HR, 10-06-2014, nr. 12/03285

Documentgegevens:

ECLI:NL:HR:2014:1365

Instantie

Hoge Raad

Datum

10-06-2014

Zaaknummer

12/03285

Vakgebied(en)

Strafrecht algemeen (V)

Internationaal strafrecht (V)

Strafprocesrecht (V)

Brondocumenten en formele relaties

ECLI:NL:HR:2014:1365, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 10‑06‑2014; (Cassatie)

Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:514, Gevolgd

ECLI:NL:PHR:2014:514, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 11‑02‑2014

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2014:1365, Gevolgd

Beroepschrift, Hoge Raad, 28‑02‑2013

Wetingang

art. 9 Opiumwet

Vindplaatsen

NJB 2014/1287

RvdW 2014/827

NJ 2014/399 met annotatie van T.M. Schalken

SR-Updates.nl 2014-0261

NbSr 2014/276

Uitspraak 10‑06‑2014

Inhoudsindicatie

Onderzoek aan de kleding, art. 9.2 Ow. Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte, tegen wie ernstige bezwaren bestonden t.z.v. overtreding van de Opiumwet, zich niet alleen heeft moeten ontkleden tot aan zijn onderbroek, maar ook dat de verbalisant vervolgens door met zijn hand in die onderbroek te gaan, daaruit een etui heeft gepakt. Het oordeel van het Hof dat dat laatste onderzoek kan worden aangemerkt als onderzoek aan de kleding – en dus niet aan het lichaam – is niet zonder meer begrijpelijk. Het Hof heeft in dat verband niet meer overwogen dan dat “de vorm van het etui in de onderbroek ook uitwendig zichtbaar moet zijn geweest”. Daarbij heeft het Hof echter in het midden gelaten op welke plaats in de onderbroek dat etui zichtbaar moet zijn geweest en hoe het onderzoek met de hand in de onderbroek is verricht. Overigens is evenmin zonder meer begrijpelijk het oordeel van het Hof dat het onderzoek “niet disproportioneel is”, nu uit niets blijkt waarom dat etui niet op een minder ingrijpende manier kon worden verkregen.

Partij(en)

10 juni 2014

Strafkamer

nr. 12/03285

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 22 juni 2012, nummer 23/004259-10, in de strafzaak tegen:

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal T.N.B.M. Spronken heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde feit en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het middel

2.1.

Het middel klaagt onder meer over de verwerping door het Hof van het door de raadsvrouwe van de verdachte gevoerde verweer dat art. 9, tweede lid, Opiumwet niet de bevoegdheid geeft tot onderzoek in de op het moment van onderzoek door de verdachte gedragen onderbroek.

2.2.

Het Hof heeft, behoudens ten aanzien van een onderdeel van de bewijsoverweging, het vonnis van de Rechtbank bevestigd met bespreking van de in hoger beroep gevoerde verweren.

2.3.1.

Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat hij:

"op 15 juni 2010 te Amsterdam, opzettelijk aanwezig heeft gehad 1,27 gram, dertien bolletjes, van een materiaal bevattende cocaïne."

2.3.2.

Deze bewezenverklaring steunt op onder meer de volgende bewijsvoering:

"In een klein geel etui in de onderbroek van verdachte worden 13 bolletjes aangetroffen. De 13 bolletjes met 1,27 gram wit poeder blijken cocaïne te bevatten."

2.4.1.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 juni 2012 heeft de raadsvrouwe van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de bij het proces-verbaal gevoegde pleitnota. Deze pleitnota houdt in:

"3.5 Overigens ten aanzien van de fouillering ex art. 9 lid 2 Opw

Indien en voor zover uw Hof aanneemt dat in werkelijkheid een fouillering ex art. 9 lid 2 Opiumwet heeft plaatsgevonden, dan geldt dat de toevoeging dat deze fouillering 'na toestemming van de Hulpofficier van Justitie' (nu dit immers geldt voor het onderzoek aan het lichaam ex art. 56 Sv) vragen oproept en bovendien dat door de verdediging betwist wordt dat het onderhavige onderzoek zich tot onderzoek aan de kleding beperkt heeft (...). Daarbij blijkt ook niet dat de politie is nagegaan of aan de andere (strenge) voorwaarden voor toepassing van de fouillering op grond van de Opiumwet is voldaan.

3.6

Conclusie ten aanzien van feit 2

In het licht van al het voorgaande is wat betreft de verdediging sprake van een vormverzuim, bestaande uit een schending van de verbaliseringsplicht als ook een schending van de bepalingen welke betrekking hebben op de bevoegdheid die de politie stelt te hebben toegepast. De verdediging is, anders dan de Rechtbank, van oordeel dat cliënt daarmee onherstelbaar in zijn belangen is geschaad, welk zulks in het licht van art. 359a Sv en hetgeen de Hoge Raad stelde in het standaardarrest NJ 2004, 376 enkel kan leiden tot uitsluiting van de vrucht van de onrechtmatigheid, zijnde het proces-verbaal van inbeslagneming en het proces-verbaal inhoudende onderzoek aan hetgeen is inbeslaggenomen.

Nu er overigens onvoldoende bewijsmateriaal overblijft, zou in deze een vrijspraak moeten volgen."

2.4.2.

Het Hof heeft het in het middel bedoelde en hiervoor weergegeven verweer als volgt verworpen:

"Het hof stelt op grond van de stukken in het dossier vast dat de verdachte na zijn aanhouding en voorgeleiding aan de hulpofficier van justitie op 15 juni 2010 aan een onderzoek is onderworpen. De fouillering werd - blijkens het proces-verbaal van 15 juni 2010 op dossierpagina's 6 en 7 - verricht door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] in opdracht van de hulpofficier van justitie.

Op pagina 16 van het proces-verbaal is een nader proces-verbaal opgenomen, opgesteld door genoemde [verbalisant 2] naar aanleiding van hetgeen bij de verdachte werd aangetroffen: bolletjes vermoedelijk cocaïne en geld, en de plaats waar deze vondst werd gedaan, namelijk in een geel etui in de onderbroek van de verdachte. Het proces-verbaal vermeldt dat een insluitingsfouillering werd toegepast.

Tenslotte is op 2 juli 2010 een derde proces-verbaal opgemaakt door genoemde [verbalisant 2] waarin is aangegeven dat de verdachte met toestemming van de hulpofficier van justitie aan zijn kleding werd onderzocht op grond van artikel 9 lid 2 van de Opiumwet (toegevoegd aan het dossier bij faxbericht van 8 augustus 2010).

(...)

Ten aanzien van de vraag of het zich laten ontkleden van de verdachte tot aan zijn onderbroek en het pakken door de verbalisant - volgens de verdachte - van het etui uit die onderbroek door zijn hand in die onderbroek te doen, verder gaat dan een 'onderzoek aan de kleding', geldt het volgende. Onderzoek aan de kleding in de zin van artikel 9, tweede lid van de Opiumwet mag grondig zijn indien ernstige bezwaren bestaan en zulks nodig is voor het onderzoek, met inachtneming van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Het is goed voorstelbaar dat het onder omstandigheden voor een dergelijk onderzoek nodig is dat de verdachte zich van zijn kleding ontdoet. In het onderhavige geval bestonden er ernstige bezwaren tegen de verdachte van overtreding van de Opiumwet - naar aanleiding van onder meer de observatie van verbalisant [verbalisant 3], de aanhouding van de veronderstelde koper [betrokkene] en het vinden van enkele korrels vermoedelijke cocaïne in diens pijp (proces-verbaal van 15 juni 2010, dossierpagina's 14 en 15). Het zich moeten ontkleden tot aan de onderbroek is in dat geval niet disproportioneel. Dat geldt evenzeer voor het uit de onderbroek pakken door de verbalisant van het etui, waarbij het hof overweegt dat de vorm van het etui in de onderbroek ook uitwendig zichtbaar moet zijn geweest."

2.5.

Art. 9 Opiumwet luidt, voor zover hier van belang:

"1. De opsporingsambtenaren hebben, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van hun taak nodig is toegang:

a. (...)

2. Zij zijn bevoegd een persoon, verdacht van een bij deze wet als misdrijf strafbaar gesteld feit, bij het bestaan van ernstige bezwaren tegen deze, aan de kleding te onderzoeken.

(...)"

2.6.

Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte, tegen wie ernstige bezwaren bestonden ter zake van overtreding van de Opiumwet, zich niet alleen heeft moeten ontkleden tot aan zijn onderbroek, maar ook dat de verbalisant vervolgens door met zijn hand in die onderbroek te gaan, daaruit een etui heeft gepakt. Het oordeel van het Hof dat dat laatste onderzoek kan worden aangemerkt als onderzoek aan de kleding – en dus niet aan het lichaam - is niet zonder meer begrijpelijk. Het Hof heeft in dat verband niet meer overwogen dan dat "de vorm van het etui in de onderbroek ook uitwendig zichtbaar moet zijn geweest". Daarbij heeft het Hof echter in het midden gelaten op welke plaats in de onderbroek dat etui zichtbaar moet zijn geweest en hoe het onderzoek met de hand in de onderbroek is verricht. Overigens is evenmin zonder meer begrijpelijk het oordeel van het Hof dat het onderzoek "niet disproportioneel is", nu uit niets blijkt waarom dat etui niet op een minder ingrijpende manier kon worden verkregen.

2.7.

Het middel slaagt.

3. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan en E.S.G.N.A.I. van de Griend in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 juni 2014.

Conclusie 11‑02‑2014

Inhoudsindicatie

Nr. 12/03285

Mr. Spronken

Zitting 11 februari 2014

Conclusie inzake:

[verdachte]

: Het gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 22 juni 2012 het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 29 september 2010 onder aanvulling van gronden bevestigd. De verdachte is wegens “Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder B van de Opiumwet gegeven verbod” (feit 1) en “Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C van de Opiumwet gegeven verbod”(feit 2), veroordeeld tot een gevangenisstraf van 106 dagen. Verder is in het door het hof bevestigde vonnis de tenuitvoerlegging gelast van een bij vonnis met parketnummer 13/420224-9 opgelegde straf en is de bij dat vonnis opgelegde proeftijd verlengd met 1 jaar en heeft de rechtbank daarbij de bijzondere voorwaarden gesteld zoals in het vonnis van 29 september 2010 opgenomen. Daarnaast is een geldbedrag verbeurd verklaard en is de teruggave aan de verdachte gelast van een geldbedrag.
: Mr. B.P. de Boer, advocaat te Haarlem, heeft namens verdachte een middel van cassatie voorgesteld.
: Het middel klaagt dat het hof onvoldoende gerespondeerd heeft op het door de raadsvrouw van de verdachte gevoerde verweer strekkende tot bewijsuitsluiting van de vondst van 13 bolletjes cocaïne (feit 2) in een etui dat zich in de onderbroek van verdachte bevond en dat door de verbalisant uit die onderbroek is gehaald door zijn hand in die onderbroek te steken.
: Door de verdediging is bij het hof aangevoerd dat uit de processen-verbaal niet duidelijk blijkt op welke wettelijke grondslag de fouillering heeft plaatsgevonden – was het een insluitingsfouillering of een onderzoek aan de kleding op grond van art. 9 lid 2 Opiumwet – en dat hoe dan ook het met een hand in de onderbroek van verdachte gaan door de verbalisant, door het hof ten onrechte is aangemerkt als een onderzoek aan de kleding.
: Het hof heeft het in het middel bedoelde verweer in zijn arrest als volgt weergegeven en verworpen:

“Ten aanzien van het als feit 2 ten laste gelegde heeft de raadsvrouw namens de verdachte aangevoerd dat de bolletjes cocaïne die de verdachte in zijn ondergoed had als onrechtmatig verkregen bewijs uitgesloten moeten worden met vrijspraak van het ten laste gelegde als gevolg. Volgens de raadsvrouw hebben de verbalisanten op de eerste plaats de verbaliseringsplicht geschonden ten aanzien van de grondslag voor de fouillering van de verdachte, nu deze - kort gezegd - is "gewijzigd" van insluitingsfouillering naar onderzoek aan de kleding op grond van artikel 9, tweede lid van de Opiumwet. Op de tweede plaats was de wijze waarop de insluitingsfouillering werd verricht onrechtmatig, nu blijkens artikel 29 van Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke marechaussee en andere opsporingsambtenaren er, om van een ingeslotene te kunnen verlangen dat hij zich ontkleedt, sprake moet zijn van één van de gronden die in het voornoemde artikel genoemd worden en bovendien toestemming moet zijn gegeven door een hulpofficier van justitie. Bovendien geeft het voornoemd artikel geen bevoegdheid tot onderzoek in het ondergoed, dat immers verder gaat dan onderzoek aan de kleding, aldus de raadsvrouw.

Het hof stelt op grond van de stukken in het dossier vast dat de verdachte na zijn aanhouding envoorgeleiding aan de hulpofficier van justitie op 15 juni 2010 aan een onderzoek is onderworpen. De fouillering werd - blijkens het proces-verbaal van 15 juni 2010 op dossierpagina's 6 en 7 - verricht door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] in opdracht van de hulpofficier van justitie.

Het hof acht aannemelijk dat de verdachte op grond van artikel 9, tweede lid van de Opiumwet is onderzocht aan zijn kleding, gelet op het proces-verbaal van 15 juni 2010 (dossierpagina's 6 en 7) opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2]. Aan dit oordeel draagt vooral bij de uitdrukkelijke vermelding van de opdracht van de hulpofficier van justitie; voor een normale insluitingsfouillering is die opdracht niet vereist. In het licht van dit oordeel is het noemen van de insluitingsfouillering in het tweede proces-verbaal op pagina 16 een kennelijke vergissing, die men met het aanvullend proces-verbaal heeft willen rechtzetten. Van onduidelijkheid is bij deze wijze van lezen van het dossier geen sprake, van schending van de verbaliseringsplicht evenmin.

Het hof is voorts van oordeel dat de verdachte door deze gang van zaken niet in zijn verdedigingsbelang is geschaad.

AI het voorgaande brengt het hof tot de slotsom dat de verweren van de raadsvrouw worden verworpen en de onder de verdachte aangetroffen bolletjes cocaïne rechtmatig zijn verkregen.”

6. De processen-verbaal waar in de overweging van het hof aan wordt gerefereerd houden, voor zover van belang voor de beoordeling van onderhavige zaak, het volgende in:

“Proces-verbaalaanhouding (p. 6-7 dossier, AG)(…)VerdachteAchternaam: [achternaam verdachte]

Voornamen: [voornaam verdachte]

(…)

Grond aanhouding

Op heterdaad als verdachte van: artikel 10/4 Opiumwet juncto artikel 2/B Opiumwet.(…)

Onderzoek kleding

Op last van de voornoemde hulp officier van justitie werd de verdachte door de dienstdoende kamerwacht nader aan de kleding onderzocht, hierbij werden meerdere bolletjes met wit poeder, vermoedelijk cocaine en cash geld aangetroffen.

Deze goederen zijn inbeslaggenomen door collega [verbalisant 2].

Aan de verdachte is hiervoor later een bewijs van ontvangst uitgereikt.

Van de inbeslagname is een apart proces-verbaal van kennisgeving inbeslagname opgemaakt, welke zal worden bijgevoegd.

(…)

Waarvan door ons op ambtseed respectievelijk ambtsbelofte is opgemaakt dit proces-verbaal dat wij sloten en ondertekenden te Amsterdam, op 15 juni 2010.

[verbalisant 1]

[verbalisant 2].”

“Proces-verbaal van bevindingen ( d.d. 15 juni 2010 p. 16 dossier, AG)

(…)

Verdachte

Naam: [achternaam verdachte] (man)

Voornamen: [voornaam verdachte]

(…)

Bij de verdachte [verdachte] is bij de insluitingsfouillering geld aangetroffen.

97,50 euro is aangetroffen samen met de bolletjes vermoedelijk cocaine. Het ging hier om coupures van 1X50, 4X10 euro en wat losgeld. Deze bolletjes en het geld zaten samen in een klein geel etui, welke aangetroffen is in de onderbroek van de verdachte [verdachte]. Deze etui is teruggegeven aan de verdachte.

(…)

Dit proces-verbaal is door mij op ambtsbelofte opgemaakt, gesloten en getekend te Amsterdam op 15 juni 2010.

De verbalisant,

[verbalisant 2]”

“Op vrijdag 2 juli 2010 te 12.10 stelde ik, [verbalisant 2] (19003), hoofdagent, dienstdoende bij District 1 Leiding, een onderzoek in. Naar aanleiding hiervan verklaar ik het volgende.

VerdachteNaam: [achternaam verdachte] (man)

Voornamen: [voornaam verdachte]

(…)

Na toestemming van de dienstdoende Hulpofficier van Justitie is de verdachte aan zijn kleding onderzocht op grond van artikel 9 lid 2 van de Opiumwet.

Dit proces-verbaal is door mij op ambtsbelofte opgemaakt, gesloten en getekend te Amsterdam op 2 juli 2010.

De verbalisant,

[verbalisant 2].”

7. Het door het hof bevestigde Promis-vonnis, houdt als bewijsvoering onder meer het volgende in:

“In de broekzak van verdachte wordt een coupure van twintig euro en los geld aangetroffen. In een klein geel etui in de onderbroek van verdachte worden 13 bolletjes aangetroffen.4 De 13 bolletjes met 1,27 gram wit poeder blijken cocaïne te bevatten.5

4. 1. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer 2010148481-15 van 15 juni 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] (doorgenummerde pag. 16).

2. Een proces-verbaal en kennisgeving van inbeslagneming met nummer 2010148481-9 van 15 juni 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] (doorgenummerde pag 37 en 38).

5. Een verslag d.d. 21 juni 2010, laboratoriumnummer 889N10 van drs. R. Jellema, politiedeskundige, opgemaakt op de door hem als vast gerechtelijk deskundige afgelegde eed, in de zaak tegen de verdachte [verdachte] en [betrokkene].”

8. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het oordeel van het hof dat geen sprake was van een insluitingsfouillering maar van een onderzoek als bedoeld in art. 9, tweede lid Opiumwet, onvoldoende gemotiveerd is. Aangevoerd wordt dat het hof zijn oordeel mede gebaseerd heeft op de uitdrukkelijke vermelding van de opdracht van de officier van justitie hetgeen voor een normale insluitingsfouillering niet vereist is. Dit is echter ook niet vereist voor een onderzoek aan de kleding in het kader van art. 9, tweede lid van de Opiumwet, aldus de steller van het middel.

9. Art. 9 van de Opiumwet, luidt voor zover relevant voor onderhavige zaak, als volgt:

“1. De opsporingsambtenaren hebben, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van hun taak nodig is, toegang:

(…)

2. Zij zijn bevoegd een persoon, verdacht van een bij deze wet als misdrijf strafbaar gesteld feit, bij het bestaan van ernstige bezwaren tegen deze, aan de kleding te onderzoeken.”

10. Anders dan de steller van het middel acht ik het oordeel van het hof dat de verdachte op grond van art. 9, tweede lid Opiumwet is onderzocht en geen sprake was van een zogenaamde insluitingsfouillering niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Het hof baseert zijn oordeel op het op 2 juli 2010 opgemaakte (aanvullende) proces-verbaal inhoudende dat de fouillering heeft plaatsgevonden op grond van art. 9, tweede lid van de Opiumwet. Dat het hof daarbij overweegt dat het ook waarde hecht aan het feit dat de hulpofficier van justitie toestemming heeft gegeven terwijl dit op grond van de Opiumwet op zichzelf niet nodig is, draagt weliswaar niet echt bij aan de verheldering van de over de grondslag van de fouillering ontstane verwarring, maar doet aan die motivering ook niet wezenlijk af. Dit onderdeel van het middel faalt.

11. Van meer principiële betekenis is de klacht dat het onderzoek zoals dat in onderhavige zaak heeft plaatsgehad, het “zich op zijn onderbroek na laten ontkleden en het vervolgens uit de onderbroek pakken door een van de verbalisanten van het etui”, niet kan worden gebaseerd op art. 9 lid 2 van de Opiumwet. Het oordeel van het hof dat het hierbij zou gaan om een onderzoek aan de kleding zou wat dat betreft getuigen van een onjuiste rechtsopvatting.

12. Het is inderdaad een terechte vraag of art. 9, tweede lid Opiumwet een voldoende grondslag biedt voor voormelde handelingen van de opsporingsambtenaar, met name waar het gaat om het steken van een hand in de onderbroek van de verdachte. De kernvraag in deze zaak is, of hierdoor de grens van het doen van onderzoek aan de kleding overschreden is en er in feite een onderzoek aan het lichaam heeft plaatsgevonden, waartoe art. 9, tweede lid Opiumwet geen bevoegdheid geeft.

13. Voor de beantwoording van deze vraag is de uitspraak van de Hoge Raad van 23 april 20131.met de daaraan voorafgaande uitgebreide en informatieve conclusie van mijn ambtgenoot Vegter van belang. In die zaak stond ter discussie of het ontkleden en in het bijzonder het laten zakken van een onderbroek kan worden aangemerkt als onderzoek aan de kleding als bedoeld in art. 9, tweede lid, Opiumwet.

14. De Hoge Raad overweegt in zijn arrest in rov. 2.4 en 2.5 als volgt:

“2.4. Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte, tegen wie ernstige bezwaren bestonden ter zake van handelen in strijd met art. 2 Opiumwet, zich in het kader van een onderzoek aan de kleding op verzoek van een opsporingsambtenaar heeft ontdaan van zijn bovenkleding en zijn onderbroek voor een deel heeft laten zakken, dat de opsporingsambtenaar de verdachte heeft gesommeerd de onderbroek geheel te laten zakken omdat de verdachte hem geen goed zicht bood in de onderbroek, en dat de opsporingsambtenaar vervolgens een zwart zakje aantrof in die onderbroek. Op grond van een en ander heeft het Hof geoordeeld dat in het onderhavige geval sprake was van een onderzoek aan de kleding en dat de opsporingsambtenaar daartoe op grond van art. 9, tweede lid, Opiumwet bevoegd was.

2.5. De Hoge Raad verstaat dit oordeel aldus dat de sommatie van de opsporingsambtenaar aan de verdachte om de onderbroek geheel te laten zakken is gedaan met het oog op en dus was gericht op het onderzoek van die onderbroek en derhalve niet (mede) was gericht op het doen van een onderzoek aan het lichaam van de verdachte. Aldus opgevat geeft 's Hofs oordeel niet blijk van een onjuiste opvatting omtrent de reikwijdte van de in art. 9, tweede lid, Opiumwet verleende bevoegdheid en is het niet onbegrijpelijk.”

15. Uit de hiervoor weergegeven overweging van de Hoge Raad kan worden opgemaakt dat in het kader van een onderzoek aan de kleding de verdachte gesommeerd kan worden zich te ontkleden en zijn onderbroek te laten zakken en dat daartoe art. 9, tweede lid Opiumwet voldoende grondslag geeft. Hieruit kan worden afgeleid dat het zich laten ontkleden in het kader van een onderzoek aan de kleding, zoals in onderhavige zaak is gebeurd, op zichzelf is toegestaan.

16. Er is echter een verschil tussen de zaak die nu voorligt en de casus die ten grondslag lag aan het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 23 april 2013. In onderhavige zaak heeft de opsporingsambtenaar die het onderzoek heeft verricht, althans zo heeft het hof in navolging van de rechtbank aangenomen, verdachte niet gesommeerd om zijn onderbroek helemaal te laten zakken om te zien of er zich iets in die onderbroek bevond, maar is hij met zijn hand in die onderbroek gegaan om daaruit vervolgens een etui te halen waarin zich bolletjes cocaïne en geld bevonden.

17. De hiervoor onder 5 geciteerde processen-verbaal die betrekking hebben op de fouillering geven geen details over wat er zich precies heeft afgespeeld bij die ‘handmatige doorzoeking’ in de onderbroek.

18. De vraag die in het middel wordt opgeworpen, namelijk waarop het hof heeft gebaseerd dat de vorm van de etui uitwendig zichtbaar moet zijn geweest, is ook terecht gesteld. Uit het hiervoor onder 5 geciteerde proces-verbaal van bevindingen d.d. 15 juni 2010, p. 16 van het dossier kan alleen worden opgemaakt dat het om ‘een klein geel etui’ ging. Over de precieze afmetingen daarvan, of de plaats waar deze etui zich in de onderbroek bevond en of deze etui uitwendig zichtbaar was, is in het geheel niets in het proces-verbaal te vinden.

19. Maar ook in het geval dat de etui uitwendig zichtbaar zou zijn geweest, is het de vraag of de opsporingsambtenaar in het kader van een onderzoek aan de kleding wel bevoegd was zijn hand in de onderbroek van verdachte te steken om dit etui eruit te halen.

20. Ten aanzien van het onderscheid tussen het onderzoek aan de kleding en het onderzoek aan het lichaam gelden in de literatuur en jurisprudentie de navolgende uitgangspunten.2.

21. In de literatuur wordt aangenomen dat het onderzoek aan de kleding zowel onderzoek van als in de kleding omvat.3.Daarbij wordt met ‘in de kleding’ vooral gedoeld op het zoeken in zakken of het loshalen van voeringen of naden, waarbij van de verdachte ook gevraagd mag worden kledingstukken uit te trekken.4.Het kan dus voorkomen dat de verdachte die aan zijn kleding wordt onderzocht helemaal of gedeeltelijk ontkleed komt te staan.5.Het onderzoek aan de kleding vindt meestal trapsgewijs plaats. Het oppervlakkig aftasten van de kleding en als daarvoor aanleiding is het uittrekken van die kleding en dan het nader onderzoeken van die kleding zelf

22. Van onderzoek aan het lichaam – en daar ligt de grens met het onderzoek aan de kleding – is volgens de Memorie van Toelichting sprake “indien het onderzoek verdergaat dan het oppervlakkig aftasten van de kleding van de verdachte”.6.Daarbij wordt, om het onderscheid helder te krijgen, het onderzoek aan het lichaam vaker afgezet tegen het onderzoek in het lichaam. Onder onderzoek in het lichaam wordt door de wetgever beschouwd (zie art. 56 lid 2 Sv) het uitwendig schouwen (dus buitenaf bekijken) van de openingen en holten van het onderlichaam, röntgenonderzoek en echografie en het inwendig manueel (met de hand/vingers of een voorwerp) onderzoek van de openingen en holten van het gehele lichaam. Als onderzoek aan het lichaam blijft dus over het onderzoek aan de oppervlakte van het hele lichaam en het uitwendig schouwen van de openingen en holten van het bovenlichaam.7.

23. Uit de jurisprudentie kan worden opgemaakt dat het voor de beoordeling van de aard van het onderzoek uitmaakt of de verdachte, terwijl hij ontkleed is, uit eigener beweging voorwerpen die zich aan of in het lichaam bevinden op verzoek afgeeft. Zo werd geoordeeld dat er geen sprake was van een onderzoek in het lichaam, maar van een onderzoek aan het lichaam, in een geval waarbij een verdachte zich in het kader van art. 9 lid 2 Opiumwet geheel had ontkleed, waarop zichtbaar werd dat een condoom uit haar vagina hing en zij deze op verzoek verwijderde en uit eigener beweging aan de verbalisant gaf.8.Ook als onderzoek aan het lichaam werd beschouwd een geval waarbij een verdachte zich geheel had ontkleed, verbalisanten zagen dat hij in zijn bilspleet toiletpapier had zitten dat, de verdachte op verzoek verwijderde. Er bleek een plastic zakje met op cocaïne gelijkende stof in te zitten. Het hof oordeelde dat dit een onderzoek aan het lichaam was, en een hierop gericht middel werd door de Hoge Raad op de voet van art. 81 RO verworpen.9.

24. Uit de overweging van het hof in onderhavige zaak zoals hiervoor weergegeven onder 4, maak ik op dat het hof heeft aangenomen dat het onderzoek waaraan verdachte is onderworpen, waarbij de verbalisant het etui, dat volgens het hof uitwendig zichtbaar moet zijn geweest, uit de onderbroek van de verdachte heeft gepakt, heeft aangemerkt als een onderzoek aan de kleding in de zin van artikel 9, tweede lid van de Opiumwet.

25. Ik ben van mening dat de veronderstelling van het hof, dat het etui uitwendig zichtbaar moet zijn geweest, zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Maar ook afgezien daarvan acht ik het oordeel van het hof dat er (slechts) sprake is geweest van een onderzoek aan de kleding, gelet op het hiervoor weergeven toetsingskader, getuigen van een onjuiste rechtsopvatting. Doordat de verbalisant met zijn hand in de onderbroek van verdachte is gegaan, is mijns inziens de grens van een onderzoek aan de kleding overschreden.

26. Daarbij acht ik het van belang dat het om een onderzoek aan het onderlichaam van verdachte gaat. Het uitwendig bekijken van openingen en holten in het onderlichaam wordt al als onderzoek in het lichaam aangemerkt. Dan dient onderhavige handelwijze, waarbij het niet gaat om bekijken maar om het betasten naar mijn mening in ieder geval te worden aangemerkt als onderzoek aan het lichaam.

27. Bovendien was deze handelwijze niet noodzakelijk en onnodig vernederend. Als het etui al zichtbaar was geweest dan had de verbalisant verdachte kunnen vragen dit zelf uit zijn onderbroek te halen. Verdachte had ook gevraagd kunnen worden zijn onderbroek helemaal te laten zakken of uit te doen. Door de handelwijze van de verbalisant valt niet uit te sluiten dat deze de geslachtsdelen of billen van de verdachte heeft aangeraakt of dat de verdachte hiervoor bevreesd is geweest.

28. Het middel slaagt.

29. Ambtshalve heb ik geen andere gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

30. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het de beslissingen over de feit 2 en de strafoplegging betreft, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Conclusie 11‑02‑2014

HR 23 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ8248.

Zie ook de hiervoor gememoreerde conclusie van mijn ambtgenoot Vegter bij Hoge Raad van 23 april 2013 ECLI:NL:PHR:2013:BZ8248.

V. Mul en E.V.J. Pols, in Melai/Groenhuijsen, aant. 5.2 bij art. 56 Sv, Corstens/Borgers, Het Nederlands strafprocesrecht, 7e druk, p. 508, J.M. Verheul, Onderzoek kleding en lichaam, in Handboek Strafzaken (juni 2008), [10.7]-1, P. Frielink, Commentaar op art. 56 Sv, Den Haag: Sdu uitgevers 2011 (bijgewerkt tot 1 juli 2012).

V. Mul en E.V.J. Pols, in Melai/Groenhuijsen, aant. 5.2 bij art. 56 Sv, Naeyé, Heterdaad, politiebevoegdheden bij ontdekking op heterdaad in theorie en praktijk, 2e gewijzigde druk, 1990, p. 131, P. Frielink, Commentaar op art. 56 Sv, Den Haag: Sdu uitgevers 2011 (bijgewerkt tot 1 juli 2012), Van Kalmthout, Vademecum Strafzaken/Suppl. 108 (augustus 1999), [10]-22-24.

Frielink, Commentaar op art. 56 Sv, Den Haag: Sdu uitgevers 2011 (bijgewerkt tot 1 juli 2012).

Kamerstukken II, 1999-2000, 26983, nr. 3, p. 23.

Zie M.G.M. Hoekendijk, Zakboek Strafvordering voor de Hulpofficier 2011, 5.1.

Hof ’s-Hertogenbosch 14 september 2006, ECLI:NL:GHSHE:2006:AY8231.

Hof ’s-Hertogenbosch 23 februari 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BH6480; HR 8 februari 2011, ECLI:NL:HR: 2011: BO9823.

Beroepschrift 28‑02‑2013

De Hoge Raad der Nederlanden

te 's‑Gravenhage

Zaaknummer: 12/03285

SCHRIFTUUR IN CASSATIE

Datum betekening: 4 januari 2013

Geacht College,

Ondergetekende,

mr. B.P. de Boer, advocaat te Haarlem, kantoorhoudende op het adres Nieuwe Gracht 37 (2011 NC) te Haarlem (Cleerdin & Hamer Advocaten), die in deze zaak bepaaldelijk gevolmachtigd is door rekwirant in cassatie:

de heer [verdachte],

geboren op [geboortedatum] 1992 te [geboorteplaats],

wonende op het adres [adres] te [woonplaats],

heeft hierbij de eer aan uw College te doen toekomen een schriftuur in cassatie ten vervolge op het tijdig ingestelde beroep in cassatie tegen het arrest, alsmede de tussenbeslissingen, van het Gerechtshof te Amsterdam, gewezen tegen rekwirant in de zaak met parketnummer 23/004259-10.

In deze zaak heeft het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 22 juni 2012 een vonnis van de rechtbank Amsterdam waarbij rekwirant ter zake van overtreding van de artt. 2 (onder B en C) Opiumwet was veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 106 dagen en waarbij de rechtbank daarnaast beslissingen had genomen ten aanzien van een tweetal vorderingen tot tenuitvoerlegging van eerder voorwaardelijk opgelegde straffen en ten aanzien van het beslag bevestigd met gedeeltelijke overneming van gronden en aanvulling daarvan.

Het beroep in cassatie tegen bovenvermeld arrest is namens rekwirant tijdig, te weten op 29 juni 2012, ingesteld door mr. A.J. van der Velden, advocate te Amsterdam.

Rekwirant voert het navolgende middel van cassatie aan:

Schending van art. 8 EVRM en/of art. 9 Opiumwet en/of de artt. 350, 358, 359, 359a en/of 415 Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder heeft het Hof ten onrechte en (onder meer) in strijd met art. 9 Opiumwet en/of art. 359a Sv niet voldoende (begrijpelijk) gerespondeerd op het door de raadsvrouw van rekwirant in hoger beroep gevoerde (en op art. 359a Sv gebaseerde) verweer strekkende tot bewijsuitsluiting van het proces-verbaal van inbeslagneming van de in feit 2 genoemde bolletjes cocaïne, alsmede van het proces-verbaal inhoudende onderzoek van hetgeen is inbeslaggenomen, vanwege — kort gezegd — het op onrechtmatige wijze in de onderbroek van rekwirant aantreffen van een etui met daarin bolletjes cocaïne.

Toelichting

Rekwirant is in onderhavige zaak door de rechtbank te Amsterdam bij vonnis d.d. 29 september 2010 onder meer veroordeeld wegens het op 15 juni 2010 opzettelijk aanwezig hebben van 13 bolletjes cocaïne. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft het vonnis van de rechtbank voor wat betreft de bewezenverklaring bevestigd met een kleine aanpassing voor wat betreft de gronden daarvoor en met een uitdrukkelijke bespreking in het arrest van de in hoger beroep gevoerde verweren.

De eerdergenoemde bolletjes cocaïne bevonden zich in een kleine etui, welke etui na de aanhouding van rekwirant en tijdens onderzoek op het politiebureau door een politieagent in onderbroek van rekwirant werd aangetroffen. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep is verweer gevoerd met betrekking tot de rechtmatigheid van het onderzoek waarbij de eerdergenoemde etui werd aangetroffen. De pleitnotities in hoger beroep van mr. A.J. van der Velden (d.d. 8 juni 2012) behelzen (met weglating van de voetnoten) — voor zover hier met name van belang — ten aanzien daarvan het navolgende:

‘3. Ten aanzien van feit 2

3.1

Ten aanzien van dit feit heeft de verdediging reeds vanaf het begin van de zaak een bezwaar van meer formele aard geuit. Dit bezwaar betreft de (wijze van verbaliseren van de) fouillering die is toegepast en welke geleid heeft tot de inbeslagname van een hoeveelheid verdovende middelen bij cliënt.

Pagina, 16 van het zaaksdossier luidt — voor zover hier relevant — (zie ook proces-verbaal relaas p. 02 en dossier p. 07):

‘Bij verdachte [verdachte] is bij de insluitingsfouillering geld aangetroffen.

97,50 euro is aangetroffen samen met de bolletjes vermoedelijk cocaïne. Het ging hier om coupures van 1×50, 4×10 euro en wat losgeld. Deze bolletjes en het geld zaten samen in een klein geel etui, welke aangetroffen is in de onderbroek van de verdachte [verdachte]. Deze etui is teruggeven aan de verdachte.

21,05 euro is aangetroffen in de broekzak van de verdachte, Het ging hier om een coupure van 1×20 euro en wat losgeld.

Het geld is inbeslaggenomen.’

Op verzoek van de verdediging is een aanvullend proces-verbaal opgemaakt omtrent de wijze waarop deze insluitingsfouillering verlopen is.

Dit verzoek aan het OM luidde — voor zover hier relevant-:

‘Hierbij verzoek ik u met betrekking tot bovengenoemde zaak en cliënt opdracht te geven tot het opmaken van een nader proces-verbaal van bevindingen.

Blijkens het proces-verbaal van bevindingen op pagina 16 van het zaaksdossier is ten aanzien van mijn cliënt door de heer [verbalisant 2] (19003), hoofdagent, een insluitingfouillering verricht. Tijdens deze insluitingfouillering is in de onderbroek van cliënt een klein geel etui aangetroffen met daarin een hoeveelheid geld en een hoeveelheid bolletjes vermoedelijk cocaïne. Dit proces-verbaal is opgemaakt op 15 juni 2010 door desbetreffende verbalisant.

Graag verneemt de verdediging meer in detail hoe deze insluitingfouillering heeft plaatsgevonden en op welke wijze men desbetreffend geel etui heeft aangetroffen in de onderbroek van cliënt. Ik wijs daarbij in het bijzonder naar de regeling ex. artikelen 28 jo 29 van de Ambtsinstructie voor de politie.’

Deze vragen zijn met name gesteld omdat cliënt vanaf den beginne heeft gesteld dat hij zich bij aankomst op het bureau direct tot de onderbroek heeft moeten ontkleden en vervolgens door desbetreffende opsporingsambtenaar met de hand in de onderbroek is gegaan om daar vervolgens het (kleine) etuitje aan te treffen en in te nemen. Nu in de Ambtsinstructie omtrent de insluitingsfouillering een aantal regels wordt gegeven en voornoemd proces-verbaal wat betreft de verdediging en in het licht van wat cliënt hierover stelt de mogelijkheid open laat dat die regels niet zijn nageleefd, heeft de verdediging om nadere informatie gevraagd.

Het aanvullend proces-verbaal d.d. 2 juli 2010 is inmiddels ontvangen en luidt voor zover hier relevant:

‘Na toestemming van de dienstdoende Hulpofficier van Justitie is de verdachte aan zijn kleding onderzocht op grond van artikel 9 lid 2 van de Opiumwet.’

De verdediging stelt daarmee vast dat de hoedanigheid van de fouillering die op cliënt is toegepast gewijzigd is van insluitingsfouillering (15 juni 2010) naar fouillering op grond van (artikel 9 lid 2 van de) Opiumwet (2 juli 2010).

3.2. Belang van een (specifieke) wettelijke grondslag

Voorzover het gaat om opsporingsmethoden (dwangmiddelen) die inbreuk maken op grondrechten, dient een uitdrukkelijke legitimatie voor die inbreuk in de wet zijn aan te wijzen (Corstens 2008 p 275).

Dit veronderstelt dat de politie, een instantie voor wie het bij uitstek gerechtvaardigd kan zijn dergelijke inbreuken te maken, weet van welke bevoegdheid zij gebruik maakt en ook laat zien dat te weten, om vervolgens na te gaan onder welke voorwaarden en volgens welke voorschriften die bevoegdheden (rechtmatig) toepasbaar zijn en ook daarvan kennis geeft; dit conform de algemeen geldende verbaliseringsplicht waarover hierna meer.

Het feit dat de politie verbaliseert een insluitingsfouillering te hebben toegepast en deze vervolgens in een op verzoek van de verdediging aanvullend proces-verbaal omschrijft als een fouillering op grond van de Opiumwet, roept omtrent het voorgaande ernstige twijfels op.

3.3. Verbaliseringsplicht

(…)

3.4. Overigens ten aanzien van de insluitingsfouillering

De bij de insluitingsfouillering toepasselijke bepalingen zijn de artikelen 28 jo 29 van de Ambtsinstructie. Artikel 28 maakt mogelijk dat kleding wordt afgetast en doorzocht op zoek naar gevaarlijke voorwerpen. Artikel 29 bepaalt (heel in het kort) dat slechts verlangd kan worden dat de betrokkene zich ontkleedt, indien de kleding ten tijde van de insluiting een gevaar voor de veiligheid van de betrokkenen en/of anderen kan vormen en de hulpofficier van justitie daarvoor toestemming heeft gegeven.

In dat kader verwijst de verdediging naar de relevante onderdelen van de Nota van toelichting bij de Ambtsinstructie, zoals opgenomen on naar Hoge Raad 4 september 2007, NJ 2007, 470. In de conclusie citeert Advocaat-Generaal Wortel:

‘14.: Met betrekking tot de aangehaalde voorschriften is in de Nota van Toelichting bij het Besluit opgemerkt:
‘Artikelen 28 tot en met 30
Deze artikelen strekken ertoe op landelijk niveau gezien een basis te geven voor de procedure voorafgaand aan de insluiting of onderbrenging op een politie- of brigadebureau. Zij dragen bij aan een meer eenvormige wijze van afhandeling bij de zogenaamde huishoudelijke fouillering, de inbewaringneming van goederen, de wijze waarop personen in bepaalde gevallen zich van kleding moeten ontdoen en de wijze van registratie van deze handelingen. De in deze artikelen gegeven bevoegdheden zijn in het bijzonder bedoeld voor de ambtenaren die belast zijn met de verzorging van ingeslotenen.
Het aftasten en doorzoeken van kleding houdt niet in dat de ingeslotene zich hiervoor van zijn kleding moet ontdoen of dat deze kleding ten behoeve van het onderzoek zou moeten worden afgegeven. Van de ingeslotene kan alleen verlangd worden dat hij zich van zijn kleding ontdoet indien zich een situatie voordoet zoals omschreven in artikel 29.
Bij voorwerpen die een gevaar kunnen opleveren, zoals genoemd in artikel 28, dient te worden gedacht aan o.a.: aanstekers, lucifers, scherpe voorwerpen zoals messen, priemen en schroevendraaiers, medicijnen of andere verdovende middelen. Daarnaast kunnen ook geld, sieraden en waardepapieren in bewaring worden genomen. Deze voorwerpen zullen niet zozeer gevaarlijk zijn omdat hiermee bv. brand kan worden gesticht, maar kunnen binnen het cellencomplex aanleiding geven tot onrust, bv. indien deze voorwerpen zoek raken. Voorwerpen als brillen, contactlenzen en kunstgebit kunnen in het algemeen worden beschouwd als ongevaarlijk, tenzij er zeer bijzondere omstandigheden zijn — nauw samenhangend met de persoon van de ingeslotene — op grond waarvan het in bewaring nemen van deze voorwerpen wel geïndiceerd is.
Het is niet goed mogelijk zodanige technische voorzieningen te treffen dat incidenten als brandstichting, en zelfmoord in alle gevallen kunnen worden voorkomen. Daarnaast is het in het algemeen niet van tevoren te voorzien welke persoon wel en welke niet een gevaar kan opleveren voor de veiligheid van hemzelf en van anderen in het cellencomplex. Het onderzoeken van de kleding en van het afnemen van voorwerpen zijn daarom noodzakelijk ordemaatregelen. (…)
De regeling van artikel 29 gaat veel verder dan het in beslag nemen van enkele losse kledingstukken. Van de ingeslotene kan niet zonder meer worden verlangd dat hij zich van zijn kleding ontdoet. De noodzaak daarvan zal gelegen moeten zijn in het gevaar dat de kleding voor de veiligheid of de gezondheid kan opleveren, wat afhankelijk zal zijn van de situatie en het type kledingstuk. Een hulpofficier van justitie zal, gelet op de ingrijpendheid ervan, toestemming moeten geven voor deze maatregel.’
15.: Deze voorschriften en de zojuist weergegeven toelichting maken duidelijk dat de wetgever — zich er rekenschap van gevend dat de insluitingsfouillering kan worden ervaren als een vérgaande inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, in situaties waarin de betrokkene toch reeds zijn vrijheid om naar eigen goeddunken te Handelen heeft verleren — de bevoegdheden in verband met de fouillering van in te sluiten personen zo nauwkeurig mogelijk heeft willen regelen.
Tot zodanige bevoegdheden behoort het verlangen van een ingeslotene dat deze zich van (bepaalde) kledingstukken ontdoet, maar er is niet nadrukkelijk bepaald dat de ingeslotene verplicht is aan dat verlangen gehoor te geven. Als meerdere waarborg voor een terughoudend gebruik van deze bevoegdheid, die impliceert dat de ingeslotene zich (gedeeltelijk) zal moeten ontkleden, is wél vereist dat een hulpofficier van justitie toestemming voor de maatregel geeft.
(…)
18.: Waar het aankomt op de bestraffing van ongehoorzaamheid jegens functionarissen die pretenderen over bevoegdheden te beschikken waarmee de persoonlijke vrijheid van burgers kan worden beperkt, is het de taak van de rechter zo nauwkeurig mogelijk na te gaan of deze functionarissen binnen de wettelijke grenzen zijn gebleven. (…)’

De Nationale Ombudsman heeft zich een aantal malen uitgelaten over deze vorm van onderzoek, zie onder meer onder 2005/417 (waarin de NO controleert of geen sprake is van misbruik van bevoegdheden en concludeert dat in casu geen reden was om aan te nemen dat verzoeker de kledingstukken uit een ander oogpunt dan de veiligheid van hemzelf of anderen diende uit te trekken) en ook 2007/0114, met daarin een uitvoerige analyse van het onderzoek ex artikelen 28 en 29 Ambtsinstructie (afgezet tegen de veiligheidsfouillering) en waarin de NO onder meer (onder 12) overweegt:

‘Bij de uitvoering van de insluitingsfouillering is men, gelet op hetgeen in de Ambtsinstructie is geregeld, niet bevoegd om een onderzoek aan het lichaam te verrichten, om te verlangen dat arrestanten hun kleding uittrekken of om in lichaamsholten of -openingen te schouwen.’

Kamerstukken II 2002-03, 28825, nrs 1–2 op p. 38 verwijzen naar een soortgelijk geval, waarbij iemand van de politie te horen had gekregen dat ze haar blouse moest uitdoen en haar slip tot op haar knieën moest laten zakken; de NO (2002/289) achtte deze werkwijze (opnieuw) niet behoorlijk in het licht van het in de artikelen 28–29 Ambtsinstructie bepaalde.

Zie omtrent het verschil tussen onderzoek aan de kleding en onderzoek aan het lichaam ook dr. V. Mul & mr. E.J.V. Pols, Melai-Groenhuijsen e.a. aantek 5.2 bij art. 56 Sv:

‘5.2. Reikwijdte van de bevoegdheden

Hoewel de bevoegdheid tot het verrichten van een onderzoek aan de kleding van de aangehouden verdachte onder de vigeur van het oude art. 56 legitimeerde tot een bijzonder grondig onderzoek aan en in de kleding, waarbij ook het lostornen van zomen en voeringen tot de toegelaten handelingen behoorde (zie aant. 3.1), lijkt de Wetgever in het huidige art. 56 een duidelijk onderscheid te hebben willen bewerkstelligen tussen de bevoegdheid tot het verrichten van een onderzoek ‘aan de kleding’ enerzijds, en het onderzoek ‘aan het lichaam’ anderzijds. De memorie van toelichting stelt in dit verband onomwonden dat van een onderzoek aan het lichaam reeds dan sprake is indien dit onderzoek verder gaat dan het oppervlakkig aftasten van de kleding van de verdachte. De bevoegdheid tot het verrichten van een onderzoek aan de kleding legitimeert derhalve primair tot een oppervlakkig onderzoek aan de kleding. De bevoegdheid impliceert naar ons oordeel voorts echter wel dat in die gevallen waarin door middel van een dergelijk oppervlakkig onderzoek het vermoeden rijst dat zich in de kleding voorwerpen bevinden die mogelijk vatbaar zijn voor inbeslagneming, het onderzoek zich tevens kan uitstrekken tot de binnenzijde van de kleding en bovendien kan nopen tot het doen uittrekken van bepaalde kledingstukken door de verdachte teneinde dergelijke voorwerpen op hun vatbaarheid voor inbeslagneming te kunnen onderzoeken en eventueel daadwerkelijk tot inbeslagneming over te kunnen gaan. Indien een onderzoek aan de kleding echter aanleiding geeft om aan te nemen dat door de verdachte voorwerpen op het lichaam worden gedragen, zal voor een nader onderzoek naar de aanwezigheid en het verwijderen van deze voorwerpen het uitoefenen van de bevoegdheid tot onderzoek aan het lichaam zijn aangewezen.

Net zo min als de wet aangeeft wat precies moet worden verstaan onder een onderzoek aan de kleding, geeft art. 56 een omschrijving van de reikwijdte van het onderzoek aan het lichaam. Op grond van de wettekst alsmede de wetsgeschiedenis mag worden aangenomen dat de bevoegdheid tot het verrichten van een onderzoek aan het lichaam in elk geval het aftasten van het lichaamsoppervlak omvat. Door een bevoegdheid tot het verrichten van een onderzoek in het lichaam te creëren naast de bevoegdheid tot het verrichten van een onderzoek aan het lichaam, lijkt de wetgever op het eerste gezicht te hebben willen breken met de extensieve uitleg van het begrip ‘aan het lichaam’ zoals dit ten aanzien van het oude art. 56 werd gehanteerd. Een dergelijke gang van zaken zou ook in overeenstemming zijn geweest met het doel dat met de herziening van art. 56 werd nagestreefd; het aanbrengen van een duidelijke normering van de onderzoeksbevoegdheden aan en in het lichaam van de verdachte (…)’

De tussenconclusie luidt dat indien er vanuit wordt gegaan dat sprake was van een insluitingsfouillering:

—: Het proces-verbaal onvoldoende informatie geeft over de wijze waarop men tot de bewuste vondst gekomen is;
—: in het bijzonder niet dat op enig moment en in overleg met en met goedkeuring van de Hulpofficier van Justitie, bovendien in het licht van de gronden opgenomen in artikel 28 jo 29 besloten heeft de afgifte te vorderen van een of meer kledingstukken gezien het gevaar dat daarvan uitging;
—: over het in het ondergoed (derhalve op het naakte lichaam) zoeken naar goederen rept de Ambtsinstructie in deze niet;
—: sterker nog aangenomen kan worden dat dit niet valt onder onderzoek aan de kleding;
—: dit terwijl cliënt stelt dat hij zich en geheel direct heeft moeten uitkleden tot de onderbroek en dat de bewuste ambtenaar met diens hand in de onderbroek van cliënt is gegaan.

3.5. Overigens ten aanzien van de fouillering ex art. 9 lid 2 Opw

Indien en voor zover uw Hof aanneemt dat in werkelijkheid een fouillering ex art. 9 lid 2 Opiumwet heeft plaatsgevonden, dan geldt dat de toevoeging dat deze fouillering ‘na toestemming van de Hulpofficier van Justitie’ (nu dit immers geldt voor het onderzoek aan het lichaam ex art. 56 Sv) vragen oproept en bovendien dat door de verdediging betwist wordt dat het onderhavige onderzoek zich tot onderzoek aan de kleding beperkt heeft, zulks gezien hetgeen hieromtrent onder 3.4 naar voren is gebracht. Daarbij blijkt ook niet dat de politie is nagegaan of aan de andere (strenge) voorwaarden voor toepassing van de fouillering op grond van de Opiumwet is voldaan.

3.6. Conclusie ten aanzien van feit 2

Nu er overigens onvoldoende bewijsmateriaal overblijft, zou in deze een vrijspraak moeten volgen.’

Blijkens het arrest d.d. 22 juni 2012 is het Hof er — overigens net als de rechtbank — van uitgegaan dat (zoals het aanvullend proces-verbaal d.d. 2 juli 2010 vermeldt) het onderzoek waarbij de etui met daarin de bolletjes cocaïne uit de onderbroek van rekwirant is gehaald heeft plaatsgevonden op grond van de in art. 9 lid 2 van de Opiumwet gegeven bevoegdheid om bij ernstige bezwaren tegen de verdachte deze aan de kleding te onderzoeken en heeft het Hof geoordeeld dat het onderzoek zoals dat heeft plaatsgevonden ook op die bevoegdheid kon worden gebaseerd, dat onderzoek rechtmatig heeft plaatsgevonden en de aangetroffen bolletjes cocaïne dus ook rechtmatig zijn verkregen. Het Hof overweegt daartoe als volgt:

‘Het hof stelt op grond van de stukken in het dossier vast dat de verdachte na zijn aanhouding en voorgeleiding aan de hulpofficier van justitie op 15 juni 2010 aan een onderzoek is onderworpen. De fouillering werd — blijkens het proces-verbaal van 15 juni 2010 op dossierpagina's 6 en 7 — verricht door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] in opdracht van de hulpofficier van justitie.

Het hof acht aannemelijk dat de verdachte op grond van artikel 9, tweede lid van de Opiumwet is onderzocht aan zijn kleding, gelet op het proces-verbaal van 15 juni 2010 (dossierpagina's 6 en 7) opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2]. Aan dit oordeel draagt vooral hij de uitdrukkelijk vermelding van de opdracht van de hulpofficier van justitie; voor een normale insluitingsfouillering is die opdracht niet vereist. In het licht van dit oordeel is het noemen van de insluitingsfouillering in het tweede proces-verbaal op pagina 16 een kennelijke vergissing, die men met het aanvullend proces-verbaal heeft willen rechtzetten. Van onduidelijkheid is bij deze wijze van lezen van het dossier geen sprake, van schending van de verbaliseringsplicht evenmin.

Het hof is voorts van oordeel dat de verdachte door de gang van zaken niet in zijn verdedigingsbelang is geschaad.

Ten aanzien van de vraag of het zich laten ontkleden van de verdachte tot aan zijn onderbroek en het pakken door de verbalisant — volgens de verdachte — van het etui uit die onderbroek door zijn hand in die onderbroek te doen, verder gaat dan een ‘onderzoek aan de kleding’, geldt het volgende. Onderzoek aan de kleding in de zin van artikel 9, tweede lid van de Opiumwet, mag grondig zijn indien ernstige bezwaren bestaan en zulks nodig is voor het onderzoek, met inachtneming van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Het is goed voorstelbaar dat het onder omstandigheden voor een dergelijk onderzoek nodig is dat de verdachte zich van zijn kleding ontdoet. In het onderhavige geval bestonden er ernstige bezwaren tegen de verdachte van overtreding van de Opiumwet — naar aanleiding van onder meer de observatie van verbalisant [verbalisant 3], de aanhouding van de veronderstelde koper [betrokkene] en het vinden van enkele korrels vermoedelijke cocaïne in diens pijp (proces-verbaal van 15 juni 2010, dossierpagina's 14 en 15). Het zich moeten ontkleden tot aan de onderbroek is in dat geval niet disproportioneel. Dat geldt evenzeer voor het uit de onderbroek pakken door de verbalisant van het etui, -waarbij het hof overweegt dat de vorm van het etui in de onderbroek ook uitwendig zichtbaar moet zijn geweest.

Al het voorgaande brengt het hof tot de slotsom dat de verweren van de raadsvrouw worden verworpen en de onder de verdachte aangetroffen bolletjes cocaïne rechtmatig zijn verkregen.’

Anders dan in eerste instantie door de politie is geverbaliseerd gaat het Hof ervan uit dat er geen sprake is geweest van een zogenaamde ‘insluitingsfouillering’. Opmerking verdient in dat kader dat het onderzoek zoals dat in de onderhavige zaak heeft plaatsgevonden verder is gegaan dan in het kader van een dergelijke insluitingsfouillering toegestaan zou zijn. Dat volgt uit de Ambtinstructie voor de politie, meer in het bijzonder de artikelen 28 en 29 daarvan en hetgeen uw College ten aanzien daarvan in HR 6 november 2012, LJN BX8742, NJ 2012, 644 heeft overwogen.

De vraag die in dit middel centraal staat is of het onderzoek zoals dat in de onderhavige zaak heeft plaatsgevonden, te weten het rekwirant zich op zijn onderbroek na laten ontkleden en het vervolgens uit de onderbroek pakken door een van de verbalisanten van het etui waarin later de in feit 2 genoemde bolletjes cocaïne zijn aangetroffen gebaseerd kon worden op art. 9 lid 2 van de Opiumwet. Anders gezegd: omvat de in art. 9 lid 2 van de Opiumwet gegeven bevoegdheid het (op de onderbroek na) laten ontdoen van alle kleding en het vervolgens met de hand in die onderbroek gaan om daar een voorwerp uit te halen? Naar het oordeel van rekwirant getuigt de bevestigde beantwoording van die vraag door het Hof van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de in art. 9 lid 2 van de Opiumwet geregelde bevoegdheid, althans is het oordeel van het Hof dat het onderzoek zoals hierboven beschreven in casu kon worden gebaseerd op art. 9 lid 2 van de Opiumwet onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Allereerst is de verwerping van het hier aan de orde zijnde verweer niet zonder meer begrijpelijk gemotiveerd nu het Hof aan het oordeel dat aannemelijk is dat rekwirant op grond van artikel 9 lid 2 Opiumwet is onderzocht aan zijn kleding vooral heeft bijgedragen dat dat onderzoek heeft plaatsgevonden in opdracht van de hulpofficier van justitie. Hoewel het Hof terecht stelt dat voor een normale insluitingsfouillering een dergelijke opdracht niet is vereist, is dat evenmin het geval bij een onderzoek aan de kleding als bedoeld in art. 9 lid 2 Opiumwet. Hoe die opdracht dan ook kan bijdragen aan het oordeel dat het ‘onderzoek aan de kleding’ van rekwirant heeft plaatsgevonden op basis van art. 9 lid 2 Opiumwet en niet plaatsvond in het kader van een zogenaamde insluitingsfouillering, is niet (zonder meer) begrijpelijk. Nu het Hof niet uitdrukkelijk heeft aangegeven wat verder nog heeft bijgedragen aan het oordeel dat geen sprake was van een insluitingfouillering, maar van een onderzoek aan de kleding als bedoeld in art. 9 lid 2 Opiumwet, moet worden geconcludeerd dat het Hof het verweer inhoudende dat blijkens het dossier ervan moet worden uitgegaan dat het hier aan de orde zijnde onderzoek heeft plaatsgevonden in het kader van de zogenoemde insluitingsfouillering, dat onderzoek echter veel verder is gegaan dan in het kader van een dergelijke insluitingsfouillering is toegestaan en daarom hetgeen uit dat onderzoek is voortgekomen dient te worden uitgesloten van het bewijs, ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.

Indien uw College van oordeel zou zijn dat het Hof wel toereikend gemotiveerd heeft geoordeeld dat het rekwirant zich laten ontdoen van de kleding en het uit zijn onderbroek halen van een etui heeft plaatsgevonden op grond van de in art. 9 lid 2 van de Opiumwet gegeven bevoegdheid geldt ook nog het volgende:

Naar het oordeel van rekwirant omvat de in art. 9 lid 2 van de Opiumwet gegeven bevoegdheid niet het een verdachte zich (op zijn onderbroek na) geheel laten uitkleden. Naar het oordeel van rekwirant kan voorts — en anders dan het Hof overweegt — ook het door een agent uit de onderbroek van rekwirant pakken van een (kleine) etui niet worden gebaseerd op de in art. 9 lid 2 Opiumwet gegeven bevoegdheid. Dat de vorm van het etui in de onderbroek ook uitwendig zichtbaar moet zijn geweest doet daar niet aan af, waarbij overigens opmerking verdient dat niet zonder meer begrijpelijk is dat het Hof overweegt dat het etui uitwendig zichtbaar moet zijn geweest, nu dat niet zonder meer blijkt uit het verhandelde ter terechtzitting. Het enige wat in het dossier blijkt over het gevonden etui is namelijk (op p. 16 van het zaaksdossier- voor zover hier relevant — (zie ook proces-verbaal relaas p. 02 en dossier p. 07):

‘Bij verdachte [verdachte] is bij de insluitingsfouillering geld aangetroffen.

De vraag is dus waarop het Hof heeft gebaseerd dat het etui uitwendig zichtbaar moet zijn geweest. Zonder een nadere toelichting daarvan, welke ontbreekt, is deze overweging niet zonder meer begrijpelijk en kan de verwerping van het hier aan de orde zijnde verweer daar naar het oordeel van rekwirant niet mede op worden gebaseerd en is de motivering van de verwerping van het hier aan de orde zijnde verweer ook daarom (reeds) onvoldoende begrijpelijk.

Naar het oordeel van rekwirant betreft (ook) art. 9 lid 2 Opiumwet een fouilleringsbevoegdheid.1. Het onderzoek als bedoeld in art. 9 lid 2 Opiumwet omvat niet een onderzoek aan het lichaam. Dat onderzoek is geregeld in artikel 56 lid 1 Sv. Naar het oordeel van rekwirant dient het zich laten ontkleden (op de onderbroek na) en zeker ook het (vervolgens) door een politieagent uit de onderbroek halen van een zich daarin bevindend voorwerp (in casu een kleine etui) echter wel degelijk te worden aangemerkt als een dergelijk onderzoek ‘aan het lichaam’. Het ligt voor de hand de bevoegdheid zoals die is opgenomen in art. 9 lid 2 Opiumwet in verband met de eenvormigheid van de regeling van opsporingsbevoegdheden en de heldere afbakening daarvan op dezelfde wijze uit te leggen als de in artikel 28 van de Ambtsinstructie geregelde insluitingsfouillering, in die zin dat een onderzoek aan de kleding het aftasten en doorzoeken van kleding op de aanwezigheid van verdovende middelen omvat, maar dus niet (zie NJ 2012, 644) een verdergaand onderzoek zoals het zich laten ontkleden van de verdachte en/of het uit de onderbroek halen van voorwerpen. Zie in dit verband de ook in de pleitnotities aangehaalde opmerkingen van Mul on Pols in Melai-Groenhuijsen, aant. 5.2 bij artikel 56, waarin zij aangeven dat de Memorie van Toelichting bij het huidige art. 56 onomwonden stelt dat van een onderzoek aan het lichaam reeds sprake is indien dat onderzoek verder gaat dan het oppervlakkig aftasten van de kleding van de verdachte en dat indien een onderzoek aan de kleding aanleiding geeft om aan te nemen dat door de verdachte voorwerpen op het lichaam worden gedragen, voor een nader onderzoek naar de aanwezigheid en het verwijderen van deze voorwerpen het uitoefenen van de bevoegdheid tot onderzoek aan het lichaam is aangewezen. Van een voorwerp dat zich in een onderbroek bevindt is duidelijk dat dat voorwerp ‘op het lichaam’ wordt gedragen.

Geconcludeerd moet worden dat het onderzoek zoals dat in casu heeft plaatsgevonden, te weten het rekwirant zich (op zijn onderbroek na) laten ontkleden en het vervolgens door een opsporingsambtenaar uit de onderbroek van rekwirant halen van een klein etui, niet kan worden gebaseerd op de in art. 9 lid 2 Opiumwet geregelde bevoegdheid, nu dat onderzoek immers verder gaat dan een onderzoek aan de kleding van rekwirant en daarentegen moet worden beschouwd als een onderzoek aan het lichaam. Het oordeel van het Hof dat het zich laten ontkleden van rekwirant tot aan zijn onderbroek en het door de verbalisant pakken van het etui uit die onderbroek door zijn hand in die onderbroek te doen wel kon worden gebaseerd op de in art. 9 lid 2 Opiumwet geregelde bevoegdheid getuigt dan ook van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de reikwijdte van die bevoegdheid, althans is in ieder geval gelet op al het bovenstaande onvoldoende gemotiveerd. Dat betekent dat ook het oordeel van het Hof dat het hier aan de orde zijnde verweer dient te worden verworpen en de onder rekwirant aangetroffen bolletjes cocaïne rechtmatig zijn verkregen niet voldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Gelet op dit alles kan het arrest van het Hof niet in stand blijven.

Het is op bovengenoemde gronden dat rekwirant uw College eerbiedig verzoekt om de beslissing zoals jegens hem op 22 juni 2012 gewezen door het Gerechtshof te Amsterdam, te vernietigen en een zodanige uitspraak te doen als uw College juist en noodzakelijk voorkomt.

De bijzonderlijk gevolmachtigde,

mr. B.P. de Boer

Haarlem, 28 februari 2013

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Beroepschrift 28‑02‑2013

Zie Blom in Tekst en Commentaar Strafrecht, 8^e druk, aant. 4 onder artikel 9 Opiumwet.