HR, 02-07-2013, nr. 11/02699

Nr. 11/02699

Mr. Knigge

Zitting: 23 oktober 2012

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 28 april 2011 verdachte wegens 1. "medeplegen van een voorschrift, gesteld bij artikel 46b van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, opzettelijk begaan, meermalen gepleegd" en 2. "medeplegen van overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 46 van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, opzettelijk begaan, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en een geldboete van € 135.000,00, subsidiair 365 dagen hechtenis.

2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.(1)

3. Namens verdachte heeft mr. D.R. Doorenbos, advocaat te Amsterdam, twaalf middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel

4.1. Het middel klaagt over de motivering van de bewezenverklaring. Meer in het bijzonder wordt erover geklaagd dat het Hof bij de bewijsmotivering twee "modellen" (het model van het promis-arrest en dat van het verkorte arrest met een aanvulling van bewijsmiddelen) heeft vermengd.

4.2. De kop van het zich bij de stukken bevindende arrest van het Hof Amsterdam vermeldt dat het om een "verkort arrest" gaat. In het arrest zijn uitvoerige bewijsoverwegingen opgenomen. Voor de beoordeling van het middel is de vorm daarvan belangrijker dan de inhoud. Gelet evenwel op de hierna volgende bespreking van enkele van de overige middelen geef ik de "inleidende bewijsoverwegingen" (die betrekking hebben op zowel feit 1 als feit 2) reeds hier in hun geheel weer.

"7. Inleidende bewijsoverwegingen ten aanzien van de onder 1 en 2 ten laste gelegde feiten

7.1. Rol van de verdachte

Voor de beoordeling van de zaak is allereerst van belang de verschillende hoedanigheden te onderscheiden waarin de verdachte betrokken is geweest bij effectentransacties aangaande aandelen van het beursgenoteerde fonds [A] NV (hierna: [A]). Zo spreken de bij [de bank] werkende beleggingsadviseurs en accountmanagers over de verdachte als cliënt, zonder daarbij te vermelden in welke hoedanigheid de verdachte sprak. Uit de verklaringen van de medewerkers volgt dat daarnaar ook nooit werd gevraagd in de telefonische contacten die er met de verdachte waren. De getuige [getuige 1] heeft bijvoorbeeld verklaard dat de verdachte, in zijn telefonische contacten, zelf aangaf op welk depotnummer een effectenorder moest worden geplaatst (G04-01, p. 4). De verdachte zelf is hier ook niet duidelijk in. Wellicht omdat hij daarin zelf geen enkel onderscheid zag en zichzelf ook geheel identificeerde met de aan hem gelieerde ondernemingen.

Niettemin is het voor de beoordeling van de ten laste gelegde feiten in deze zaak relevant een dergelijk onderscheid wel te maken. Voor de beantwoording van de vraag of (ten aanzien van feit 2) sprake is geweest van gebruik van voorwetenschap of eigen wetenschap is het van belang vast te stellen of de verdachte handelde in privé of dat hij, bijvoorbeeld, handelde in zijn hoedanigheid als bestuurder van één van de aan de verdachte gelieerde ondernemingen en als zodanig verantwoordelijk was voor de uitvoering van door besturen van onderscheiden rechtspersonen genomen bestuursbesluit(en).

7.2. De relatie van de verdachte met de betrokken rechtspersonen

De verdachte was bestuursvoorzitter van [A] (uittreksel KvK, bijlage D-107). [C] BV (hierna: [C] BV) had een belang in [A] en in [D] (hierna: [D]). Enig aandeelhouder van [C] BV was de Stichting [E] (hierna: [E]).

De verdachte was enig bestuurder van [C] BV (uittreksel KvK, bijlage D-109) en enig bestuurder van het [E] (uittreksel KvK, D- 108). Ten slotte was de verdachte bestuurder van [D], dat een belang had in [A] (uittreksel KvK, bijlage D-110). Zowel de verdachte in privé, als de aan de verdachte gelieerde ondernemingen ([A], [C] BV en [D]) hadden hun beleggingsportefeuille en financieringsaangelegenheden in handen van [de bank] gegeven (getuige [getuige 2], V4-01, p. 2).

7.3. Plaatsingsovereenkomst met [de bank]

Ten aanzien van [A] heeft de verdachte het volgende verklaard (V01-01, p. 4 en 5). In 1992 heeft de verdachte (naar het hof begrijpt [C] BV), met assistentie van [de bank], [A] overgenomen. Door de overname kreeg [C] BV een groot belang in [A]. Het toenmalige beursbestuur had daar moeite mee, omdat voor de beurshandel in een beursgenoteerd fonds een vrij verhandelbaar kapitaal aanwezig moet zijn. [C] BV had 80 % en dat voldeed volgens het beursbestuur niet aan het vereiste van het vrij verhandelbare kapitaal. De free float was te klein, aldus de verdachte. Er is toen een gentlemen's agreement gesloten tussen het beursbestuur en de verdachte dat [C] BV op termijn de free float zou gaan vergroten. Dat [C] BV niet onmiddellijk overging tot verkoop had te maken met een compensabel verlies in [A] dat de verdachte eerste wilde realiseren. In het jaar 2000 wilde de verdachte gevolg gaan geven aan de gentlemen's agreement. Besloten is om 1,25 miljoen aandelen te verkopen, zijnde 12,5 % van het uitstaande kapitaal. Het uitstaande kapitaal van [A] bedroeg, blijkens het jaarverslag 2000 van [A] (bijlage D-205), 9.999.900 gewone aandelen en 100 prioriteitsaandelen. Het belang van [C] BV in [A] zou door de verkoop terug worden gebracht tot 67,5 % van het kapitaal, zodat de verdachte nog kon beschikken over een twee/derde meerderheid die onder andere nodig is voor een statutenwijziging. Daarmee kun je alles doen wat je wilt, aldus de verdachte. Het hof wijst in dit verband op de jaarverslagen van [A] van 2001 en 2002 waaruit volgt dat [C] BV in die jaren inderdaad 67,5 % aandelen is gaan houden (bijlagen D-204, p. 26 en D-205, p. 28).

In eerste instantie is in overleg met [de bank] gekozen voor een direct verkoop van de aandelen, en nog niet - zoals later zou gebeuren - door middel van een plaatsing bij [de bank]. Dit had wel tot gevolg dat elke effectentransactie gemeld moest worden bij de Stichting Toezicht Effectenverkeer (hierna: STE). De STE zette iedere melding op het internet en dat werd een hele lijst, aldus de verdachte. De verdachte heeft hierover verder verklaard dat daarmee een slecht signaal werd afgegeven aan de buitenwereld: dat was slecht voor de koers en het aanzien van het fonds. Bovendien nam een financieel dagblad contact op met de vraag of de verdachte aandelen aan het dumpen was. Zie hierover ook de verklaring van de getuige [getuige 3], werkzaam als beleggingsadviseur bij [de bank], die de lezing van de verdachte hierin bevestigt (V09-01, p. 3).

Teneinde niet meer te hoeven melden aan de STE en toch te voldoen aan het free float-vereiste is vervolgens een plaatsingsovereenkomst tussen [C] BV en [de bank] gesloten (overeenkomst van 29 december 2000, bijlage D-176). De overeenkomst hield onder meer in dat [de bank] in twee tranches de te verkopen aandelen van [A] zou overnemen (1e tranche: 391.350 aandelen en 2e tranche: 475.000 aandelen). Deze overeenkomst en de aanleiding daartoe is ook aan de orde gekomen in het gesprek dat heeft plaatsgevonden op 8 oktober 2002 tussen de getuigen [getuige 4], [getuige 5], [getuige 6] en de verdachte (gespreksverslag, bijlage D-13 en AH-02-008, 1). De getuige [getuige 3] heeft over deze overeenkomst verklaard dat [de bank] is verzocht om te bezien of een institutionele belegger een 10 % belang wilde overnemen (V09-01, p. 3). De verdachte zelf is samen met [de bank] nog bij een institutionele belegger op bezoek geweest voor een overname (V01-01, p. 6). De getuige [getuige 3] heeft verklaard dat het [de bank] niet lukte om een institutionele belegger te vinden en dat de verdachte uiteindelijk toen zelf een partij is gaan zoeken. Vervolgens is de medeverdachte [medeverdachte] in beeld gekomen (V09-01).

7.4. Afspraken met medeverdachte [medeverdachte]

De getuige [getuige 3] heeft verklaard dat [B] BV is opgericht, dat [B] BV de aandelen zou gaan overnemen en dat medeverdachte [medeverdachte] hiervoor een krediet zou verkrijgen van [de bank] (V09-01, p. 4 en p. 5). De getuige [getuige 7] heeft verklaard dat ook de aandelen [A] die medeverdachte [medeverdachte] in persoon hield, uit fiscale overwegingen zouden worden overgenomen door [B] BV (G09-01, p. 3). De besloten vennootschap [B] BV is op 20 maart 2002 opgericht (akte van oprichting, D-21).

Op 1 maart 2002 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen de getuige [getuige 3] en de verdachte, waarbij de verdachte uitvoerig is ingegaan op de tussen hem en de medeverdachte [medeverdachte] gemaakte afspraken (bijlage D-373). Zo volgt uit het telefoongesprek dat:

- om fiscale redenen [B] BV werd opgericht en ook de aandelen [A], die medeverdachte [medeverdachte] dan nog in privé houdt, daarom zouden worden overgenomen door [B] BV (p. 5 en 11);

- de medeverdachte [medeverdachte] tot 1 miljoen aandelen (is 9,99 % van het aandelenkapitaal) zou gaan bijkopen voor een koers van tussen € 18,00 en € 18,50;

- de verdachte het krediet voor [B] BV heeft geregeld (p. 5);

- de medeverdachte [medeverdachte] de aandelen zou houden tot 2005 (p. 8 en 11);

- de verdachte daarvoor een inkoopgarantie had gegeven van € 20,00 in 2005 (p. 2);

- de medeverdachte [medeverdachte] deze aandelen in 2005 dan niet aan de verdachte hoefde te verkopen voor € 20,00 als ze hoger zouden staan, maar de verdachte dan wel 25 % van de meerwaarde zou ontvangen (p. 2 en 3).

7.5. Transactieverloop en effectenbezit [A]

Uit onderzoek van de Internal Audit Services (hierna: LAS) van Achmea Bank (rapporten van 26 augustus 2002 en 14 oktober 2003, bijlagen D-19, D-9 en AH-02-004, 1) volgt dat per 7 mei 2002 een beperkt aantal beleggers 87,5 % aandelen [A] hield. [C] BV hield 67,5 %, medeverdachte [medeverdachte] hield 7,5 % en [D] hield 10 %. Via de beurs was op dat moment 12,5 % verhandelbaar (IAS-rapport d.d. 26 augustus 2002, p. 8 en 9).

Verder is op grond van telefoongesprekken en orderbonnen vastgesteld dat van juni 2002 tot juli 2003 ongeveer 300 aankooporders op het depotnummer van [B] BV hebben plaatsgevonden waarbij de verdachte is betrokken geweest (IAS-rapport d.d. 14 oktober 2003, p. 5 en 6). Het gemiddelde handelsvolume in die periode bedroeg 1716 stuks per dag (IAS-rapport d.d. 14 oktober 2003, p. 16). Per 1 oktober 2003 waren er 28 depots bij [de bank] die [A] hebben bevat. Het overgrote deel daarvan was in handen van [C] BV, [D] en [B] BV, namelijk 99.8 %. De omzet in transacties voor [B] BV was 86 % en voor overige klanten 14 % (IAS-rapport d.d. 14 oktober 2003, p. 16).

Op basis van deze gegevens is de LAS tot de conclusie gekomen dat [B] BV fungeerde als liquidity provider en vraag en aanbod inzake effecten [A] heeft gestuurd (IAS-rapport d.d. 14 oktober 2003, p. 6 en 17). In een gesprek tussen de getuige [getuige 2] en de verdachte, dat heeft plaatsgevonden op 15 november 2002, spreekt de verdachte over [A] als een collector's item en de koers mooi op stand kon worden gehouden (bijlage AH-02-004-21). Zoals de getuige [getuige 1] verklaarde wilde de verdachte het fonds [A] stabiel en liquide houden (G04-01, p. 6). De getuige [getuige 8] heeft verklaard dat de verdachte meerdere malen per dag belde. Meestal vroeg de verdachte in de ochtend hoe het ermee stond en of er al omzet was in [A]. De verdachte gaf dan opdracht tot een transactie om een koersnotering te krijgen (G10-01, p. 4 en 6).

7.6. De verdachte als opdrachtgever van de transacties

De raadslieden van de verdachte hebben aangevoerd (pleitnota 14 april 2011, p. 38-46) dat de verdachte in zijn verhouding tot [de bank] met betrekking tot het 'doorgeven' van de orders geen opdrachtgever van deze verweten strafbare gedragingen is geweest doch slechts adviseur.

De bank besliste uiteindelijk zelf wat hij deed met de 'opdrachten' van de verdachte. De bank bepaalde of er al dan niet een transactie werd aangegaan, zodat de verdachte hooguit een ondersteunende, informatieve en faciliterende in plaats van sturende rol toekwam. De werkelijkheid was dat [de bank] geheel zelfstandig, zij het vaak op advies van de verdachte, bepaalde wat er moest gebeuren.

Het hof verwerpt dit verweer en overweegt hiertoe het volgende.

De getuige [getuige 1] heeft, zoals eerder vermeld, verklaard dat de verdachte, in zijn telefonische contacten, zelf aangaf op welk depotnummer een effectenorder moest worden geplaatst (G04-01, p. 4). De getuige [getuige 1], senior beleggingsadviseur bij [de bank] sinds 2000, heeft verder verklaard (G04-01, p. 4) dat hij dacht dat [B] BV een vennootschap van de verdachte was.

Hij heeft opdrachten van de verdachte uitgevoerd tot en met eind augustus 2003, toen [getuige 5], directeur [de bank], een mailtje had rondgestuurd waarin het medewerkers van [de bank] voortaan werd verboden orders van [verdachte] uit voeren. Als hij orders van [verdachte] kreeg, voerde hij die uit. Hij kende [medeverdachte] niet.

Ook de getuige [getuige 9], eveneens senior beleggingsadviseur bij [de bank], heeft verklaard (G05-01, p. 3) dat de verdachte orders voor [B] BV gaf, die hij uitvoerde. Ook deze getuige ging er van uit dat [B] BV een onderneming van de verdachte was, omdat het om hem heen usance was dat de verdachte orders voor [B] BV gaf.

De getuige [getuige 4] heeft verklaard dat hem bij de dossieroverdracht van [B] BV werd verteld dat de verdachte orders gaf voor [B] BV (V05-02, p. 5). De getuige heeft nooit orders aangenomen van medeverdachte [medeverdachte] of de getuige [getuige 10]. Hij heeft deze personen ook nooit gesproken (V05-02, p. 6). De getuige [getuige 4] heeft verder, bij de rechter-commissaris, verklaard, dat alle beleggingsadviseurs niet beter wisten dan dat de verdachte zich mocht bemoeien met de opbouw van het belang van [B] BV, in [A] (D-303, p. 66, processtuk van [getuige 4] tegen [de bank]).

Hetzelfde geldt voor de getuige [getuige 8], senior beleggingsadviseur bij [de bank], die heeft verklaard (G10-01, p. 3), dat hij met de verdachte contact heeft gehad, omdat deze orders gaf die de getuige vervolgens uitvoerde. De contacten gingen alleen over orders in effecten [A] voor rekening van [B] BV en over de koers van [A] (G10-01, p. 4).

De getuige [getuige 11] heeft verklaard dat de verdachte gewoon orders gaf ten aanzien van [B] BV (V06-04, p. 2 en p. 7).

De getuige [getuige 3], senior beleggingsadviseur bij [de bank], heeft bij de rechter-commissaris (op 27 april 2007) verklaard, dat hij vanaf augustus 2001 tot het moment dat de relatie met de verdachte en de aan hem gelieerde ondernemingen werd verbroken, relatiebeheerder van de verdachte is geweest bij [de bank]. Hij heeft orders van de verdachte aangenomen. Gevraagd naar het verschil tussen opdrachtgever dan wel adviseur heeft deze getuige verklaard dat daar 'eigenlijk geen verschil in zit'. Voorts verklaarde hij dat de verdachte opdrachtgever was (p. 4).

Anders dan de rechtbank is het hof bovendien van oordeel dat de verdachte, naast transacties op naam van [B] BV ook transacties op naam van medeverdachte [medeverdachte] heeft bewerkstelligd. Het hof wijst in dit verband op de verklaring van medewerker van [de bank] [getuige 11] (V06-04), waarin deze verklaart dat de verdachte orders gaf ten aanzien van [medeverdachte] en [B] BV. Voorts wijst het hof op de omstandigheid dat medeverdachte [medeverdachte] zich in een telefoongesprek op 25 februari 2002 met [getuige 11] kwaad maakt over het feit dat voor zijn rekening sinds begin december 2001 (mede in de bewezen verklaarde periode en ten aanzien van de transactie op 1 februari 2002) effecten [A] zijn gekocht (D-281, p. 5-8).

7.7. Conclusie rol van de verdachte

De door de verdachte geformuleerde plannen met betrekking tot aankoop van aandelen [A], die hij in het telefoongesprek van 1 maart 2002 besprak met de getuige [getuige 3] van [de bank], waarin hij tevens verwijst naar een reeds eerder gemaakte afspraak met de medeverdachte [medeverdachte], tezamen met de verklaringen van de beleggingsadviseurs die feitelijk contact hadden met de verdachte, in onderling verband en samenhang bezien, brengen het hof tot de volgende conclusie. De verdachte is degene geweest die opdrachten heeft gegeven die ook als zodanig werden opgevat en ook al zodanig konden worden ervaren door de beleggingsadviseurs van [de bank], mede gelet op de positie die de verdachte als één van de belangrijkste, grootste cliënten van [de bank] innam. Kortom, de verdachte voerde de regie, zoals de getuige [getuige 3] heeft verklaard, niet als adviseur, maar als opdrachtgever van orders, die pasten in het plan van de verdachte."

4.3. Na deze inleidende overwegingen volgen afzonderlijke overwegingen met betrekking tot feit 1 en feit 2. Deze overwegingen volgen, wat de vermelding van bewijsmiddelen betreft, hetzelfde patroon als de inleidende overwegingen. Aan het slot van punt 10, dat de bewezenverklaring bevat, vermeldt het arrest:

"Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat."

De gebruikelijke toevoeging dat deze bewijsmiddelen zullen worden opgenomen in een aanvulling op het arrest mocht daartegen beroep in cassatie worden ingesteld, ontbreekt. Desalniettemin bevindt zich bij de stukken een "Aanvulling verkort arrest" van niet meer dan vijf pagina's die in totaal tien bewijsmiddelen bevat. Die bewijsmiddelen kunnen de bewezenverklaring niet dragen. Dat lijkt ook niet de bedoeling te zijn geweest. De aanvulling bevat de volgende "nadere bewijsoverweging".

"De hiervoor vermelde bewijsmiddelen gelden in aanvulling op de in het verkorte arrest reeds genoemde bewijsmiddelen."

4.4. Voor de beoordeling van het middel is HR 15 maart 2011, LJN BP1284, NJ 2011/137 van bijzonder belang. De Hoge Raad casseerde in dit arrest de bestreden uitspraak op grond van de volgende overweging.

"2.4. Het Hof heeft in het verkorte arrest een bewijsredenering opgenomen zonder een volledige verwijzing naar de wettige bewijsmiddelen waaraan de redengevende feiten en omstandigheden zijn ontleend. Het heeft daarnaast een aanvulling op het verkorte arrest gegeven als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv. Klaarblijkelijk heeft het Hof niet voor ogen gehad een arrest te wijzen zoals aan de orde was in de zaak die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 15 mei 2007, LJN BA0424, NJ 2007/387 (de zogenoemde promismethode), aangezien het arrest in dat geval reeds terstond had behoren te zijn uitgewerkt.

Nu het Hof ervoor heeft gekozen een aanvulling op het verkorte arrest te geven behoort die aanvulling aan de wettelijke eisen te voldoen, hetgeen in het onderhavige geval betekent dat zij de bewijsmiddelen als bedoeld in art. 359, derde lid, Sv dient te bevatten. Daaraan voldoet de aanvulling niet. De bewijsmotivering schiet dan ook tekort."

4.5. In de onderhavige zaak moet het oordeel mijns inziens evenzeer zijn dat het Hof "klaarblijkelijk" niet een voldragen promis-arrest heeft willen wijzen. Dit omdat het arrest als "verkort" is betiteld en een aanvulling daarop is meegezonden. Daar komt bij dat niet alle onderdelen van de bewezenverklaring door bewijsmiddelen zijn gedekt als de aanvulling buiten beschouwing wordt gelaten. Bovendien voldoen de bewijsoverwegingen in het verkorte arrest niet aan de eisen die aan een promis-arrest worden gesteld. De kern van de promis-methode is dat de inhoud van de bewijsmiddelen (de redengevende feiten) zakelijk worden weergegeven in een lopend verhaal, waarbij voetnootgewijs wordt vermeld aan welk wettig bewijsmiddel de redengevende feiten zijn ontleend. Dat dit voetnootgewijs gebeurt, is uiteraard niet essentieel, maar wel essentieel is dat uit het arrest blijkt dat de rechter de gebruikte gegevens heeft ontleend aan een wettig bewijsmiddel. Daarvoor is nodig dat het gebruikte bewijsmiddel wordt omschreven (bijvoorbeeld: "een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal [enz.]"). Een kale verwijzing naar een dossierpagina, zoals het Hof heeft gedaan, is dus onvoldoende.(2)

4.6. De conclusie lijkt, nu het Hof geen promis-arrest voor ogen stond, te moeten zijn dat "de bewijsmiddelen als bedoeld in art. 359, derde lid, Sv" - dat zijn alle bewijsmiddelen waarop de bewezenverklaring rust - in de aanvulling hadden moeten worden opgenomen. In dezelfde richting wijst HR 9 oktober 2012, LJN BX5500, waarin de Hoge Raad oordeelde dat de bewezenverklaring alleen steunde op het ene bewijsmiddel dat in de aanvulling was opgenomen. De verwijzing in het verkorte arrest naar foto's in het dossier maakte dat niet anders.(3) Toch is hier enige voorzichtigheid geboden. De verwijzing naar de foto's in het zojuist genoemde arrest voldeed niet aan de daaraan te stellen eisen. En in het eerder genoemde arrest van 15 maart 2011 bevatte de aanvulling enkel een kale opsomming van de wettige bewijsmiddelen waaraan de in het verkorte arrest gebruikte redengevende feiten waren ontleend. De inhoud van die bewijsmiddelen was dus niet in de aanvulling te vinden. Er was dus telkens meer aan de hand dan alleen een verdeling van de bewijsmiddelen over het verkorte arrest en de aanvulling daarop. Dat is van belang omdat in een verkort arrest in bewijsoverwegingen die het karakter dragen van een bewijsoverweging 'onder de streep' niet zelden een beroep wordt gedaan op correct aangeduide bewijsmiddelen die niet in de aanvulling op het verkorte arrest terugkeren. De Hoge Raad lijkt daarmee akkoord te gaan.(4) Met de regel dat alle bewijsmiddelen in de aanvulling moeten worden opgenomen, lijkt dat niet te rijmen.

4.7. Het komt mij voor dat de strekking van HR 15 maart 2011, LJN BP1284, NJ 2011/137 niet is dat in bewijsoverwegingen 'onder de streep' in het verkorte arrest geen beroep meer mag worden gedaan op redengevende feiten die niet in de aanvulling zijn terug te vinden. Die werkwijze, die geheel past in de klassieke opbouw van de bewijsmotivering, doet geen afbreuk aan de inzichtelijkheid van de bewijsconstructie. Het tegendeel is eerder het geval. Waar de Hoge Raad als ik het goed begrijp wel een stokje voor heeft willen steken, is een praktijk van onzorgvuldig 'promissen', een praktijk waarin, als cassatie wordt ingesteld, de aanvulling wordt gebruikt om de gebreken weg te werken. Het onderhavige geval heeft daar veel van weg. In elk geval is in het verkorte arrest geen sprake van een incidenteel gebruik van bewijsmiddelen in bewijsoverwegingen die het karakter van een bewijsoverweging onder de streep dragen. De bewijsmotivering schiet dus tekort.

4.8. Het middel slaagt. Het bestreden arrest kan daardoor niet in stand blijven, zodat de overige middelen geen bespreking behoeven. Desalniettemin zal ik met het oog op de verdere afhandeling van de zaak de overige middelen bespreken voor zover zij rechtsvragen aan de orde stellen die de kern van de zaak raken. Uiteraard ben ik bereid om desgewenst nader te concluderen.

5. Het derde middel

5.1. Het middel klaagt over de bewezenverklaring van feit 1 voor zover die bewezenverklaring inhoudt dat de verdachte "anders dan ter bediening van derden" heeft gehandeld.

5.2. Ten laste van verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:(5)

"hij in de periode van 1 februari 2002 tot en met 1 oktober 2007 te Amsterdam, telkens als bestuursvoorzitter van de Raad van Bestuur van [A] N.V., zijnde een persoon die het dagelijks beleid van deze instelling bepaalde, aan de Stichting Toezicht Effectenverkeer, opzettelijk, niet onverwijld melding heeft gedaan van transacties in effecten [A] N.V. die hij, verdachte anders dan ter bediening van derden heeft bewerkstelligd, welke effecten waren genoteerd op een erkende effectenbeurs, te weten Euronext Amsterdam NV, immers heeft hij in bovengenoemde periode onder andere

- op 1 februari 2002, 1071 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [medeverdachte] en

- op 10 april 2002, 1452 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [B] BV en

- op 26 juli 2002, 4790 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [B] BV en

- op 7 februari 2003, 7030 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [B] BV,

effectentransacties in het fonds [A] N.V. bewerkstelligd door orders strekkende tot het uitvoeren van deze effectentransacties door te geven aan medewerkers van [de bank]."

5.3. Met betrekking tot deze bewezenverklaring bevat het verkorte arrest, naast de onder 4.2 reeds weergegeven "inleidende bewijsoverwegingen", de volgende specifiek op feit 1 toegesneden overwegingen.

"8. Meldingsplicht ex artikel 46b Wte 1995 (het ten laste gelegde feit onder 1)

8.1. Anders dan ter bediening van derden en het opzet

De raadslieden hebben betoogd dat de verdachte de transacties niet voor eigen rekening heeft verricht, maar ter bediening van [B] BV en dat de verdachte daarom moet worden vrijgesproken.

Het hof volgt dit betoog niet en overweegt daartoe het volgende.

Uit de verklaringen van de medewerkers van [de bank] en de transcripten volgt, zoals eerder overwogen, niet in welke hoedanigheid (privé, bestuursvoorzitter [A], bestuurder [C] BV) de verdachte optrad in zijn telefonische contacten met de medewerkers van [de bank]. Verder verklaren vrijwel alle medewerkers van [de bank] over orders die werden geplaatst 'voor rekening van' [B] BV. Ook volgt uit, onder andere, de verklaring van de getuige [getuige 1] en de orderbonnen (bijlage 5, LAS rapport d.d. 14 oktober 2003) dat de verdachte de aankooporders inzake effecten [A] lieten plaatsen op het depotnummer van [B] BV.

Het hof is van oordeel dat de verdachte ten aanzien van de aankooporders in effecten [A] telkens als privépersoon heeft gehandeld. Het hof is van oordeel dat de verdachte op geen enkel moment heeft gehandeld in opdracht en voor rekening van [B] BV. Het enkel laten plaatsen van effectenorders op het depotnummer van [B] BV maakt niet dat daarmee ook is gehandeld in opdracht en voor rekening van [B] BV. Het gaat immers bij de depotvermelding alleen om een administratieve afwikkeling van de effectenorders.

Naar het oordeel van het hof volgt bovendien uit de bewijsmiddelen dat sprake is geweest van een door de verdachte vooraf opgezette constructie die blijkbaar de markt het zicht moest ontnemen wie achter de aankooporders [A] zat. Het hof acht het in dit verband treffend dat ook de getuige [getuige 10] (de financiële man bij [B] BV) en de getuige [getuige 6] (medewerker van [de bank]) zich bewust waren van de omstandigheid dat niet kenbaar moest worden dat de verdachte in effecten [A] aan het handelen was. In een gesprek tussen hen (van 14 juni 2002, opgenomen in het dossier in D-5, p. 23-25, D-9, p. 60-61 en D-192, p. 21-23) wordt namelijk besproken dat in het depot van [B] BV in opdracht van de verdachte transacties zijn verricht, maar dat dit nergens op papier staat. Hieraan wordt door de getuige [getuige 10] toegevoegd: "so far, so good" en voorts verklaart hij: "als dit zo doorgaat zijn alle partijen tevreden, behalve de AFM."

Deze constructie is, naar het oordeel van het hof, in het licht van de doelstelling van artikel 46b Wte 1995 ontoelaatbaar. De meldingsplicht van artikel 46b Wte 1995 had juist een preventieve werking ten aanzien van het handelen met voorwetenschap ten doel. Dat de verdachte een mondelinge volmacht zou hebben verkregen (zoals hij zelf heeft verklaard) van de medeverdachte [medeverdachte] maakt het oordeel niet anders, nu dit een onderdeel was van de vooraf opgezette constructie. Het opzet op het niet melden van de transacties is hiermee ook gegeven.

Omdat de verdachte als bestuursvoorzitter het dagelijks beleid van [A] bepaalde was hij verplicht eigen transacties in [A] aan de STE te melden, hetgeen hij, naar het oordeel van het hof, opzettelijk heeft nagelaten."

5.4. Art. 46b van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (oud) ("Wte 1995") luidde ten tijde van het bewezenverklaarde handelen - voor zover hier van belang - als volgt.

"1. Een instelling die effecten als bedoeld in artikel 46, eerste lid, onder a, heeft uitgegeven of zal uitgeven, doet onverwijld melding van door haar, anders dan ter bediening van derden, verrichte of bewerkstelligde transacties in op haar betrekking hebbende effecten als bedoeld in artikel 46, eerste lid, aan Onze Minister dan wel, indien ingevolge artikel 40 taken en bevoegdheden zijn overgedragen aan een rechtspersoon, aan die rechtspersoon.

(...)

3. Het eerste lid is, met betrekking tot door de betrokkene verrichte of bewerkstelligde transacties in de in dat lid bedoelde effecten, van overeenkomstige toepassing op:

a. een ieder die het dagelijks beleid van de instelling bepaalt of mede bepaalt;

b. een ieder die toezicht houdt op het beleid van het bestuur en de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming; en

c. een ieder die behoort tot een bij ministeriële regeling, onder daarbij te stellen voorwaarden, aan te wijzen categorie van personen."

5.5. Meer bepaald klaagt het middel erover dat het Hof bewezen heeft verklaard dat de transacties van de verdachte in effecten [A] door hem "anders dan ter bediening van derden" werden bewerkstelligd, terwijl uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte, die ten tijde van de transacties bestuursvoorzitter van [A] was, de betreffende transacties bewerkstelligde in naam van de vennootschap [B] BV respectievelijk medeverdachte [medeverdachte]. Hoewel sprake was van een vooraf opgezette constructie met het doel de koers van het aandeel [A] te stabiliseren waarbij de verdachte, [B] BV en [medeverdachte] allen een rol vervulden, is het oordeel van het Hof dat de verdachte de transacties in effecten [A] niet in opdracht en voor rekening van derden heeft bewerkstelligd volgens de steller van het middel onbegrijpelijk, aangezien [B] BV en [medeverdachte] de in naam van hen aangekochte effecten daadwerkelijk gingen houden en met betrekking tot deze effecten ook een eigen financieel risico droegen.

5.6. Het middel stelt de vraag aan de orde naar de betekenis van het bestanddeel "anders dan ter bediening van derden" in art. 46b, eerste lid, Wte 1995. Staat de enkele omstandigheid dat een in beginsel meldingsplichtige persoon bepaalde transacties op naam van - en mogelijk ook (deels) voor risico van - derden bewerkstelligt eraan in de weg het eigen handelen van die persoon als het bewerkstelligen van transacties "anders dan ter bediening van derden" te kwalificeren? In de jurisprudentie heb ik op die vraag geen antwoord kunnen vinden. Ook de wetsgeschiedenis levert geen pasklaar antwoord op. Maar zij biedt wel houvast. In de memorie van toelichting wordt als doelstelling van art. 46b Wte 1995 enerzijds genoemd de controle op de naleving van het verbod op handel met voorwetenschap en anderzijds de preventie van overtreding van dat verbod. De meldingsplicht van art. 46b Wte 1995 verhoogt voor meldingsplichtigen de drempel om met voorwetenschap te handelen doordat de pakkans wordt vergroot.(6) Die dubbele doelstelling pleit voor een ruim bereik van de meldingsplicht. De strekking ervan is niet dat men eigen onoorbaar gedrag moet melden. De strekking is om controle mogelijk te maken op handelen dat als zodanig niet ontoelaatbaar is en om zo een drempel in te bouwen tegen misbruik van voorwetenschap. Dat pleit ervoor om het verbod te doen uitstrekken tot alle handel in eigen aandelen waarbij misbruik van voorwetenschap niet op voorhand uitgesloten kan worden geacht. Dat de wetgever inderdaad een ruim werkingsbereik voor ogen stond, blijkt ook uit hetgeen de memorie van toelichting elders, bij de artikelsgewijze toelichting op het artikel, vermeldt:(7)

"De meldingsplicht is van toepassing ongeacht in welke hoedanigheid de betrokken persoon handelt, hetzij direct of indirect, hetzij voor eigen rekening of voor rekening van een derde."

5.7. De vraag die zich opdringt, is uiteraard hoe deze passage zich verhoudt tot het bestanddeel "anders dan ter bediening van derden". In het oorspronkelijke ontwerp van art. 46b Wte 1995 kwam deze zinsnede nog niet voor. Zij is bij nota van wijziging aan de tekst van art. 46b, eerste lid, Wte 1995 toegevoegd met de volgende toelichting:(8)

"Het huidige voorstel verplicht financiële instellingen die zelf effecten uitgeven, om transacties in die effecten te melden, ook indien die transacties worden verricht ten behoeve van en voor rekening van hun cliënten. Aangezien de financiële instelling in die gevallen slechts als tussenpersoon optreedt en zelf geen beslissing neemt omtrent koop of verkoop van die effecten, is een meldingsplicht dan niet noodzakelijk. Met deze wijziging wordt bepaald dat de meldingsplicht slechts geldt indien de instelling de transactie voor eigen rekening verricht."

De uitzondering voor transacties "ter bediening van derden" vindt aldus haar oorsprong in de wens van de wetgever financiële instellingen die hun bedrijf maken van onder meer het verrichten van effectentransacties ten behoeve van cliënten te vrijwaren van de meldingsplicht indien die transacties toevallig effecten betreffen van die financiële instellingen zelf. Dat de wetgever het oog had op financiële instellingen is in de wettekst niet tot uitdrukking gekomen, maar een restrictieve uitleg van de geïntroduceerde uitzondering is mede gelet op het door de wetgever met de meldingsplicht nagestreefde doel desalniettemin aangewezen. Een beroep op de uitzondering kan mijns inziens alleen worden gedaan in gevallen waarin als "tussenpersoon" wordt opgetreden op de wijze als bij de bedoelde financiële instellingen gebruikelijk is. Kenmerkend daarvoor is dat het initiatief bij de klant ligt en dat degene die de transacties verricht "zelf geen beslissing neemt omtrent koop of verkoop". Kenmerkend voor het optreden als tussenpersoon lijkt mij ook te zijn dat die tussenpersoon met de desbetreffende transacties geen eigen belangen nastreeft, anders dan het opstrijken van de gebruikelijke provisie. Het feit dat provisie in rekening wordt gebracht, vormt aldus een sterke aanwijzing dat "slechts" als tussenpersoon wordt opgetreden. Omgekeerd lijkt mij te gelden dat het niet in rekening brengen van provisie een sterke aanwijzing oplevert dat er sprake was van een eigen belang bij de transacties.

5.8. Mijn conclusie is dat handelen "voor rekening van een derde" (waarvan in de memorie van toelichting wordt gesproken) niet hetzelfde is als handelen "ter bediening van een derde" (waarvan de wettekst gewaagt). Het enkel feit dat voor rekening van een derde is gehandeld, wil dus niet zeggen dat de in art. 46b, eerste lid, Wte 1995 voorziene uitzondering van toepassing is. Het middel, dat kennelijk op een andere opvatting berust, faalt derhalve.

5.9. Min of meer ten overvloede nog het volgende. Anders dan het Hof van oordeel is, is het mijns inziens van weinig belang in welke hoedanigheid - als privépersoon of als bestuurder van één van de aan hem gelieerde ondernemingen - de verdachte optrad. Beslissend is mijns inziens evenmin of al dan niet sprake was van enigerlei vorm van opdracht van [B] BV of van medeverdachte [medeverdachte]. Uit de vaststellingen van het Hof volgt zonder meer dat van een optreden als tussenpersoon in de gebruikelijke zin van het woord geen sprake was. In dit verband is in de eerste plaats van belang dat uit de algemene bewijsoverwegingen blijkt dat het initiatief geheel bij de verdachte lag en dat de beslissing om aandelen [A] voor rekening van medeverdachte Kroes of [B] BV te kopen telkens door de verdachte werd genomen. In de tweede plaats is van belang dat het doel van de vooraf opgezette constructie waarbij de verdachte, [B] BV en medeverdachte [medeverdachte] allen een rol vervulden, was om de koers van de aandelen [A] te stabiliseren. Daaruit volgt dat met de desbetreffende constructie en de in dat verband verrichte aandelentransacties niet alleen en ook niet in de eerste plaats de belangen van de "cliënten" [B] BV en [medeverdachte] werden gediend, maar eerst en vooral de belangen van de verdachte zelf.

5.10. Het Hof heeft met juistheid overwogen dat de bedoelde constructie, die ertoe strekte dat de betrokkenheid van de verdachte bij de desbetreffende transacties aan het zicht werd onttrokken, in strijd is met de doelstelling van art. 46b Wte 1995. Daarmee wordt nog eens onderstreept dat een restrictieve uitleg van het bestanddeel "anders dan ter bediening van derden" aangewezen is.

5.11. Het derde middel faalt.

6. Het vijfde en het negende middel

6.1. De middelen vijf, zes, zeven en negen klagen over de bewezenverklaring onder 2 voor zover die inhoudt dat sprake is geweest van voorwetenschap. Ik bespreek alleen het vijfde en het negende middel. Het vijfde middel betoogt met een beroep op art. 1 lid 2 Sr dat de Richtlijn Marktmisbruik ertoe noopt dat "bekendheid met bijzonderheden omtrent de handel in effecten" zoals genoemd in art. 46, tweede lid, Wte 1995 niet langer als voorwetenschap in de zin van diezelfde bepaling kan worden gekwalificeerd. Het negende middel betoogt met een beroep op de Richtlijn Marktmisbruik en art.1 lid 2 Sr dat - heel kort gezegd - sprake is van marktmanipulatie en (daarom) niet van gebruik van voorwetenschap. Beide middelen stellen rechtsvragen aan de orde die zich lenen voor gezamenlijke bespreking.

6.2. Ten laste van verdachte is onder 2 primair bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 16 januari 2002 tot en met 7 februari 2003, te 's-Gravenhage, tezamen en in vereniging met anderen, beschikkende over voorwetenschap als bedoeld in artikel 46, tweede lid van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (oud), telkens transacties heeft bewerkstelligd in

hieronder te noemen effecten, die toen waren genoteerd aan een op grond van artikel 22 van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (oud) erkende en in Nederland gevestigde effectenbeurs, te weten Euronext Amsterdam N.V., immers heeft hij, verdachte, een aantal transacties in aandelen [A] N.V. (hierna de instelling genoemd) door tussenkomst van [de bank] bewerkstelligd, waaronder:

- op 16 januari 2002 werden 538 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [medeverdachte]/[B] BV en

- op 1 februari 2002 werden 1071 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [medeverdachte] en

- op 10 april 2002 werden 1452 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [B] BV en

- op 19 juni 2002 werden 500 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [B] BV en

- op 26 juli 2002 werden 4790 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [B] BV en

- op 14 oktober 2002 werden 1248 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [B] BV en

- op 7 februari 2003 werden 7030 aandelen van voornoemde instelling aangekocht op naam van [B], BV,

zulks terwijl hij, verdachte en/of zijn mededaders bekend was/waren met een of meer bijzonderheden omtrent voornoemde instelling en omtrent de handel in effecten van voornoemde instelling, die bestonden uit:

c. het in stand houden van een zogenoemde geringe free float van de effecten van voornoemde instelling door op naam van [medeverdachte]/[B] BV transacties te bewerkstelligen en een belang op te bouwen in effecten van voornoemde instelling, terwijl voor de markt niet bekend was dat hij, verdachte deze transacties zelf bewerkstelligde en dat hij, verdachte, voor een belangrijk deel het financieel risico bleef houden, en

e. het maken van afspraken met betrekking tot aangekochte en/of gehouden effecten van voornoemde instelling (te weten lock-up afspraken en koersgaranties en afspraken mbt de omvang van het op te bouwen belang en prijsafspraken),

f. het op naam van een of meer derde(n) (te weten van [medeverdachte]/[B] BV en/of [D] BV en/of [de bank]) bewerkstellingen van transacties gedurende de gesloten periodes voorafgaand aan het publiceren van de jaarrekeningen van 2001 en 2002,

terwijl die bijzonderheden niet openbaar waren gemaakt en openbaarmaking van dit samenstel van die bijzonderheden, naar redelijkerwijs te verwachten viel, invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten [A] N.V., ongeacht de richting van de koers."

6.3. Met betrekking tot deze bewezenverklaring bevat het verkorte arrest, naast de onder 4.2 reeds weergegeven "inleidende bewijsoverwegingen", de volgende specifiek op feit 2 toegesneden overwegingen.

"9. Gebruik van voorwetenschap (het ten laste gelegde feit onder 2)

9.1. De toepasselijke wetgeving

Bij de beoordeling van het onder 2 ten laste gelegde feit stelt het hof voorop dat artikel 46 Wte 1995 in volle omvang van toepassing is. Weliswaar is op een later tijdstip deze wetgeving gewijzigd (zie de huidige artikelen 5:53 en 5:56 Wft), maar deze wijziging geeft geen blijk van een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van de gedraging. Het hof wijst in dit verband op haar overweging in paragraaf 3 van het arrest van 13 juni 2008, LJN BD8149 (VPV). Van een situatie als bedoeld in artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) is naar het oordeel van het hof dan ook geen sprake.

9.2. Informatie

In het voorgaande is overwogen dat uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte in privé en dus niet als uitvoerder van door [A] of [C] BV genomen bestuursbesluiten, op de depotnummers van medeverdachte [medeverdachte] en [B] BV grote aantallen aankooporders in effecten [A] heeft bewerkstelligd, blijkbaar om de koers te stabiliseren en daarmee te manipuleren.

De verdachte heeft deze transacties verricht, terwijl hij uit hoofde van zijn functie beschikte over kennis ter zake de gentlemen's agreement met het beursbestuur inzake vergroting van de free float, de plaatsingsovereenkomst met [de bank] en ter zake de afspraken met de medeverdachte [medeverdachte] en over (half)jaarcijfers van [A]. Voor de beantwoording van de vraag of deze informatie kan worden aangemerkt als voorwetenschap overweegt het hof als volgt.

9.3.1. In stand houden geringe free float (bijzonderheid c)

Teneinde niet meer te hoeven melden aan de STE en toch te voldoen aan het free float-vereiste is een plaatsingsovereenkomst tussen [C] BV en [de bank] gesloten (overeenkomst van 29 december 2000, bijlage D-176). De overeenkomst hield onder meer in dat [de bank] in twee tranches de aandelen van [A] zou overnemen (1e tranche: 391.350 aandelen en 2e tranche; 475.000 aandelen). Deze overeenkomst en de aanleiding daartoe is ook aan de orde gekomen in het gesprek dat heeft plaatsgevonden op 8 oktober 2002 tussen de getuigen [getuige 4], [getuige 5], [getuige 6] en de verdachte (gespreksverslag, bijlage D-13 en AH-02-008, 1). De getuige [getuige 3] heeft over deze overeenkomst verklaard dat [de bank] verzocht is om te bezien of een institutionele belegger een 10% belang wilde overnemen (V09-01, p. 3). Deze informatie was voor de markt niet kenbaar, maar naar het oordeel van het hof, wel koersgevoelig.

De markt wist immers niet in welke mate de free float beperkt was. De bekendheid van de verdachte met de waarde van de informatie wordt treffend geïllustreerd door zijn eigen verklaring (V01-01, p. 2): "De free float van het aandeel [A] is nogal klein dus de markt is dan snel verstoord."

9.3.2. 'Lockup-regeling', koersgaranties, afspraken over het op te bouwen belang en prijsafspraken (bijzonderheid e)

Bewezen verklaard kan worden, ook al betwisten de verdachte en zijn medeverdachte dit, dat de verdachte en medeverdachte [medeverdachte] onderling hebben afgesproken wanneer en tegen welke prijs de verdachte de door de medeverdachte [medeverdachte], via [B] BV, gehouden effecten zou terugkopen (en in die zin dus 'koersgaranties' heeft afgegeven). Dit volgt uit de telefoongesprekken van 1 maart 2002 en 19 april 2002 (respectievelijk D-373, p. 1-15 en D-416). Het hof acht in dit verband verder bewezen dat de verdachte met de medeverdachte [medeverdachte] een afspraak heeft gemaakt die inhield dat de medeverdachte [medeverdachte] tot eind 2005 de aangeworven aandelen [A] zou behouden. Dit volgt niet alleen uit de verklaring van de getuige [getuige 7] (G09-01, p. 3 en 4), maar ook uit het telefoongesprek van 1 maart 2002 tussen de verdachte en de getuige [getuige 3] (bijlage D-373, p. 2, 3, 5, 7, 8, 9 en 11).

Door de verdachte zijn deze afspraken in het eerstgenoemde telefoongesprek wel omschreven als een deal en een lock up-regeling. Het is overigens de verdachte zelf die in het telefoongesprek, tussen hem zelf en de getuige [getuige 3], deze afspraak een lock-up afspraak noemt (bijlage D-373, p. 7, 8, 9 en 11). Het hof is er zich van bewust dat met deze term in dit verband niet wordt gedoeld op de gangbare lock-up regelingen die worden opgenomen in een subscription agreement tussen een uitgevende instelling en een underwriter of die worden opgelegd door NYSE Euronext inzake een beursnotering. Dit doet aan de koersgevoeligheid van de informatie niet af.

Daarnaast, zo acht het hof bewezen, hebben de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte] afgesproken dat de verdachte de bedoelde effecten (mits gekocht op een koers tussen de € 18,00 en €18,50) zou terugkopen voor minimaal € 20,00 per aandeel. Of zoals de verdachte dat formuleert (D-373, p. 2): "Ik zeg maar ik heb jou een inkoopgarantie gegeven van 20. Mits jij de koers boven de 18 houdt en stukken koopt tussen de 18 en 18.50".

Alsdan is - in weerwil van de betwisting door de verdachte - bewezen dat de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte] onderling afspraken hebben gemaakt over de periode gedurende welke [A]-effecten zouden worden vastgehouden (zgn. lock-up afspraken), de omvang van het door [medeverdachte] en [B] BV te nemen belang, en de door de verdachte gegeven terugkoopgarantie.

Het hof acht deze voor derden niet bekende informatie koersgevoelig. De besproken afspraken zijn immers naar hun aard koersgevoelig.

9.3.3. Handel in gesloten periodes (bijzonderheid f )

Ten slotte is van belang dat het door de verdachte bewerkstelligen van transacties in effecten [A] deels heeft plaatsgevonden in de zogeheten 'gesloten periodes' die voorafgaan aan het publiceren van de jaarrekeningen van 2001 en 2002 en halfjaarcijfers over beide jaren. Het hof wijst in dit verband op de aangifte van de AFM (AH-02-001, p. 11, noot 19). In deze periodes is het de verdachte, als bestuursvoorzitter van [A], niet toegestaan om te handelen in effecten [A]. De achtergrond van deze bepaling uit het interne Reglement van [A] (zoals omschreven in de aangifte van de AFM, AH-02-001, p. 11 en 12) is dat de verdachte gedurende deze periodes kon beschikken over informatie, zoals de conceptjaarstukken en/of halfjaarcijfers, die nog niet algemeen beschikbaar was. Het hof acht in dit verband relevant dat bedoelde informatie uit de (concept)(half)jaarstukken op zichzelf koersgevoelig was. Zo komt uit de (halfjaarcijfers onder andere informatie naar voren over de (getaxeerde) waarde van de door [A] gehouden beleggingsobjecten en het doteren aan dan wel deels vrijvallen van voorzieningen op deze objecten, en daarmee over de vermogenspositie van [A] en de (te verwachten) (half)jaarwinsten. Naar het oordeel van het hof kan het dan ook niet anders zijn geweest dan dat de verdachte vanuit zijn functie als bestuursvoorzitter ook daadwerkelijk beschikte over de (concept)cijfers en stukken, vanwege de contacten met de externe accountants en de bespreking van de (concept)stukken en cijfers op bestuursniveau. Een en ander te meer daar de verdachte heeft verklaard (V01-02, p. 5) dat hij zelf verantwoordelijk was voor de financiële gegevens, de afdeling die over de financiële gegevens gaat uit twee man bestond en [A] voor het overige geen werknemers had. Door desondanks in de gesloten periodes transacties te bewerkstelligen zijn deze transacties tot stand gekomen op momenten dat de verdachte beschikte over niet-openbare, koersgevoelige informatie.

9.3.4. Conclusie

Bovengenoemde omstandigheden zijn zeker tezamen en in hun onderling verband en samenhang bezien aan te merken als koersgevoelige informatie en daarmee als voorwetenschap omtrent [A] en/of de handel in effecten [A]. De verdachte heeft, bekend zijnde met bedoelde voorwetenschap, transacties in effecten [A] bewerkstelligd.

9.4. Gebruik van voorwetenschap of eigen voorwetenschap

Anders dan door de raadslieden betoogd, is bovengenoemde voorwetenschap niet aan te merken als 'wetenschap omtrent zijn eigen voorgenomen effectentransacties' als bedoeld in (paragrafen 5.5.1. en 5.5.2. van) het Cardio Control-arrest (HR 6 februari 2007, UN AY6713).

In de casus die ten grondslag lag aan deze beslissing inzake Cardio Control was sprake van een situatie waarbij met zelf gecreëerde berichten en diverse transacties werd getracht de koers van een aandeel te beïnvloeden. Omdat deze bijzonderheden door de desbetreffende de verdachte zelf waren geschapen en alleen aan hem zelf bekend waren, is zijn wetenschap over deze zelf gecreëerde bijzonderheden aangemerkt als eigen wetenschap (gelijk een voornemen dat een bonafide belegger heeft, om bepaalde effecten te kopen of te verkopen).

In de onderhavige zaak gaat het echter om bijzonderheden die niet (alleen) door de verdachte zijn geschapen, zoals de niet-openbare koersgevoelige informatie waarover de verdachte in de gesloten periodes kon beschikken, het bewerkstelligen van transacties op naam van anderen maar waarvan de verdachte het financieel risico bleef dragen, alsmede de toezegging van de medeverdachte [medeverdachte] (op basis van hun onderlinge afspraak) effecten [A] gedurende een langere periode niet te verkopen. Weliswaar heeft de verdachte in dezen het initiatief genomen, maar hij had daarvoor de actieve medewerking van anderen nodig, onder wie medeverdachte [medeverdachte] en [de bank]. Daarnaast betreft het bijzonderheden die niet alleen aan de verdachte kenbaar waren, maar (uit de aard der zaak) evenzeer aan anderen die daarmee hun eigen belangen dienden. Met dit alles wijkt de onderhavige zaak op cruciale punten af van de situatie zoals bij die ten grondslag zich hebben voorgedaan in de casus in het Cardio Control-arrest en treft de verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad in dit Cardio Control-arrest geen doel.

De verwijzing door de verdediging naar de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) in het arrest van 10 mei 2007, NJ 2007, 418 (hierna: het Georgakis-arrest) treft evenmin doel. In de casus die ten grondslag lag aan de beslissing inzake het Georgakis-arrest was sprake van onderlinge aan- en verkopen door leden van de Georgakis-groep (zijnde Georgakis en enkele leden van zijn familie, die ieder voor zich aandelen hielden en bestuursfuncties vervulden in een Griekse beursvennootschap) op basis van onderling gemaakte afspraken. De leden beschikten over dezelfde informatie en voor hen was die informatie om die reden niet langer voorwetenschap. (Zie de overweging in paragraaf 39 van het Georgakis-arrest.)

In de onderhavige zaak gaat het, anders dan in de Georgakis-zaak, mede om transacties via de beurs, buiten de verdachte en medeverdachte [medeverdachte] om. Bovendien beschikten de verdachte en medeverdachte [medeverdachte] niet over dezelfde informatie, maar was het juist de verdachte die in vergelijking tot medeverdachte [medeverdachte] over extra informatie beschikte zoals de concept (halfjaarcijfers in de gesloten periodes en de plaatsingsovereenkomst met [de bank]. Medeverdachte [medeverdachte] overzag slechts een deel van de door de verdachte bewerkstelligde transacties, de verdachte daarentegen overzag het gehele veld. Alsdan treft ook de verwijzing naar het Georgakis-arrest geen doel.

9.5. Conclusie

Gelet op het voorgaande is geen sprake van eigen voorwetenschap zodat het verweer moet worden verworpen. Het hof acht aldus wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte effectentransacties heeft bewerkstelligd in effecten [A], terwijl de verdachte beschikte over voorwetenschap omtrent [A] en/of de handel in effecten [A]. Het hof overweegt hierbij dat uit de bewijsmiddelen niet behoeft te volgen dat er een causaal verband was tussen de aanwezige voorwetenschap en het verrichten van de effectentransacties."

6.4. Ten tijde van het bewezenverklaarde handelen luidden het eerste en tweede lid van art. 46 Wte 1995 als volgt.

"1. Het is een ieder verboden om, beschikkende over voorwetenschap, in of vanuit Nederland een transactie te verrichten of te bewerkstelligen in:

a. effecten die zijn genoteerd aan een op grond van artikel 22 erkende effectenbeurs dan wel aan een buiten Nederland gevestigde en van overheidswege toegelaten effectenbeurs of effecten waarvan aannemelijk is dat deze spoedig aan een zodanige beurs zullen worden genoteerd; of

b. effecten waarvan de waarde mede wordt bepaald door de waarde van onder a bedoelde effecten.

2. Voorwetenschap is bekendheid met een bijzonderheid omtrent de rechtspersoon, vennootschap of instelling, waarop de effecten betrekking hebben of omtrent de handel in effecten:

a. die niet openbaar is gemaakt; en

b. waarvan openbaarmaking, naar redelijkerwijs is te verwachten, invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten, ongeacht de richting van die koers."

6.5. Art. 46 Wte 1995 is gebaseerd op de EG-Richtlijn van 13 november 1989 tot coördinatie van de voorschriften inzake transacties van ingewijden (89/592/EEG). Deze Richtlijn beoogde slechts een zogenoemde "minimumharmonisatie".(9) Dat betekende niet alleen dat de lidstaten strengere voorschriften mochten uitvaardigen, zoals art. 6 Richtlijn met zoveel woorden bepaalde, maar ook dat de lidstaten niet gebonden waren aan de definities die in de Richtlijn werden gegeven.(10) In dit verband is van belang dat art. 46 Wte, anders dan de Richtlijn, niet eiste dat (bewezen werd dat) van de voorwetenschap gebruik was gemaakt. De Nederlandse wetgeving mocht op dit punt strenger zijn dan de Richtlijn als minimum eiste. Hier van belang is ook, dat de uitleg die het Hof van Justitie EG aan het begrip 'voorwetenschap' in de Richtlijn gaf, niet van directe betekenis is voor de uitleg van art. 46 Wte. Dat artikel kent immers eigen begrippen, die mogen afwijken van de Richtlijn.

6.6. Richtlijn 89/592/EEG is in 2003 vervangen door de Richtlijn marktmisbruik (Richtlijn 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2003 betreffende handel met voorwetenschap en marktmanipulatie, Pb EU 2003, L 96/16). Deze Richtlijn beoogde, anders dan zijn voorganger, wel een volledige harmonisatie.(11) De vereiste omzetting kwam tot stand nadat de in art. 18 van de Richtlijn neergelegde omzettingstermijn op 12 oktober 2004 verstreek. De Wet Marktmisbruik (Wet van 14 september 2005, Stb. 2005, 466) waarin de omzetting haar beslag kreeg, trad namelijk pas op 1 oktober 2005 in werking. Deze wet wijzigde art. 46 Wte in die zin, dat vereist werd dat van de voorwetenschap daadwerkelijk gebruik was gemaakt. Bovendien voegde de wet een nieuw art. 46b in, dat een (apart) verbod van marktmanipulatie bevatte. In zoverre was sprake van een uitbreiding van de strafbaarheid.(12) De beide verbodsbepalingen zijn sinds de inwerkingtreding op 1 januari 2007 van de Wet op het financieel toezicht te vinden in de artt. 5:56 en 5:58 van die wet.

6.7. Deze veranderingen zijn voor de beoordeling van de middelen niet van direct belang.(13) De bewezenverklaarde pleegperiode eindigt op 7 februari 2003, dus vóór de datum waarop de omzetting haar beslag gekregen had moeten hebben (12 oktober 2004). De vraag wat de consequenties moeten zijn van het feit dat de Nederlandse wetgeving na 12 oktober 2004 niet in overeenstemming was met Richtlijn 2003/6/EG, speelt hier dus niet. Uit het nog nader te bespreken Cardio Control-arrest (HR 6 februari 2007, LJN AY6713, NJ 2008/467 m.nt. Kristen) leid ik bovendien met annotator Kristen af dat de Hoge Raad in de wetswijziging geen verandering van de wetgeving in de zin van art. 1 lid 2 Sr ziet. Het vijfde middel faalt reeds om deze reden.(14) Strikt genomen faalt daarom ook het negende middel. Ik zou dat middel evenwel welwillend willen lezen, in die zin dat het de meer algemene klacht bevat dat art. 46 Wte 1995 geen betrekking heeft op gevallen van marktmanipulatie.

6.8. De vraag waarop het aankomt is dus of en zo ja in hoeverre art. 46 Wte 1995 zoals dat ten tijde van de bewezenverklaarde feiten luidde, kan worden gebruikt voor de vervolging en bestraffing van gedrag dat als marktmanipulatie kan worden aangemerkt, maar dat destijds niet als zodanig strafbaar was. Voor de beantwoording van die vraag is het al genoemde Cardio Control-arrest van bijzonder belang. De Hoge Raad overwoog daarin - na weergave van een passage uit de preambule van Richtlijn 89/592/EEG en enkele passages uit de wetsgeschiedenis - het volgende.

"5.5.1. Vooropgesteld moet worden dat de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis uitdrukkelijk heeft beoogd het verbod dat ten tijde van het bewezenverklaarde handelen was opgenomen in art. 46, eerste lid, (oud) Wte 1995, niet te doen uitstrekken tot de effectentransacties die worden verricht of bewerkstelligd met wetenschap die slechts de eigen voorgenomen effectentransacties betreft.

5.5.2. Het Hof heeft in zijn in 5.4 weergegeven overwegingen op grond van het voorhanden bewijsmateriaal vastgesteld dat in de onderhavige zaak de bijzonderheden, zoals in de tenlastelegging feitelijk omschreven, hierin bestaan dat de verdachte door het verspreiden van zelf gecreëerde leugenachtige berichten en het in verband daarmee verrichten van aan elkaar tegengestelde transacties heeft getracht de koers van het aandeel Cardio Control in voor hem gunstige zin te beïnvloeden.

Nu deze bijzonderheden door de verdachte zelf zijn geschapen moet zijn wetenschap daaromtrent worden aangemerkt als wetenschap omtrent zijn eigen voorgenomen effectentransacties. Dergelijke wetenschap is, naar uit het onder 5.5.1 overwogene voortvloeit, geen voorwetenschap in de zin van art. 46 (oud) Wte 1995."

6.9. Deze uitspraak van de Hoge Raad heeft kritische en instemmende reacties uitgelokt.(15) Daarnaast blijkt onduidelijkheid te bestaan over de precieze betekenis van het arrest.(16) Kristen signaleert in zijn noot in de NJ een "verruiming" van het begrip "eigen voorwetenschap" en ziet in de "globale aanpak" van de Hoge Raad een signaal dat gevallen van marktmanipulatie niet via het verbod van misbruik van voorwetenschap dienen te worden aangepakt. Tegelijk stelt hij dat niet uit te sluiten valt dat beide vormen van oneerlijk gedrag zich tegelijk kunnen voordoen en lijkt hij de casus in het Cardio Control-arrest als een dergelijk "complex geval van samenloop" te zien. Of samenloop inderdaad mogelijk is, hangt mede af van de vraag hoe ver de verruiming van het begrip "eigen voorwetenschap" strekt. Daarbij gaat het onder meer om de vraag hoe moet worden geoordeeld in gevallen waarin twee of meer personen in eendrachtige samenwerking de markt manipuleren. De bijzonderheden zijn dan niet langer alleen "zelf" geschapen, maar mede door anderen. In de onderhavige zaak ziet het Hof blijkens de hiervoor onder 6.3 weergegeven overwegingen (punt 9.4) in dat gegeven een relevant verschil. Het Hof overweegt dat het gaat om bijzonderheden "die niet door de medeverdachte [verdachte] (alleen) zijn geschapen", aangezien hij daarvoor "de actieve medewerking van anderen" (onder wie de verdachte en [de bank]) nodig had.

6.10. De "eigen voorwetenschap" waarover in de door de Hoge Raad geciteerde wetsgeschiedenis werd gesproken, betrof de kennis van het eigen voorgenomen handelen. Daarbij werd in het bijzonder gedacht aan het voornemen om een overname te plegen en het daartoe opbouwen van een positie in aandelen van de over te nemen vennootschap. Op de keper beschouwd gaat het hier om meer dan om kennis van een voornemen. Ook de kennis omtrent het uitvoeren van dat voornemen (het opbouwen van een positie) valt kennelijk onder de eigen voorwetenschap. Aandacht verdient ook dat het begrip voorwetenschap door de introductie van de "eigen voorwetenschap" een relatief karakter heeft gekregen. De Hoge Raad citeert de Minister van Justitie die (aan de hand van een ander voorbeeld van "eigen voorwetenschap") stelde dat het desbetreffende besluit voor derden wél voorwetenschap oplevert. Als buitenstaanders toevallig lucht krijgen van de voorgenomen overname, vormt die koersgevoelige informatie voor die buitenstaanders een informatievoorsprong waarvan geen gebruik mag worden gemaakt. Hetzelfde geldt voor insiders (bijv. individuele bestuursleden van de overnemende vennootschap) die voor eigen rekening aandelen opkopen. Wat voor de één geen voorwetenschap is, kan dat dus voor een ander wel zijn.

6.11. Deze wat gewrongen constructie, waarvoor de tekst van art. 46 Wte 1995 geen aanknopingspunt biedt, lijkt mij uit de nood geboren te zijn. Art. 46 Wte 1995 eist als gezegd niet dat van de voorwetenschap gebruik is gemaakt. Om bewijsproblemen te voorkomen koos de wetgever er bij de totstandkoming van art. 336a Sr (oud) - de oudste voorloper van art. 46 Wte 1995 - het bestaan van een causale relatie tussen de voorwetenschap waarover de verdachte beschikte en de door hem verrichte aandelentransacties niet in de wet op te nemen.(17) Het effect van het niet opnemen van een bestanddeel "gebruik maken" was echter dat ook gevallen waarin overduidelijk geen sprake was van misbruik van voorwetenschap onder het bereik van de verbodsbepaling dreigden te vallen. In het kader van de totstandkoming van een in 1998 in werking getreden wijziging van art. 46 Wte 1995 kon de regering de kritiek dat art. 46 Wte 1995 een belemmering voor overnames vormde alleen maar pareren door een restrictieve uitleg van het begrip voorwetenschap: "eigen" voorwetenschap is geen voorwetenschap.(18) De gewenste beperking van het verbod kon immers niet gezocht worden in de uitleg van het (niet in de wet opgenomen) begrip "gebruik maken". De op zich voor de hand liggende benadering die aansluiting zoekt bij het begrip "gebruik maken" wordt in de (door de Hoge Raad geciteerde) preambule van Richtlijn 89/592/EEG wel gevolgd. Hetzelfde geldt voor de op deze Richtlijn gebaseerde jurisprudentie van het Hof van Justitie EG. Handelen met eigen voorwetenschap is in deze benadering niet het "gebruik" van voorwetenschap. Het is daarom niet nodig om het begrip voorwetenschap beperkt uit te leggen.(19)

6.12. Gelet op deze achtergrond is de verruiming van het begrip "eigen voorwetenschap" in het Cardio Control-arrest minder verrassend dan misschien op het eerste gezicht lijkt. De casus in dat arrest had met de casus waarover in de wetsgeschiedenis van art. 46 Wte 1995 werd gesproken (het opbouwen van een positie in aandelen) gemeen dat weliswaar gesproken zou kunnen worden van een kennisvoorsprong, maar dat die kennisvoorsprong niet ten grondslag lag aan het besluit de desbetreffende aandelentransacties te verrichten. De meerkennis bestond juist uit de wetenschap van het genomen besluit en van het daaruit voortspruitende eigen handelen. Het ontbrak in het Cardio-Control-arrest dus aan een causaal verband tussen de kennis van het eigen malafide handelen en de transacties die daarmee gepaard gingen. Om dergelijk gedrag buiten de verbodsbepaling te laten vallen, moest de Hoge Raad zijn toevlucht wel nemen tot eenzelfde noodsprong als de wetsgeschiedenis te zien geeft. De uitkomst van die noodsprong is dezelfde: kennis waarvan bij de desbetreffende transacties onmogelijk gebruik kan zijn gemaakt, is geen voorwetenschap in de zin van art. 46 Wte. Ik merk daarbij op dat, zoals onder 6.10 al werd gesignaleerd, in de wetsgeschiedenis besloten ligt dat kennis van het eigen "voornemen" en kennis van eigen voorafgaand handelen aan elkaar gelijk kunnen worden gesteld. De wetenschap van de overnemende partij dat zij door een reeks van eerdere aankopen een positie heeft opgebouwd in de desbetreffende aandelen, valt anders gezegd ook onder de "eigen voorwetenschap". Het is dan geen grote stap om de kennis van het eigen malafide handelen eveneens gelijk te stellen aan wetenschap van voorgenomen handelen.

6.13. Het belangrijkste argument dat voor deze gelijkstelling pleit, is mijns inziens de ratio legis. Met art. 46 Wte 1995 werd beoogd misbruik van voorwetenschap tegen te gaan.(20) Die ratio verzet zich ertegen dat de verbodsbepaling wordt "misbruikt" om andersoortig gedrag te bestraffen. De wetsgeschiedenis met betrekking tot de "eigen" voorwetenschap bevestigt in zekere zin slechts dat de wetgever een verruiming van de strafbaarstelling buiten zijn natuurlijke, door de ratio legis bepaalde grenzen niet heeft gewild. Wat de wetsgeschiedenis eveneens onderstreept is dat noodsprongen zijn gelegitimeerd om aan de ratio legis recht te doen. Ik sluit daarbij niet uit dat in het Cardio Control-arrest naast de ratio legis ook het Europese perspectief heeft meegewogen. Het resultaat van de verruiming van het begrip "eigen voorwetenschap" (en van de daardoor bewerkstelligde beperking van de strafbaarstelling) is dat de discrepantie met de nieuwe Richtlijn 2003/6/EG die tussen 12 oktober 2004 en 1 oktober 2005 op dit punt bestond goeddeels lijkt te zijn opgeheven.(21)

6.14. Bij het voorgaande sluit aan dat het accent in het Cardio Control-arrest mijns inziens niet ligt op het feit dat de desbetreffende bijzonderheden door de verdachte "zelf zijn geschapen". Als het bestuur van een vennootschap besluit om een hoog dividend uit te keren, is sprake van een zelf geschapen bijzonderheid. Als dat bestuur op basis van dat nog niet gepubliceerde besluit overgaat tot de aankoop van aandelen van de vennootschap, kan dat handelen echter zonder twijfel als misbruik van voorwetenschap worden aangemerkt. Hetzelfde geldt in het (mogelijk van iedere werkelijkheidszin gespeende) voorbeeld waarin het bestuur opzettelijk jaarstukken besluit te publiceren die "vals' zijn omdat daarin een veel te rooskleuring beeld van de onderneming wordt gegeven en vóór de publicatie met het oog op de verwachte koersstijging aandelen van de vennootschap koopt. Dat die jaarstukken vals zijn, doet aan hun koersgevoeligheid niet af. Aandacht verdient dat zich hier samenloop met marktmanipulatie lijkt voor te doen. Als met de publicatie van de vervalste jaarstukken het bewerkstelligen van een koersstijging is beoogd, kan dat gezien worden als een vorm van marktmanipulatie. Als het bestuur vervolgens, in de verwachting dat het bedrog binnen afzienbare tijd zal worden ontdekt, na de publicatie van de jaarstukken en de daardoor veroorzaakte koersstijging overgaat tot de verkoop van aandelen van de onderneming, is mijns inziens wederom sprake van misbruik van voorwetenschap. De kennis van het eigen bedrog (een zelf geschapen bijzonderheid) levert een informatievoorsprong op waarvan gebruik wordt gemaakt.

6.15. Art. 46 Wte 1995 onderscheidt twee soorten bijzonderheden: bijzonderheden omtrent de emittent (de rechtspersoon, vennootschap of instelling waarop de effecten betrekking hebben) en bijzonderheden omtrent de handel in effecten. In de zojuist gegeven voorbeelden gaat het om bijzonderheden omtrent de emittent. In het Cardio Control-arrest gaat het om bijzonderheden omtrent de handel in effecten. Het is mijns inziens zaak om dat onderscheid bij de uitleg van het Cardio Control-arrest voor ogen te houden. De zogenaamde "eigen voorwetenschap" kan denk ik alleen betrekking hebben op bijzonderheden omtrent de handel in effecten.

6.16. Aan de constatering in het Cardio Control-arrest dat het om zelf geschapen bijzonderheden gaat, gaat een kernachtige samenvatting van die bijzonderheden vooraf. De bedoelde bijzonderheden bestaan volgens de Hoge Raad hierin "dat de verdachte [door bepaalde handelingen] heeft getracht de koers van het aandeel Cardio Control in voor hem gunstige zin te beïnvloeden". Op deze aldus omschreven bijzonderheden heeft de constatering dat zij zelf geschapen zijn, betrekking. Die constatering heeft mijns inziens slechts tot functie het relatieve karakter van het begrip voorwetenschap in rekening te brengen. Als een derde toevallig achter het door de verdachte gepleegde bedrog gekomen was, zou ten aanzien van die derde, die de bijzonderheden niet zelf geschapen had, wel sprake zijn geweest van voorwetenschap. Nu de verdachte niet zulk een derde was, maar de bijzonderheden zelf geschapen had, was sprake van eigen voorwetenschap.

6.17. Als deze interpretatie van het arrest juist is, is er weinig reden om onderscheid te maken tussen gevallen waarin de verdachte in zijn eentje opereert en gevallen waarin hij samenwerkt met anderen.(22) Waarom zou een overnemende partij wel strafbaar zijn als zij bij het opbouwen van een positie in de desbetreffende aandelen samenwerkt met anderen (banken, dochtervennootschappen enz.)? Dat de bijzonderheid hier niet helemaal alleen is geschapen, maar samen met anderen, kan bezien vanuit de ratio legis geen verschil maken. Nog steeds geldt dat van de informatie waarover de samenwerkende partijen beschikken onmogelijk gebruik kan zijn gemaakt bij de aankoop van de aandelen.(23) Dat is pas anders als één van de samenwerkende partijen buiten het gezamenlijke plan om handelt en voor eigen rekening de desbetreffende aandelen gaat opkopen. Er is geen reden om anders te oordelen als het gaat om marktmanipulatie. Als de verdachte in het Cardio Control-arrest niet in zijn eentje had geopereerd, maar samen met bijvoorbeeld zijn vrouw, waarbij zijn vrouw de valse berichten op het internet plaatste en hij de tegengestelde aandelentransacties verrichtte, is nog steeds geen sprake van een kennisvoorsprong waarvan zij samen gebruik maakten. De informatie waarover zij samen beschikten, betrof het eigen, door hen "zelf" geschapen malafide handelen en dus de "eigen" voorwetenschap van hen beiden. De ratio legis verzet zich hier evenzeer tegen strafbaarheid als in het geval van alleen handelen. Ik laat bij dit alles nog daar dat de strafbaarheid wegens "medeplegen" zich hier niet of uiterst moeilijk laat inpassen in de strafrechtelijke dogmatiek. Kan de vrouw medepleger zijn van de door haar man verrichte aandelentransacties als de wetenschap die deze man had van die (eigen) transacties voor hem geen voorwetenschap oplevert?

6.18. Terug naar de onderhavige zaak. Het Hof overweegt dat de verdachte blijkbaar handelde "om de koers te stabiliseren en daarmee te manipuleren". Van belang is voorts dat in elk geval voor de bijzonderheden c en e lijkt te gelden dat het kennis betrof omtrent de (eigen) handel in aandelen [A] en dus geen kennis omtrent de emittent. De kennis betrof daarbij bijzonderheden die door de verdachte samen met anderen (onder wie de medeverdachte) waren geschapen. Daarbij verdient opmerking dat die kennis niet kan zijn gebruikt bij de in de bewezenverklaring bedoelde aankopen van aandelen [A]. Als op basis van die kennis (die erop neerkwam dat de koers van die aandelen door kunstgrepen hoog werd gehouden) zou zijn gehandeld, waren de aandelen niet gekocht, maar verkocht. Het gezamenlijke doel - het hoog houden van de koers - maakte juist dat van de informatievoorsprong geen gebruik werd gemaakt.(24) Het verschil dat het Hof ziet met de casus uit het Cardio Control-arrest (namelijk dat de bijzonderheden niet door de verdachte in zijn eentje zijn geschapen) vormt, naar hiervoor is betoogd, geen relevant verschil. Dat naar het oordeel van het Hof een verschil met het Georgakis-arrest (Hof van Justitie EG 10 mei 2007, LJN BA7304, NJ 2007/418 m.nt. M.R. Mok, JOR 2007/156 m.nt. G.T.J. Hoff) is dat deels via de beurs werd gehandeld, levert, wat van dat oordeel verder ook zij(25), in elk het geval geen verschil met het Cardio Control-arrest op.

6.19. Het oordeel van het Hof dat geen sprake is van eigen voorwetenschap lijkt mij gezien dit alles te getuigen van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is in elk geval onbegrijpelijk. Voor zover het negende middel daarover klaagt, is het gegrond.

6.20. Het vijfde middel faalt. Het negende middel slaagt in elk geval gedeeltelijk.

7. De verdere afhandeling

7.1. De vraag is wat het gevolg moet zijn van het gedeeltelijk slagen van het negende middel. In het Cardio Control-arrest sprak de Hoge Raad vrij omdat naar zijn oordeel "op grond van het zich bij de stukken bevindende bewijsmateriaal" vaststond dat het Hof waarnaar de zaak zou moeten worden teruggewezen tot geen andere conclusie kon komen dan vrijspraak. De vraag is of die weg ook in de onderhavige zaak bewandelbaar is. De twijfel daarover heeft in het bijzonder betrekking op de onder f. bewezenverklaarde bijzonderheid. Die bijzonderheid houdt kort gezegd in dat verdachte (bij enkele transacties) handelde in een voor hem gesloten periode. Op zich lijkt mij dit een gegeven dat als eigen voorwetenschap moet worden aangemerkt met betrekking tot de desbetreffende transacties. De reden om die transacties (in de gesloten periode) te verrichten, kan niet gelegen zijn in het feit dat de periode gesloten was, zoals ook in de toelichting op het zevende middel wordt betoogd. Het Hof heeft echter blijkens punt 9.3.3 van de onder 6.3 weergegeven bewijsoverwegingen een geheel andere invulling aan deze bijzonderheid gegeven. Het Hof leest daarin dat de verdachte kon beschikken over de informatie die besloten lag in de nog niet gepubliceerde conceptjaarstukken en halfjaarcijfers. Of die uitleg te rijmen is met de door het Hof gegeven deelvrijspraken (een vraag die in punt 28 van middel 7 wordt aangestipt), kan blijven rusten, nu het Hof dat na verwijzing of terugwijzing moet oordelen aan die deelvrijspraken niet gebonden is. Met de tekst van de tenlastelegging lijkt de door het Hof gekozen benadering wel te verenigen.

7.2. De informatie uit conceptjaarstukken en halfjaarcijfers is informatie die geen betrekking heeft op de eigen effectenhandel, maar op de emittent. Het Cardio Control-arrest lijkt daarop zoals ik heb betoogd (punt 6.15) geen betrekking te hebben. Dat is weinig bevredigend, omdat aannemelijk lijkt dat verdachte bij de desbetreffende transacties geen gebruik heeft gemaakt van deze informatie. Ook voor die transacties lijkt immers te gelden dat het doel enkel was om de koers te stabiliseren, niet om van een kennisvoorsprong te profiteren. Om hier straffeloosheid te bereiken, lijken verdergaande noodsprongen dan waarvan in het Cardio Control-arrest sprake was, nodig. Aanvaard zou moeten worden dat art. 46 Wte 1995 toepassing mist in gevallen waarin aannemelijk is dat van de voorwetenschap geen gebruik is gemaakt.(26) De vraag is uiteraard of de Hoge Raad daartoe bereid is. Een andere ontsnappingsmogelijkheid kan in casu mogelijk gevonden worden in de eis dat redelijkerwijs te verwachten moet zijn dat openbaarmaking van de informatie (een significante) invloed zou kunnen hebben op de koers van de aandelen [A]. Nu de free float klein was en de koers door het manipulatieve handelen van verdachte en consorten werd gestabiliseerd, was enig effect van publicatie van de jaarstukken en halfjaarcijfers mogelijk zo goed als uitgesloten.

7.3. Of "op grond van het zich bij de stukken bevindende bewijsmateriaal" kan worden gezegd dat vaststaat dat na verwijzing of terugwijzing geen andere uitspraak dan vrijspraak kan volgen, is een vraag die slechts kan worden beantwoord na (grondige) bestudering van die stukken. Een bevestigend antwoord kan daarbij mijns inziens alleen gegeven worden in evidente gevallen. In de onderhavige zaak is het eindoordeel, zoals het voorgaande laat zien, mede afhankelijk van waarderingen van feitelijke aard die aan de feitenrechter zijn voorbehouden. Het komt mij daarom voor dat in casu de conclusie dat na verwijzing of terugwijzing geen andere uitspraak dan vrijspraak kan volgen, in cassatie niet kan worden getrokken. Reeds daarom kan in cassatie evenmin de conclusie worden getrokken dat na verwijzing of terugwijzing geen andere uitspraak dan ontslag van rechtsvervolging (wegens de onder 7.2 bedoelde kwalificatieuitsluitingsgrond) kan volgen. Een vrijspraak is immers ook mogelijk. Denkbaar is wel dat de Hoge Raad met het oog op de verdere afdoening een indicatie geeft hoe de hier aan de orde zijnde rechtsvraag dient te worden beantwoord.

8. Het eerste middel slaagt. Het derde middel faalt, evenals het vijfde middel, dat afgedaan kan worden met de aan art. 81 RO ontleende motivering. Het negende middel slaagt gedeeltelijk. De overige middelen behoeven geen bespreking.

9. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

10. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG

1 Deze zaak hangt samen met de zaak tegen [medeverdachte] (11/02699), in welke zaak ik vandaag eveneens concludeer.

2 Opgemerkt zij overigens dat hiervan in de schriftuur geen punt wordt gemaakt.

3 Zie ook HR 28 augustus 2012, LJN BX3862: wel toegestaan is om in de aanvulling het promis-vonnis van de rechtbank op te nemen en de daarin opgenomen bewijsmiddelen aan te vullen met andere bewijsmiddelen.

4 Zie in het bijzonder HR 9 januari 2001, LJN AA9480, NJ 2001/125. Uit de weergave van het middel in de conclusie van A-G Wortel leid ik af dat de bewijsmiddelen waren vervat in een aanvulling in de zin van art. 365a Sv. Ik neem daarbij aan dat de desbetreffende bewijsoverweging in het verkorte arrest was opgenomen.

5 In de bewezenverklaring wordt als de periode waarin de strafbare gedragingen zich hebben voorgedaan de periode van 1 februari 2002 tot en met 1 oktober 2007 genoemd. Wat betreft de einddatum van deze periode meen ik dat uitgegaan kan worden van een kennelijke misslag van het Hof, aangezien de tenlastelegging in de onderhavige zaak is toegesneden op de tekst van art. 46b Wte 1995, zoals deze luidde tot 1 oktober 2005 en het feitencomplex van de zaak geen aanleiding geeft te denken dat het Hof de periode van 1 oktober 2005 tot 1 oktober 2007 eveneens bij de bewezenverklaring heeft willen betrekken. Het middel bevat overigens geen klacht met betrekking tot de periode die in de bewezenverklaring wordt genoemd.

6 Zie Kamerstukken II, 1996-1997, 25095, nr. 3, p. 9. Zie voorts J.J.J. Schutte, 'Meldingsverplichtingen', in: Handboek Marktmisbruik, tweede druk, Deventer 2008, p. 277 e.v.

7 Zie Kamerstukken II, 1996-1997, 25095, nr. 3, p. 11.

8 Zie Kamerstukken II, 1997-1998, 25095, nr. 9, p. 4.

9 Zie hierover uitvoerig F.G.H. Kristen, Misbruik van voorwetenschap naar Europees recht, Wolf Legal Publishers, Nijmegen 2004, p. 149 e.v.

10 Kristen, a.w., p. 158 e.v. Uit het hierna nog uitvoerig ter sprake komende Cardio Control-arrest (HR 6 februari 2007, LJN AY6713, NJ 2008/467 m.nt. Kristen), waarin de Hoge Raad een "eigen", beperkende uitleg gaf aan het begrip 'voorwetenschap' in art. 46 Wte 1995, leid ik af dat de Hoge Raad dezelfde opvatting is toegedaan.

11 Kristen, a.w., p. 200/201.

12 Vóór 1 oktober 2005 voorzag alleen art. 334 Sr in een (beperkte) strafbaarstelling van koersmanipulatie.

13 Anders kennelijk G.T.J. Hoff die zich in zijn noot bij het arrest van het Hof Amsterdam in de onderhavige zaak (JOR 2011/226) beroept op jurisprudentie van het Hof van Justitie EG/EU die betrekking heeft op de Richtlijn Marktmisbruik. Op die noot wordt in de toelichting op het negende middel een beroep gedaan.

14 Ook de opvatting dat de nieuwe Richtlijn geen betrekking zou hebben op de handel in effecten is onjuist. Met de veranderde terminologie werd juist een verbreding van de werkingssfeer van de verbodsnorm bedoeld. Zie F.G.H. Kristen, Misbruik van voorwetenschap naar Europees recht, Wolf Legal Publishers, Nijmegen 2004, o.m. p. 259 e.v.

15 De door de Hoge Raad gekozen benadering was vooraf reeds bepleit door M. Nelemans, Marktmanipulatie versus misbruik van voorwetenschap, DD 2006, p. 502 e.v. Kristen zegt in zijn noot in de NJ de uitkomst alleen maar te kunnen onderschrijven. J. Corthals en J. Italianer oefenen in hun noot (JOR 2007/73) daarentegen stevige kritiek.

16 Zie o.m. J.T.C. Leliveld, Aandeelhoudersactivisme en marktmisbruik, Tijdschrift voor Financieel Recht 2007/4, p. 104 e.v., R. Lamp, Eigen voorwetenschap en aanverwante kwesties, Ondernemingsrecht 2008/43, p. 157 e.v., de noot van M. Nelemans en V.S.Y. Liem bij het vonnis van de Rechtbank Amsterdam in de onderhavige zaak (JOR 2009/167) en de noot van G.T.J. Hoff bij het arrest van het Hof in de onderhavige zaak (JOR 2011, 226).

17 Zie Kamerstukken II, 1987-1988, 19935, nr. 5, p. 5. Zie ook J. Italianer, 'Gebruik van voorwetenschap', in: Handboek Marktmisbruik, tweede druk, Deventer 2008, p. 79.

18 Zie Kamerstukken II, 1997-1998, 25095, nr. 8., p. 4.

19 Vgl. het Georgakis-arrest van het Hof van Justitie EG van 10 mei 2007, LJN BA7304, NJ 2007/418 m.nt. M.R. Mok, JOR 2007/156 m.nt. G.T.J. Hoff. Het begrip voorwetenschap werd hier ruim uitgelegd, maar van gebruik van die voorwetenschap was geen sprake. Om op basis van art. 46 Wte 1995 tot een vergelijkbaar resultaat te komen, moet het begrip voorwetenschap wél beperkt worden uitgelegd. Van die gewrongen constructie dient mijns inziens afstand te worden genomen als het gaat om art. 5:56 Wft, waarin de verbodsbepaling thans is neergelegd. Die verbodsbepaling moet immers conform de nieuwe Richtlijn worden uitgelegd. J. Italianer lijkt daar in Handboek Marktmisbruik, tweede druk, Deventer 2008, p. 81 anders over te denken.

20 Art. 46 Wte 1995 is als gezegd gebaseerd op Richtlijn 89/592/EEG. In het Georgakis-arrest oordeelde het Hof van Justitie EG dat deze Richtlijn niet toepasselijk is op "transacties die de bedoeling hebben om kunstmatig, op basis van afspraken, de koers van bepaalde effecten te bepalen".

21 Opmerking in dit verband verdient dat het Hof van Justitie EG/EU in zijn arrest van 13 juni 2009, LJN BK9561, NJ 2010/239 heeft geoordeeld dat het bewijs van "gebruik maken" in de regel als bewezen kan worden beschouwd indien blijkt dat de verdachte over voorkennis beschikte. Het gaat hier om een weerlegbaar bewijsvermoeden. In gelijke zin reeds A-G Wortel in zijn conclusie die voorafging aan HR 31 mei 2005, LJN AR8021, JOR 2005/185 m.nt. J. Italianer. Deze afzwakking van de bewijseis maakt dat het verschil met art. 46 Wte 1995, waarbij "gebruik" niet bewezen hoeft te worden, maar de verdachte vrijuit gaat als aannemelijk is dat sprake is van "eigen" voorwetenschap, praktisch gesproken niet erg groot is.

22 De idee dat hier sprake is van een relevant verschil lijkt te worden gevoed door het al genoemde Georgakis-arrest, waarin het Hof van Justitie EG in een geval van samenwerking met anderen oordeelde dat sprake was van voorwetenschap. Zoals al is opgemerkt, behoeft het Hof van Justitie EG het begrip voorwetenschap niet beperkt uit te leggen om tot een aanvaardbaar resultaat te komen. De gewenste beperking kan worden bereikt door middel van interpretatie van "gebruik". Vergelijk punt 6.11 (noot 16).

23 Anders J. Italianer (Handboek Marktmisbruik, tweede druk, Deventer 2008, p. 82), die meent dat gezamenlijk optreden alleen straffeloos is als gehandeld wordt via een (daartoe opgericht) "vehikel".

24 Niet vastgesteld is dat door één van de samenwerkende partijen bij een of meer transacties buiten het gezamenlijk plan om is gehandeld. Als bijvoorbeeld medeverdachte [medeverdachte] - in strijd met de afspraken - aandelen [A] zou hebben gedumpt, bijvoorbeeld omdat hij niet langer op de gegeven koersgarantie durfde te vertrouwen, zou wel sprake zijn geweest van (gebruik van) voorwetenschap.

25 Naar ik reeds opmerkte (noot 11) is het Georgakis-arrest niet van direct belang voor de uitleg van art. 46 Wte 1995.

26 Dat zou dan een kwalificatieuitsluitingsgrond opleveren. Die oplossing verdient mijns inziens de voorkeur boven een verdergaande inperking van het begrip voorwetenschap.