Hof 's-Hertogenbosch, 07-05-2013, nr. HD 200.108.332/01

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.108.332/01

arrest van 7 mei 2013

in de zaak van

[supermarkt] Supermarkt B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante],

advocaat: mr. A.D. Flesseman te Amsterdam,

tegen

[vastgoed] Vastgoed B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [vastgoed],

advocaat: mr. L. Paulus te Apeldoorn,

als vervolg op het tussenarrest van 19 maart 2013 in het hoger beroep van het onder zaaknummer 77897 HAZA 11-8087 gewezen vonnis van 15 maart 2012 van de rechtbank 's‑Hertogenbosch, sector kanton, locatie 's-Hertogenbosch.

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor een akte aan de zijde van [appellante].

[appellante] heeft een akte genomen.

De partijen hebben daarna weer uitspraak gevraagd.

In het tussenarrest van 19 maart 2013 heeft het hof geoordeeld:

Het hof heeft de zaak vervolgens in verband met het bepaalde in artikel 7:297 lid 2 BW naar de rol verwezen om [appellante] in de gelegenheid stellen om haar vordering desgewenst in te trekken.

[appellante] heeft bij de door haar genomen akte meegedeeld dat zij geen gebruik maakt van haar bevoegdheid om haar vordering tot beëindiging van de huurovereenkomst in te trekken. Het hof zal daarom nu beslissen zoals in het tussenarrest is aangekondigd.

Zoals aangegeven in rechtsoverweging 4.16 van het tussenarrest zal het hof het onderhavige arrest niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

De gevorderde machtiging om de ontruiming zo nodig zelf te doen bewerkstelligen, desnoods met behulp van de sterke arm van justitie en politie, kan niet worden toegewezen, omdat de (gedwongen) ontruiming ingevolge artikel 556 Rv altijd door de deurwaarder geschiedt die geen machtiging behoeft om de veroordeling tot ontruiming ten uitvoer te leggen. Ook voor vaststelling van een dwangsom acht het hof geen termen aanwezig.

Gelet op de uitkomst van dit hoger beroep zal het hof [vastgoed] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg en in de kosten van het hoger beroep.

Het hof:

vernietigt het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ’s-Hertogenbosch, onder zaaknummer 77897 HA ZA 11-8087 tussen partijen gewezen vonnis van 15 maart 2012 en, opnieuw rechtdoende:

stelt vast dat de huurovereenkomst tussen partijen met betrekking tot de winkelruimte aan het [perceel] te [vestigingsplaats] zal eindigen op 1 januari 2014 of zoveel eerder als [vastgoed] het gehuurde ontruimd aan [appellante] heeft opgeleverd;

veroordeelt [vastgoed] om het gehuurde uiterlijk op 1 januari 2014 met alle daarin van harentwege aanwezige personen en/of zaken te ontruimen en leeg, bezemschoon, overeenkomstig de artikelen VIII en IX van de huurovereenkomst en onder afgifte van alle sleutels ter beschikking te stellen van [appellante];

veroordeelt [appellante] om aan [vastgoed] een tegemoetkoming van € 75.000,-- in haar verhuis- en inrichtingskosten te betalen als [vastgoed] binnen zes maanden na de beëindiging van de huurovereenkomst binnen een straal van 10 kilometer vanaf het gehuurde een nieuwe supermarktlocatie in gebruik neemt;

bepaalt dat [appellante] op de voet van artikel 7:299 lid 3 BW een bedrag van € 100.000,-- aan [vastgoed] moet betalen als later mocht blijken dat de wil om het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik te nemen bij [appellante] niet aanwezig is geweest;

veroordeelt [vastgoed] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellante] tot op heden begroot op € 76,31 aan dagvaardingskosten, € 106,-- aan vast recht en € 400,-- aan salaris gemachtigde;

veroordeelt [vastgoed] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [appellante] tot op heden begroot op € 76,17 aan dagvaardingskosten, € 666,-- aan vast recht en € 2.682,-- aan salaris advocaat;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, I.B.N. Keizer en E.F.A. van Buitenen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 mei 2013.

sheer

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.108.332/01

arrest van 19 maart 2013

in de zaak van

[Supermarkt] Supermarkt B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante,

hierna aan te duiden als [Supermarkt],

advocaat: mr. A.D. Flesseman te Amsterdam,

tegen

[Vastgoed] Vastgoed B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [Vastgoed],

advocaat: mr. L. Paulus te Apeldoorn,

op het bij exploot van dagvaarding van 11 juni 2012 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie 's-Hertogenbosch van 15 maart 2012, gewezen tussen [Supermarkt] als eiseres en [Vastgoed] als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 77897 HAZA 11-8087)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. In haar appeldagvaarding heeft [Supermarkt] onder overlegging van vier producties (genummerd 11 tot en met 14) twee grieven aangevoerd tegen het vonnis van 15 maart 2012 en geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van de vorderingen van [Supermarkt]. [Supermarkt] heeft nadien geconcludeerd voor eis overeenkomstig de appeldagvaarding.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Vastgoed] onder overlegging van drie producties (genummerd 10 tot en met 12) de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis.

2.3. De partijen hebben hun standpunten doen bepleiten ter zitting van 13 februari 2013. Namens [Supermarkt] is het woord gevoerd door mr. A. Kemp, advocaat te Amsterdam. Namens [Vastgoed] is het woord gevoerd door mr. Paulus voornoemd. Beide advocaten hebben gebruik gemaakt van door hen overgelegde pleitnota’s. [Supermarkt] heeft bij gelegenheid van het pleidooi drie op voorhand toegezonden producties in het geding gebracht.

2.4.Na afloop van het pleidooi hebben de partijen uitspraak gevraagd op de vooraf toegezonden kopieën van de gedingstukken en de pleitnota’s aan de zijde van [Supermarkt] voorzien van de hiervoor genoemde producties.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding.

4. De beoordeling

4.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a) De Stichting Bedrijfspensioenfonds voor het Ziekenfondswezen heeft als verhuurder met ingang van 16 september 1990 een winkelruimte gelegen aan (thans) [perceel] te [vestigingsplaats] verhuurd aan Vendex Food Groep B.V. De huurovereenkomst is aangegaan voor tien jaar (tot 30 september 2000). De huurovereenkomst is na afloop van de eerste periode van tien jaar tweemaal verlengd met vijf optiejaren en loopt thans op de voet van artikel 7:300 lid 1 BW voor onbepaalde tijd.

b) [Vastgoed] is met ingang van 2 juli 2007 in de plaats getreden van de vorige huurder en heeft in dat kader alle rechten en plichten van de vorige huurder uit de huurovereenkomst overgenomen.

c) [Supermarkt] heeft op 1 september 2009 de eigendom verkregen van het verhuurde en zij is daardoor op de voet van artikel 7:226 lid 1 verhuurder van de winkelruimte geworden.

d) Bij brief van 16 september 2009 heeft de beheerder van [Supermarkt] aan [Vastgoed] onder meer het volgende meegedeeld:

“Dinsdag 1 september 2009 heeft de juridische eigendomsoverdracht plaatsgevonden van het gebouw gelegen aan het [perceel] te [vestigingsplaats]. (…)

[Supermarkt] Supermarkt B.V. heeft de eigendom van het pand verworven met het oogmerk het pand zelf te gaan gebruiken. [Supermarkt] Supermarkt B.V. is dan ook voornemens de huurovereenkomst op grond van dringend eigen gebruik op te zeggen (…). In dat kader adviseer ik u om geen investeringen meer te plegen in het door u gehuurde pand.”

e) Bij brief van 12 mei 2011 heeft de beheerder van [Supermarkt] [Vastgoed] uitgenodigd voor overleg over een minnelijke beëindiging van de huurovereenkomst. [Supermarkt] en [Vastgoed] hebben echter geen overeenstemming bereikt over een beëindiging van de huurovereenkomst.

f) Bij brief aan [Vastgoed] van 8 juni 2011 heeft (de advocaat van) [Supermarkt] de huurovereenkomst opgezegd per 1 juli 2012. In de brief zijn twee opzeggingsgronden genoemd: dringend eigen gebruik (artikel 7:296 lid 1 sub b BW) en de algemene belangenafweging (art 7:296 lid 3 BW).

g) [Vastgoed] heeft niet ingestemd met beëindiging van de huurovereenkomst.

4.2.1. In de onderhavige procedure vordert [Supermarkt]:

A. beëindiging van de tussen partijen geldende huurovereenkomst per 1 juli 2012 althans per een door de rechter in goede justitie te bepalen datum;

B. veroordeling van [Vastgoed] tot ontruiming van het gehuurde, met nevenvorderingen;

met veroordeling van [Vastgoed] in de proceskosten.

4.2.2.Aan deze vordering heeft [Supermarkt] de volgende twee gronden ten grondslag gelegd.

I. [Supermarkt] wil het verhuurde zelf in duurzaam gebruik nemen en zij heeft het verhuurde daartoe dringend nodig in de zin van artikel 7:296 lid 1 sub b BW, zodat de huurovereenkomst met [Vastgoed] beëindigd moet worden;

II. Uit een redelijke afweging van de belangen van [Supermarkt] bij beëindiging van de huurovereenkomst tegen die van [Vastgoed] bij verlenging van de huurovereenkomst volgt dat de huurovereenkomst met [Vastgoed] op de voet van artikel 7:296 lid 3 BW beëindigd moet worden.

4.2.3.[Vastgoed] heeft verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

4.3. In het beroepen vonnis van 15 maart 2012 heeft de kantonrechter geoordeeld:

I. dat [Supermarkt] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij het verhuurde voor eigen gebruik dringend nodig heeft in de zin van artikel 7:296 lid 1 sub b BW;

II. dat bij afweging van de belangen van [Supermarkt] tegen de belangen van [Vastgoed] op de voet van artikel 7:296 lid 3 BW aan de belangen van [Vastgoed] meer gewicht moet worden toegekend dan aan de belangen van [Supermarkt].

Op grond van deze oordelen heeft de kantonrechter de vorderingen van [Supermarkt] afgewezen en [Supermarkt] in de proceskosten veroordeeld.

4.4. De eerste grief van [Supermarkt] is gericht tegen de verwerping van haar beroep op dringend eigen gebruik. De tweede grief van [Supermarkt] is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat bij afweging van de belangen van de partijen, aan de belangen van [Vastgoed] meer gewicht moet worden toegekend dan aan de belangen van [Supermarkt].

Het hof zal eerst grief I behandelen.

Ten aanzien van grief I, dringend eigen gebruik

4.5.[Supermarkt] heeft aan haar vordering tot beëindiging van de huurovereenkomst allereerst ten grondslag gelegd dat zij het verhuurde persoonlijk duurzaam in gebruik wil nemen om daarin zelf een supermarkt te exploiteren en dat zij het verhuurde daartoe dringend nodig heeft. Grief I is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [Supermarkt] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij het verhuurde voor eigen gebruik dringend nodig heeft.

De grief legt dus aan het hof de vraag voor of de in artikel 7:296 lid 1 sub b BW geregelde opzeggingsgrond (kort gezegd: dringend eigen gebruik) zich voordoet.

4.6.1.Met betrekking tot die grondslag heeft [Vastgoed] als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat [Supermarkt] zich in de onderhavige procedure niet op die grondslag kan beroepen omdat de opzegging van 8 juni 2011 heeft plaatsgevonden binnen drie jaar nadat op 16 september 2009 aan [Vastgoed] ter kennis was gebracht dat [Supermarkt] de eigendom van het verhuurde had verkregen. [Supermarkt] heeft dus volgens [Vastgoed] de in artikel 7:296 lid 2 BW bedoelde wachttijd van drie jaar niet in acht genomen.

4.6.2.[Supermarkt] heeft dit verweer bestreden en onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 24 september 2010, LJN: BM9758 aangevoerd dat de wachttijd alleen van toepassing is als de huur wordt opgezegd tegen het einde van de in artikel 7:292 lid 1 BW bedoelde eerste huurtermijn.

4.6.3.Naar het oordeel van het hof is dit standpunt van [Supermarkt] juist. De Hoge Raad heeft in genoemd arrest uitdrukkelijk beslist dat de in artikel 7:296 lid 2 BW voorgeschreven afwijzing van de beëindigingsvordering (wegens het niet in acht nemen van de wachttijd) alleen van toepassing is op opzeggingen tegen het einde van de eerste huurtermijn en niet op opzeggingen tegen het einde van een verlengde termijn. Uit dat arrest volgt dat de wachttijd evenmin van toepassing is op de opzegging van een huurovereenkomst die – zoals in dit geval na twee verlengingen – op de voet van artikel 7:300 BW is voortgezet voor onbepaalde tijd. Dat [Vastgoed] met ingang van 2 juli 2007 in de plaats is getreden van de vorige huurder voert niet tot een andere uitkomst (en dat is door [Vastgoed] overigens ook niet bepleit).

4.7.Het hof komt daarmee toe aan de vraag of [Supermarkt] aannemelijk heeft gemaakt dat zij het verhuurde persoonlijk duurzaam in gebruik wil nemen om daarin zelf een supermarkt te exploiteren en dat zij het verhuurde daartoe dringend nodig heeft.

4.8.1.Dat [Supermarkt] het verhuurde zelf in gebruik wil nemen om daarin een supermarkt te exploiteren heeft zij naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt.

Het hof verwijst in dit kader naar:

- het door [Supermarkt] overgelegde rapport van een vestigingsplaatsonderzoek, dat zij voor de verwerving van de eigendom van het pand heeft laten uitvoeren;

- de door [Supermarkt] overgelegde schriftelijke verklaringen van haar (middelijk) directeur, de heer [directeur van Supermarkt B.V.], waarin hij zijn ervaring met de exploitatie van supermarkten heeft geschetst en waarin hij de achtergrond heeft geschetst van de wens van [Supermarkt] om op de locatie in [vestigingsplaats] een supermarkt te exploiteren;

- de door [Supermarkt] overgelegde exploitatiemodellen.

4.8.2.[Vastgoed] heeft bij memorie van antwoord onder nummer 2.7 betoogd dat ongeloofwaardig is dat [Supermarkt] in [vestigingsplaats] een supermarkt wil exploiteren. Volgens [Vastgoed] heeft het er de schijn van dat [Supermarkt] voor een van de grotere strategische spelers in de supermarktbranche de kar tijdelijk wil trekken door een beroep op dringend eigen gebruik te doen dat die grotere speler zelf niet toekomt. Naar het oordeel van het hof is dit door [Vastgoed] geschetste scenario echter niet aannemelijk geworden. Als een van de grote spelers in de supermarktbranche in 2009 belangstelling zou hebben gehad voor het te koop staande pand, had die speler eenvoudigweg kunnen trachten het pand zelf in eigendom te verwerven. Er zijn naar het oordeel van het hof geen aanknopingspunten om aan te nemen dat een dergelijke partij [Supermarkt] daarvoor heeft ingeschakeld. Dat [Supermarkt] nog niet de naam heeft willen noemen van de franchisegever waarmee zij als franchisenemer zaken wil gaan doen, voert niet tot een andere uitkomst. [Supermarkt] heeft bij pleidooi gesteld dat zij dienaangaande in deze fase, waarin zij nog verwikkeld is in een procedure om de bedrijfsruimte beschikbaar te krijgen, de naam van de franchisegever op grond van een geheimhoudingsbeding nog niet mag noemen. Het hof acht dat niet onaannemelijk en het doet overigens ook niet af aan de stelling van [Supermarkt] dat zij zelf de exploitatie van het pand ter hand wenst te nemen..

4.8.3.Ook de door [Vastgoed] genoemde omstandigheid dat [vestigingsplaats] op ongeveer 65 kilometer afstand ligt van de woonplaats van de directeur, tevens middellijk groot aandeelhouder van [Supermarkt], maakt naar het oordeel van het hof niet onaannemelijk dat [Supermarkt] in het gehuurde een supermarkt wil gaan exploiteren. Tussen partijen staat vast dat het moeilijk is om de beschikking te krijgen over geschikte locaties om een supermarkt te exploiteren. Van de zijde van [Supermarkt] is bij gelegenheid van het pleidooi bovendien voldoende aannemelijk gemaakt dat zij in verband met aan grote steden verbonden criminaliteitsrisico’s een voorkeur heeft voor een supermarktlocatie “in de provincie”.

4.9.1.Dat [Supermarkt] het verhuurde voor het door haar beoogde eigen gebruik dringend nodig heeft, acht het hof ook voldoende aannemelijk gemaakt. De dringendheid hoeft volgens vaste rechtspraak niet met objectieve gegevens te worden aangetoond, terwijl onder omstandigheden algemene bedrijfseconomische gegevens voldoende kunnen zijn om dringend eigen gebruik aanwezig te achten. Naar het oordeel van het hof heeft [Supermarkt] met de door haar overgelegde exploitatieberekeningen en het door haar overgelegde rapport van het vestigingsplaatsonderzoek voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een in relevante mate beter rendement uit het verhuurde kan halen indien zij daarin zelf een supermarkt gaat exploiteren. [Vastgoed] heeft dat wel betwist, maar die betwisting laat zich slecht verenigen met de eigen stelling van [Vastgoed] dat de locatie voor haar uitermate belangrijk is omdat zij daarin, ondanks de huurpenningen die zijn aan [Supermarkt] moet voldoen, een erg winstgevende supermarkt exploiteert. Het is voor [Vastgoed] kennelijk mogelijk om in het verhuurde een resultaat te behalen dat, na aftrek van huurpenningen en andere onkosten, nog ruimschoots positief is. [Vastgoed] heeft onvoldoende duidelijk gemaakt waarom [Supermarkt] niet evenzeer in staat zou zijn om op dezelfde locatie een resultaat te behalen dat de momenteel door haar te ontvangen huurpenningen ruim te boven gaat.

4.9.2.Dat [Supermarkt] bepaalde uitgaven moet doen om de vrije beschikking over het pand te verkrijgen, waaronder mogelijk de uitgaven voor de na te melden tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten van [Vastgoed] en mogelijk een goodwillvergoeding als bedoeld in artikel 7:308 BW, voert niet tot een ander oordeel. [Supermarkt] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat ook indien met dergelijke gegevens rekening wordt gehouden, eigen exploitatie voor haar naar verwachting op afzienbare termijn een relevant beter resultaat zal opleveren dan verhuur van het pand.

4.10.1.[Vastgoed] heeft verder betwist dat het gebruik dat [Supermarkt] van het pand wil maken, duurzaam zal zijn. [Vastgoed] heeft er in dat verband op gewezen dat er in de door [Supermarkt] als productie 12 bij de memorie van grieven overgelegde exploitatieberekening vanuit wordt gegaan dat [Supermarkt] de exploitatie na een periode van vijf jaar zal verkopen.

4.10.2.Dit argument van [Vastgoed] stuit reeds af op het feit dat op blz. 1 van de exploitatieberekening onder “Samenvattend” onder meer is vermeld:

“De exploitaties op zich zijn al jaarlijks winstgevend. Door ook nog eens rekening te houden met een indicatieve goodwill bij een mogelijke verkoop, wordt het verschil in vermogensontwikkeling volledig duidelijk. Overigens is het opgenomen moment van verkoop alleen opgenomen om de vermogenspositie na realisatie van goodwill duidelijk te maken.”

Om deze reden is uit de exploitatieberekening in het geheel niet af te leiden dat [Supermarkt] voornemens zou hebben om de exploitatie na vijf jaar te verkopen. Het is naar het oordeel van het hof overigens verdedigbaar om een exploitatie voor een periode van vijf jaar als duurzaam aan te merken. Deze termijn komt als uitgangspunt onder meer terug in artikel 7:299 lid 4 BW.

4.10.3.Ook overigens is niet gebleken van concrete aanwijzingen dat [Supermarkt] de exploitatie van de supermarkt op korte termijn weer zou willen staken. Dat de directeur van [Supermarkt], tevens middellijk grootaandeelhouder, momenteel 61 jaar oud is, vormt niet een dergelijke aanwijzing. [Vastgoed] heeft niet betwist dat [Supermarkt] ook bij terugtreden van haar directeur en een mogelijk daarmee samengaande aandelenoverdracht (bijvoorbeeld aan de door [Supermarkt] bij gelegenheid van het pleidooi genoemde familieleden) gewoon kan voortbestaan.

4.10.4.Ten overvloede wijst het hof erop dat, indien komt vast te staan dat bij [Supermarkt] de wil om het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik te nemen in werkelijkheid niet aanwezig is geweest, [Vastgoed] schadevergoeding kan vorderen op de voet van artikel 7:299 BW.

4.11.1.Het hof concludeert op grond van het bovenstaande dat voldaan is aan de criteria van de opzeggingsgrond dringend eigen gebruik. Dit brengt mee dat voor een verdere afweging van belangen geen grond aanwezig is en dat de vordering van [Supermarkt] tot beëindiging van de huurovereenkomst toewijsbaar is. Grief I slaagt dus. Dat brengt mee dat grief II niet meer besproken hoeft te worden.

4.11.2.Bij de bepaling van de datum waarop de huur zal eindigen, houdt het hof rekening met de belangen van beide partijen. Aan [Vastgoed] moet voldoende tijd worden gegund om, indien mogelijk, in de omgeving een andere bedrijfsruimte te zoeken, te verwerven en in te richten. Anderzijds houdt het hof er rekening mee dat de opzegging door [Supermarkt] al van 8 juni 2011 dateert, zodat [Vastgoed] al de nodige tijd heeft gehad om zich te oriënteren op alternatieve huisvesting. Het hof zal rekening houdend met deze feiten en omstandigheden vaststellen dat de huurovereenkomst tussen partijen zal eindigen op 1 januari 2014.

4.12.1.[Vastgoed] heeft, voor het geval de vordering tot beëindiging van de huurovereenkomst zou worden toegewezen, een tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten gevorderd als bedoeld in artikel 7:297 BW. [Supermarkt] heeft betwist dat [Vastgoed] na beëindiging van de huurovereenkomst de in het gehuurde uitgeoefende huurovereenkomst elders in de regio zal voortzetten. Volgens [Supermarkt] dient daarom geen tegemoetkoming te worden vastgesteld althans dient aan het toekennen van een tegemoetkoming de voorwaarde te worden verbonden dat [Vastgoed] aantoont dat zij daadwerkelijk de in het gehuurde gehuisveste onderneming verhuist.

4.12.2.Het hof acht geen grond aanwezig om in het geheel geen tegemoetkoming vast te stellen. Het valt immers niet uit te sluiten dat [Vastgoed] erin zal slagen de in het gehuurde uitgeoefende onderneming naar een andere locatie in dezelfde omgeving te verhuizen. Het hof zal daarom een tegemoetkoming vaststellen en daaraan overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:105 lid 1, slot, BW een voorwaarde verbinden in de door [Supermarkt] bepleite zin.

Bij de formulering van die voorwaarde neemt het hof tot uitgangspunt dat van een verhuizing van de in het gehuurde uitgeoefende supermarkt, die vaststelling van een tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten rechtvaardigt, alleen kan worden gesproken als aan de twee na te melden voorwaarden is voldaan:

- De nieuwe locatie wordt in gebruik genomen binnen zes maanden na de beëindiging van de huurovereenkomst. Indien het tijdsverloop groter is kan naar het oordeel van het hof niet meer van een verhuizing worden gesproken.

- De nieuwe locatie bevindt zich in een straal van 10 kilometer vanaf het gehuurde. Indien de afstand ruimer is kan naar het oordeel van het hof niet langer worden gezegd dat de nieuwe locatie dient als vervanging van het gehuurde. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat alle grote spelers in de supermarktbranche op zoek zijn naar locaties in het hele land. Als [Vastgoed] op grotere afstand van het gehuurde een nieuwe locatie in gebruik nemen, kan niet worden gezegd dat dit gebeurt om de locatie in het gehuurde te vervangen.

Met inachtneming van deze uitgangspunten zal het hof de voorwaarde formuleren die hierna onder “De uitspraak” is vastgelegd.

4.13.1.Vervolgens dient de hoogte van de tegemoetkoming te worden bepaald.

[Vastgoed] heeft aanspraak gemaakt op een bedrag van € 872.268,94. In haar conclusie van dupliek heeft zij dit bedrag onder verwijzing naar een aantal producties gespecificeerd.

[Supermarkt] heeft daar in eerste aanleg bij akte uitlating producties op gereageerd. In deze akte heeft [Supermarkt] onder punt 79 geconcludeerd dat hooguit een vergoeding van € 33.637,-- op zijn plaats is.

4.13.2.Het hof stelt voorop dat het bij de bepaling van de tegemoetkoming moet gaan om kosten die daadwerkelijk noodzakelijk zijn geworden doordat de huurder vanwege de beëindiging van de huurovereenkomst naar een andere locatie moet verhuizen en zich daar moet herinrichten (vgl. onder meer HR 20-10-2000, NJ 2000, 692 en HR 19-10-2001, NJ 2002, 144). Volgens vaste rechtspraak betekent dit dat rekening moet worden gehouden met afschrijvingen die al op de gehuurde inventaris hebben plaatsgevonden en met een aftrek “nieuw voor oud”.

4.13.3.[Supermarkt] heeft in dit kader allereerst aangevoerd dat het in de supermarktbranche gebruikelijk is om een inventaris in een periode van zeven jaar af te schrijven. Aangezien [Vastgoed] het gehuurde medio 2007 heeft betrokken, is deze afschrijvingstermijn al grotendeels voltooid, aldus [Supermarkt]. [Supermarkt] heeft verder aangevoerd dat uit berichtgeving van eind 2011 blijkt dat [Vastgoed] al haar filialen gaat moderniseren onder de noemer van een nieuw [Vastgoed]-concept: “New Generation”. Omdat [Vastgoed] de inrichting van het gehuurde toch al wenste te vernieuwen, kunnen de inrichtingskosten niet als een gevolg van een verhuizing voor rekening van [Supermarkt] worden gebracht.

4.13.4.[Vastgoed] heeft deze stellingen van [Supermarkt] niet betwist, terwijl zij heeft moeten begrijpen dat deze kwestie ook in hoger beroep van belang zou kunnen zijn. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is van de zijde van [Vastgoed] erkend dat in het kader van het concept “New Generation” de inrichting van haar filialen wordt vernieuwd. In het van [Supermarkt] gehuurde pand heeft deze vernieuwing in verband met de onderhavige procedure nog niet plaatsgevonden. Naar het oordeel van het hof heeft [Supermarkt] bij deze stand van zaken terecht aangevoerd dat er geen aanleiding is om de kosten van een nieuwe inventaris via de vast te stellen tegemoetkoming geheel of ten dele voor rekening van [Supermarkt] te brengen. Daarmee valt een van de grootste door [Vastgoed] opgevoerde posten weg.

4.13.5.Ook de door [Vastgoed] genoemde andere grote post, “afbouwinvesteringen”, kan naar het oordeel van het hof niet worden overgenomen. [Vastgoed] gaat bij deze post uit van het casco huren van een nieuwe bedrijfsruimte, die vervolgens afgebouwd moet worden (plaatsen wanden, leggen vloeren, leggen leidingen, enzovoort). [Supermarkt] voert naar het oordeel van het hof terecht aan dat dergelijke afbouwkosten, waarvan grotendeels geen sprake zou zijn als [Vastgoed] niet een casco maar een min of meer afgebouwde bedrijfsruimte zou huren, niet onder de noemer inrichtingskosten kunnen worden gebracht.

4.13.6.Voor het overige staat naar het oordeel van het hof wel vast dat [Vastgoed], indien zij daadwerkelijk de in het gehuurde uitgeoefende supermarkt naar een andere locatie in de regio zal verhuizen, verhuis- en inrichtingskosten zal maken. De exacte hoogte daarvan is nu nog niet te bepalen en kan naar het oordeel van het hof ook in het midden blijven. Volgens de wettekst en vaste rechtspraak hoeven deze kosten niet volledig door [Supermarkt] gedragen worden maar dient [Supermarkt] een tegemoetkoming in die kosten te voldoen. Rekening houdend met hetgeen over en weer is gesteld acht het hof in de gegeven omstandigheden een tegemoetkoming van € 75.000,-- op zijn plaats.

4.13.7.Het hof acht geen termen aanwezig om partijen nog gelegenheid te geven hun stellingen ten aanzien van de hoogte van de vast te stellen tegemoetkoming aan te vullen. De partijen hebben zich in eerste aanleg al vrij uitgebreid over deze kwestie uitgelaten en, terwijl zij wisten dat deze kwestie ook in hoger beroep van belang zou kunnen worden, geen aanleiding gezien om hun stellingen dienaangaande nog aan te vullen of aan te passen.

4.13.8.In verband met het bepaalde in artikel 7:297 lid 2 BW zal het hof [Supermarkt] op de na te melden wijze in de gelegenheid stellen om haar vordering in te trekken. [Supermarkt] dient bij akte mee te delen of zij haar vordering tot beëindiging van de huurovereenkomst wil intrekken. De akte is uitsluitend voor dit doel bestemd. Een antwoordakte wordt niet verwacht.

4.14.1.[Vastgoed] heeft verder in haar memorie van antwoord (nr. 2.7) verzocht om vaststelling van een bedrag dat [Supermarkt] aan [Vastgoed] moet betalen als later mocht blijken dat de wil om het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik te nemen bij [Supermarkt] niet aanwezig is geweest. Artikel 7:299 lid 3 BW biedt de mogelijkheid om voor dat geval een dergelijk bedrag vast te stellen. Volgens [Vastgoed] dient dit bedrag op minimaal € 3.000.000,-- te worden vastgesteld. Volgens [Supermarkt] is er geen grond om nu al een dergelijk bedrag vast te stellen althans moet het bedrag worden vastgesteld op maximaal € 100.000,--.

4.14.2.Het hof zal een bedrag als bedoeld in artikel 7:299 lid 3 vaststellen. [Supermarkt] kan daar niet veel bezwaar tegen hebben. Als de wil om het verhuurde persoonlijk duurzaam in gebruik te nemen bij haar aanwezig is, en daar gaat het hof vanuit, dan hoeft [Supermarkt] dat bedrag nimmer te voldoen.

4.14.3.Het hof zal het bedrag vaststellen op € 100.000,--. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [Vastgoed] heeft aangekondigd op de voet van artikel 7:308 BW een vergoeding van goodwill van [Supermarkt] te zullen vorderen. Indien [Supermarkt] dus slechts korte tijd een supermarkt in het pand exploiteert en [Vastgoed] vanwege die korte duur aanspraak wil maken op het in artikel 7:299 lid 3 bedoelde bedrag, hoeft daarin geen vergoeding van goodwill te zijn opgenomen. Verder laat genoemd artikellid [Vastgoed] uitdrukkelijk de ruimte om te zijner tijd, indien daar termen voor aanwezig zijn, verdere schadevergoeding te vorderen.

4.15.Door partijen zijn geen concrete feiten of omstandigheden gesteld die, indien zij zouden zijn bewezen, tot een andere uitkomst zouden leiden. Het hof acht daarom geen termen aanwezig voor bewijslevering.

4.16.In afwachting van een uitlating van [Supermarkt] over het al dan niet intrekken van haar vordering zal het hof elke verdere beslissing aanhouden. Het hof is voornemens om het eindarrest niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Het hof acht geen termen aanwezig om af te wijken van het in artikel 7:295 lid 1 vervatte uitgangspunt dat de huurovereenkomst niet eerder eindigt dan nadat de rechterlijke beslissing tot beëindiging onherroepelijk is geworden.

5. De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 2 april 2013 voor een akte aan de zijde van [Supermarkt] met het hiervoor in rechtsoverweging 4.13.8 omschreven doel (een antwoordakte aan de zijde van [Vastgoed] wordt niet verwacht);

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, I.B.N. Keizer en E.F.A. van Buitenen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 maart 2013.