19.1.6.2 De discretionaire bevoegdheid ex art. 611d Rv

Tegen de algemene discretionaire bevoegdheid die de rechter in art. 611d Rv is toegekend, om de dwangsomveroordeling ondanks het bestaan van een onmogelijkheid tot naleving in stand te laten, bestaan belangrijke bezwaren. Voor zover de onmogelijkheid een absoluut karakter heeft en de dwangsomveroordeling per tijdseenheid of overtreding luidt, is bij een doorlopende dwangsomveroordeling na het ontstaan van de onmogelijkheid niet van afschrikking, maar bestraffing sprake. Voor zover de onmogelijkheid een subjectief karakter heeft, staat vast dat van de veroordeelde redelijkerwijs niet meer inspanning en zorgvuldigheid kon worden gevergd met betrekking tot het naleven van de veroordeling. Deze vaststelling verdraagt zich niet met het (deels) handhaven van een betalingsverplichting op grond van verwijtbaarheid met betrekking tot het intreden van de onmogelijkheid (zoals het Benelux-Gerechtshof in het arrest Van der Graaf/Agio1 toelaatbaar vindt). Het aannemen van verwijtbaarheid impliceert immers dat wel degelijk meer inspanning en zorgvuldigheid van de veroordeelde gevergd kon worden met betrekking tot het naleven van de veroordeling. Ik concludeerde dat de discretionaire bevoegdheid uit art. 611d Rv beperkt moet worden tot het geval waarin de geconstateerde onmogelijkheid een absoluut karakter heeft en de dwangsom op een bedrag ineens is vastgesteld.