II.3.1.4 Balansmanagement

46. ‘Derecognition’: IAS 39, RJ 115. Naast de hiervoor in § 2.3 besproken consolidatie van het SPV staat de vraag of de overdracht van de vorderingen aan het SPV volgens de toepasselijke accountancyrichtlijnen als een verkoop van activa kan worden aangemerkt die het toestaat de vorderingen van de balans van de seller/originator te verwijderen. Alleen als aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan, komen de vorderingen voor ‘derecognition’ in aanmerking. Voor wat betreft IFRS zijn deze voorwaarden neergelegd in IAS 39.15-37. Minder gedetailleerde voorwaarden zijn door de Raad voor de Jaarverslaggeving neergelegd in de richtlijn RJ 115.8

Volgens IAS 39 dienen de vorderingen van de balans te worden verwijderd – mits het SPV niet behoeft te worden geconsolideerd –, indien nagenoeg alle risico’s en opbrengsten van de activa zijn overgedragen (‘risks and rewards approach’). 9Daarvan kan niet alleen sprake zijn in geval van een overdracht in juridische zin, maar ook in geval van een zogeheten pass-through arrangement.10 Dit betreft een regeling die inhoudt dat de vorderingen juridisch blijven toebehoren aan de seller/originator, maar waaronder de seller/originator een contractuele verplichting op zich neemt om de kasstromen van het actief door te betalen aan een of meer ontvangende partijen.11 Het feit dat in veel securitisations de seller/originator een vorm van ‘first loss protection’ biedt en bovendien gerechtigd is tot de in de transactie aanwezige overwaarde, zal meestal met zich brengen dat geen sprake is van een overdracht van “nagenoeg alle” risico’s en opbrengsten. Echter ook als de originator de risico’s en opbrengsten niet nagenoeg allemaal heeft overgedragen, maar ze evenmin nagenoeg allemaal heeft behouden, is het mogelijk de activa van de balans te verwijderen. Daarvoor dient dan te worden beoordeeld of de originator voldoende beschikkingsmacht over de activa heeft overgedragen (‘control approach’). Indien dat het geval is, dient de originator de activa niet langer in de balans op te nemen.12 Indien de originator de beschikkingsmacht heeft behouden, dient hij de activa in de balans te blijven opnemen overeenkomstig de omvang van de behouden betrokkenheid.13 De originator heeft de beschikkingsmacht verloren, indien het SPV in de praktijk de mogelijkheid heeft om de verworven activa te vervreemden en in staat is om eenzijdig van deze mogelijkheid gebruik te maken, zonder de overdracht aan aanvullende beperkingen te onderwerpen.14 In alle andere gevallen heeft de originator de beschikkingsmacht behouden.15

Anders dan in IAS 39, zijn in Richtlijn 115 van de Raad voor de Jaarverslaggeving (RJ 115) slechts enkele algemene criteria neergelegd (ter uitwerking van het ‘economic substance’ beginsel) aan de hand waarvan moet worden beoordeeld of een financieel actief van de balans moet worden verwijderd. RJ 115.109 bepaalt dat een financieel actief op de balans dient te blijven, indien een transactie (zoals factoring of securitisation) niet leidt tot een belangrijke verandering in de economische realiteit met betrekking tot het actief. Daarbij moet worden uitgegaan van de economische voordelen en risico’s die zich in de praktijk naar waarschijnlijkheid zullen voordoen, en niet van de voordelen en risico’s waarvan het niet redelijkerwijs valt te verwachten dat ze zich zullen voordoen. In geval van de overdracht van een vorderingenportefeuille betekent dit dat de portefeuille op de balans blijft staan, indien de overdracht voor de originator niet leidt tot een belangrijke verandering van het feitelijk te verwachten debiteurenrisico.16

Voor wat betreft IFRS zij tot slot opgemerkt dat ook als het SPV overeenkomstig IAS 27/SIC 12 of IFRS 10 dient te worden geconsolideerd,17 daarmee nog niet is gezegd dat de in de securitisation opgenomen vorderingen niet van de balans van de (groep van de) originator zouden kunnen worden verwijderd. ‘Derecognition’ is mogelijk, hoewel in veel gevallen niet waarschijnlijk, indien de uitgifte van de ABS door het SPV kan worden aangemerkt als een ‘pass-through arrangement’ als bedoeld in IAS 39.1918 en voorts aan de voorwaarden van IAS 39 wordt voldaan.19

46a. Voorstel tot wijziging van IAS 39. Omdat de praktijk heeft uitgewezen dat de ‘derecognition’-criteria van IAS 39 zich moeilijk laten toepassen, heeft de IASB in april 2009 voorstellen gedaan voor een vereenvoudiging van IAS 39.20 In de nieuw voorgestelde regeling wordt de gecombineerde toetsing aan een ‘risk and rewards’- en ‘control’-criterium verlaten en is een meer eenduidig ‘control’- criterium beslissend. Deze benadering is meer in lijn met de regels die gelden onder US GAAP en houdt in dat een actief (de geëffectiseerde vorderingen) van de balans mogen worden verwijderd, indien en voor zover de beschikkingsmacht over het actief is overgedragen. Een overdracht van de beschikkingsmacht over een actief (‘control’) is mogelijk zelfs als alle risico’s (zoals het insolventierisico) door de vervreemder (seller/originator) zijn behouden. Het betreft zodoende een meer juridisch dan economisch criterium.21 In juni 2010 heeft de IASB evenwel besloten de voorgestelde wijziging in 2012 opnieuw te beoordelen.22