitsrisico’s een voorkeur heeft voor een supermarktlocatie "in de provincie".”

Het hof gaat daarmee in op de stelling van Aldi, dat het te denken geeft dat [verweerster] in Berlicum een vestigingspunt wil ontwikkelen en niet in haar eigen omgeving (de Randstad), waar veel meer mensen wonen, veel meer wordt ontwikkeld en waarin haar bestuurder reeds kennis en ervaring in de branche heeft opgedaan (MvA nr. 2.11, slot).

Het onderdeel wijst op die stelling, voert aan dat deze onderdeel vormde van een veel ruimer opgezet (en rechtens relevant) betoog omtrent de aan [verweerster] ten dienste staande alternatieve mogelijkheden en klaagt dat het hof die alternatieven onbesproken heeft gelaten terwijl het een essentieel betoog betreft.

Het hof heeft aangegeven waarom [verweerster] haar belang bij deze locatie voldoende heeft onderbouwd. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de door Aldi aangevoerde alternatieven aan dit belang onvoldoende afdeden. Dat oordeel is als feitelijk van aard aan het hof voorbehouden en niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De door Aldi aangedragen alternatieven waren weinig concreet uitgewerkt, met uitzondering van de supermarkt in Wassenaar die door [verweerster] werd verhuurd (MvA nr. 11, vierde bullet). Daarop heeft [verweerster] echter gemotiveerd gereageerd met de stelling dat deze verhuur voorlopig niet opzegbaar is (pleitnota mr Kemp nr. 29). Van essentiële stellingen waarop het hof afzonderlijk had dienen te reageren, kan daarom naar mijn mening niet worden gesproken.

Onderdeel 4: voorwaarden aan tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten

Dit onderdeel komt op tegen rov. 4.12.2 TA:

“4.12.2. Het hof acht geen grond aanwezig om in het geheel geen tegemoetkoming vast te stellen. Het valt immers niet uit te sluiten dat Aldi erin zal slagen de in het gehuurde uitgeoefende onderneming naar een andere locatie in dezelfde omgeving te verhuizen. Het hof zal daarom een tegemoetkoming vaststellen en daaraan overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:105 lid 1, slot, BW een voorwaarde verbinden in de door [verweerster] bepleite zin.

Bij de formulering van die voorwaarde neemt het hof tot uitgangspunt dat van een verhuizing van de in het gehuurde uitgeoefende supermarkt, die vaststelling van een tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten rechtvaardigt, alleen kan worden gesproken als aan de twee na te melden voorwaarden is voldaan:

- De nieuwe locatie wordt in gebruik genomen binnen zes maanden na de beëindiging van de huurovereenkomst. Indien het tijdsverloop groter is kan naar het oordeel van het hof niet meer van een verhuizing worden gesproken.

- De nieuwe locatie bevindt zich in een straal van 10 kilometer vanaf het gehuurde. Indien de afstand ruimer is kan naar het oordeel van het hof niet langer worden gezegd dat de nieuwe locatie dient als vervanging van het gehuurde. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat alle grote spelers in de supermarktbranche op zoek zijn naar locaties in het hele land. Als Aldi op grotere afstand van het gehuurde een nieuwe locatie in gebruik nemen, kan niet worden gezegd dat dit gebeurt om de locatie in het gehuurde te vervangen.

Met inachtneming van deze uitgangspunten zal het hof de voorwaarde formuleren die hierna onder "De uitspraak" is vastgelegd.”

Daaraan voorafgaand overwoog het hof:

“4.11.2. Bij de bepaling van de datum waarop de huur zal eindigen, houdt het hof rekening met de belangen van beide partijen. Aan Aldi moet voldoende tijd worden gegund om, indien mogelijk, in de omgeving een andere bedrijfsruimte te zoeken, te verwerven en in te richten. Anderzijds houdt het hof er rekening mee dat de opzegging door [verweerster] al van 8 juni 2011 dateert, zodat Aldi al de nodige tijd heeft gehad om zich te oriënteren op alternatieve huisvesting. Het hof zal rekening houdend met deze feiten en omstandigheden vaststellen dat de huurovereenkomst tussen partijen zal eindigen op 1 januari 2014.”

Het onderdeel bestrijdt in rov. 4.12.2 TA op de volgende gronden.

(i) Het hof is buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden.

(ii) Het hof heeft een verrassingsbeslissing gegeven.

De beslissing is een verrassingsbeslissing, nu (a) de door [verweerster] bepleite voorwaarde op gespannen voet staat met uitgangspunt dat de huurder in het kader van art. 7:297 BW slechts aannemelijk hoeft te maken dat hij met verhuis- en inrichtingskosten zal worden geconfronteerd; nadere eisen met betrekking tot de wijze waarop wordt verhuisd en binnen welke termijn, zoals het hof in aanmerking heeft genomen, worden door de wet niet gesteld; (b) alsmede met het feit dat het partijdebat zich heeft toegespitst op de hoogte van de vergoeding terzake van verhuis- en inrichtingskosten en (c) dat partijen in het geheel niet hebben gedebatteerd over de vraag, wanneer het in gebruik nemen van de nieuwe locatie (nog) kan worden aangemerkt als verhuizing en/of wanneer een nieuwe locatie moet worden geacht het gehuurde te vervangen. Het hof had partijen minst genomen in de gelegenheid moeten stellen (een en ander overeenkomstig het verzoek van Aldi, en al in eerste aanleg [verweerster] hun stellingen (in verband met de door hof te stellen voorwaarden) nader aan te vullen. Voor zover een beslissing van het hof terzake moet worden geacht besloten te liggen in rov. 4.13.7 TA is die beslissing in het licht van het voorgaande onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

(iii) Het hof heeft miskend dat de huurder volgens de wet slechts aannemelijk hoeft te maken dat hij verhuis- en inrichtingskosten zal (moeten) maken. Nadere eisen worden niet gesteld.

Voor zover aan ’s hofs oordeel een ander uitgangspunt ten grondslag ligt - vgl. in dit verband rov. 4.13.2 TA en rov. 4.13.6 TA, waaruit volgt dat het naar het oordeel van het hof bij de bepaling van de tegemoetkoming moet gaan om kosten die daadwerkelijk noodzakelijk zijn geworden, doordat de huurder vanwege de beëindiging van de huurovereenkomst naar een andere locatie moet verhuizen en zich daar moet herinrichten - is dat rechtens onjuist.

(iv) De door het hof geformuleerde, nadere eisen worden niet gerechtvaardigd door de specifieke omstandigheden van dit geval.

Integendeel, waartussen partijen vaststaat dat het moeilijk is de beschikking te krijgen over geschikte locaties om een supermarkt te exploiteren, valt (zonder nadere motivering, die ontbreekt) niet in te zien, dat van een verhuizing eerst kan worden gesproken, indien Aldi binnen 6 maanden verhuist, en dat van een vervangende locatie eerst sprake kan zijn, indien deze locatie is gelegen binnen een straal van 10 kilometer vanaf het gehuurde. Dit klemt temeer tegen de achtergrond van het ontbreken van enig partijdebat terzake.

Voor zover uit rov. 4.11.2 TA moet worden afgeleid dat het hof heeft gemeend dat met de eerste voorwaarde aan Aldi een redelijke termijn tot verhuizen is gesteld, omdat de opzegging dateert van 8 juni 2011, is dat gezien de geschetste schaarste aan vervangende locaties eveneens onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Art. 7:297 lid 1 BW geeft de rechter de discretionaire bevoegdheid om in zijn beslissing tot toewijzing van de beëindigingsvordering een bedrag vaststellen dat de verhuurder aan de huurder moet betalen ter tegemoetkoming in diens verhuis- en inrichtingskosten. De ruimte die deze bevoegdheid biedt, correspondeert met de vrijheid die de rechter heeft bij begroting van schade in het algemeen (art. 6:97 en 6:105 BW). Omdat de mogelijkheid bestaat dat de huurder na een vonnis waarbij verhuis- en inrichtingskosten zijn toegewezen toch geen vervangende bedrijfsruimte vindt of om andere redenen besluit zijn bedrijf te beëindigen, biedt art. 6:105 BW de mogelijkheid om te toekenning van een vergoeding afhankelijk te stellen van voorwaarden zoals daadwerkelijke verhuizing.26.

In deze procedure hebben beide partijen aangegeven dat het moeilijk is om een geschikte locatie voor een supermarkt te vinden (CvA nr. 29; CvR nr. 13; MvG nr. 40; MvA nr. 3.16; rov. 4.8.3. TA). Aldi heeft aangegeven dat een verhuizing nog geruime tijd zal duren en in verband daarmee verzocht de beëindiging en ontruiming vast te stellen op een periode van vier jaar (CvA nrs. 34 en 36); dat bij toewijzing van de vordering van [verweerster] haar voldoende tijd moet worden gegund om een nieuwe ruimte te vinden, nogmaals met de gemeente om de tafel te gaan zitten om een alternatief te bedenken en te verhuizen (CvD nr. 24); dat haar vestiging een groot verzorgingsgebied bestrijkt omdat het nu eenmaal moeilijk is om in de betreffende regio nog iets op te zetten, er zijn geen locaties beschikbaar (MvA nr. 3.16). Ter zitting van het hof heeft [betrokkene 2], directeur van Aldi Best B.V., aangegeven dat men actief zoekende is in de omgeving naar andere mogelijkheden, maar dat dit niet gelukt is gezien de beperkte plekken in regio om te vestigen (p.-v. van 13 februari 2013, blad 2-3).

[verweerster] heeft in verband met de locatieproblematiek betwijfeld of Aldi wel gaat verhuizen en daarom (subsidiair) verzocht dat de rechter aan de vergoeding van art. 7:297 BW de voorwaarde zal stellen dat Aldi aantoont dat zij (daadwerkelijk) de winkel verhuist en elders voortzet (Akte uitlating producties van 16 februari 2012, nrs. 30-35 en 81; pleitnota mr Kemp nr. 34).

Het bestreden oordeel beslaat het terrein tussen de door het hof genoemde ijkpunten van (a) de door Aldi gevorderde tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten, (b) het tussen partijen vaststaande feit dat het zeer moeilijk is om in de desbetreffende regio vervangende bedrijfsruimte voor de supermarkt te vinden, en (c) het verzoek van [verweerster] om aan het eventueel toekennen van een tegemoetkoming de voorwaarde te verbinden dat Aldi aantoont dat zij daadwerkelijk de in het gehuurde onderneming verhuist c.q. elders voortzet. In die zin is het hof, anders dan het onderdeel aanvoert (sub i, als bedoeld in 2.30), niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden.

Het hof heeft de voorwaarde van verhuizing nader geconcretiseerd in termen van afstand (10 km) en tijd (6 mnd). Daarmee wordt, anders dan het onderdeel aanvoert (sub ii.a en iii als bedoeld in 2.30), niet miskend dat de huurder volgens de wet slechts aannemelijk hoeft te maken dat hij verhuis- en inrichtingskosten zal (moeten) maken (ik lees dat overigens evenmin in rov. 4.13.2 en rov. 4.13.6 TA omdat het hof daarin de te vergoeden kosten afbakent). Deze concretisering dient er immers toe om te specificeren wanneer van een verhuizing sprake is.

Met deze specificatie wordt partijen duidelijkheid geboden en de kans op executiegeschillen verkleind. Een dergelijke concretisering valt naar mijn mening binnen de ruimte die de wet aan de rechter biedt om de voorwaarde van daadwerkelijke verhuizing te verbinden aan de vaststelling van de tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten van art. 7:297 BW. Het oordeel van het hof dat een dergelijke concretisering gepast is, komt mij in het licht van het partijdebat als zodanig niet onjuist of onbegrijpelijk voor.

De wijze waarop het hof de voorwaarde heeft geconcretiseerd, komt mij, anders dan het onderdeel aanvoert (sub iv als bedoeld bij 2.30), evenmin onbegrijpelijk voor.

Aan de omstandigheid dat het moeilijk is om een alternatieve locatie te vinden, kan men inderdaad, zoals het onderdeel impliceert, verbinden dat de termijn voor de huurder niet al te kort mag zijn, wil deze nog een reële verhuismogelijkheid hebben. Maar, zoals het onderdeel ook ziet, heeft het hof daarmee blijkens rov. 4.11.2 al wel rekening gehouden. Ik meen dat het niet onbegrijpelijk is om te verdisconteren dat de opzegging dateert van 8 juni 2011 nu de huurder heeft aangegeven al geruime tijd vergeefs naar een alternatieve locatie te hebben gezocht. De termijn van zes maanden na beëindiging van de huurovereenkomst (op 1 januari 2014) moet dan ook worden begrepen als ‘nog zes maanden’, zodat de huurder gedurende ongeveer drie jaar de tijd heeft gehad om te zoeken naar een alternatieve locatie. Onbegrijpelijk is het oordeel naar mijn mening dan ook niet en evenmin onvoldoende gemotiveerd. Men kan uiteraard van mening verschillen over de vraag of het hof de huurder een termijn van (nog) zes maanden had moeten gunnen of een langere termijn (bijvoorbeeld een jaar),27.maar die beslissing ligt typisch op het terrein van hof als feitenrechter.

Hetzelfde geldt voor de afstand van 10 km. Deze is kennelijk ingegeven door de aanwezigheid van andere Aldi-winkels in de nabije omgeving.28.Het is aan het hof voorbehouden om de afstand te bepalen op 10 km en niet op bijvoorbeeld 8 of 15 km.

Het onderdeel voert terecht aan (sub ii, als bedoeld bij 2.30) dat het partijdebat zich heeft toegespitst op de hoogte van de vergoedingen en dat partijen niet hebben gedebatteerd over de vraag wanneer het in gebruik nemen van de nieuwe locatie (nog) kan worden aangemerkt als verhuizing en/of wanneer een nieuwe locatie moet worden geacht het gehuurde te vervangen. Dat Aldi heeft aangegeven dat het debat over de consequenties van huurbeëindiging nog moet worden afgerond (bij MvA 3.20), heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk betrokken op de hoogte van de vergoeding (waarop ook de opmerking van [verweerster] in CvR nr. 45 zag). In het debat was door [verweerster] wel betrokken of Aldi wel zou verhuizen en dat de voorwaarde van verhuizing.

De concretisering door het hof van de voorwaarde van verhuizing vormt, hoewel zij betrekking heeft op de discussie tussen partijen over de tegemoetkoming, in zoverre een verrassing dat over die concretisering zelf door partijen niet is gedebatteerd. Een dergelijk debat biedt ook de rechter meer houvast bij zijn beslissing.

Maar daarmee is nog niet gezegd dat er, bij gebrek van een dergelijk debat, sprake is van een ontoelaatbare verrassing. Daarvoor is vereist dat de keuze niet aansluit op het tussen partijen gevoerde debat op dit punt en dat bij die keuze wezenlijke elementen een rol spelen, waarover niet geoordeeld dient te worden dan nadat aan partijen de gelegenheid is geboden zich over die elementen uit te laten.29.

Aangezien de vraag of sprake is van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing moet worden beantwoord aan de hand van (uitleg van) het processuele debat in feitelijke aanleg, is de beantwoording ervan een casuïstische aangelegenheid. Per saldo meen ik dat het hof tegen de achtergrond van het partijdebat de voorwaarde van verhuizing kon concretiseren zonder nadere informatie van partijen op dat punt te vragen. Het partijdebat maakte immers duidelijk dat het moeilijk is om de beschikking te krijgen over geschikte locaties, dat Aldi al geruime tijd pogingen daartoe had ondernomen en dat zij daarbij had gezocht naar een oplossing binnen de gemeente.

Onderdeel 5 behoeft geen afzonderlijke bespreking.