Rb. Limburg, 12-06-2017, nr. C/03/233218 / KG ZA 17/139

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

SHAPE is een internationale organisatie, opgericht bij het Protocol on the Status of International Military Headquarters set up pursuant to the North Atlantic Treaty van 28 augustus 1952 (hierna: Paris Protocol). In Brunssum is een regionaal hoofdkwartier gevestigd, ondergeschikt aan SHAPE, te weten Allied Joint Force Command Brunssum (JFCB).

Supreme heeft uit hoofde van Basic Ordering Agreements (BOA’s) onder meer brandstoffen geleverd aan SHAPE ten behoeve van de ISAF-missie van de NAVO in Afghanistan. Supreme bracht aan SHAPE daarvoor een prijs per liter (PPL) in rekening, bestaande uit de kosten van de brandstof en een opslag voor andere kosten.

Op of omstreeks 15 november 2013 hebben JFCB en Supreme een zogenoemde Escrow Agreement ondertekend. Supreme is in de overeenkomst aangeduid als ‘the contractor’. De overeenkomst luidt onder meer als volgt:

‘RECITALS:

B. Upon expiry of the Contracts, certain adjustments, close down or trailing costs (‘Costs’)

may be payable to Supreme by NATO Authorised Customers (as defined under the

Contracts) or amounts owing due to overpayments will be outstanding and recoverable

by NATO and NATO authorized Customers.

C. The parties acknowledge that payment for potential costs provided for in the contracts

upon expiration of the BOAs will have limited invoicing mechanisms available.

Furthermore, NATO and/or NATO Authorized Customers may not have the requisite

funds to pay validated costs upon expiry of the contracts. In order to address these

practical issues, the parties have agreed to establish an escrow account under the

provision of the Escrow Agreement for cover of indemnification claims or other

adjustments and enter into the escrow arrangement as set forth below.

THE PARTIES AGREE as follows:

1. Appointment

The above recitals are incorporated below as if set forth at length. The Allied Command

Operations (ACO) Corporate Accounting and Control (CAC) Officer has been

designated as the Escrow Agent for the purpose set forth herein and that as the Escrow

Agent accepts such appointment under the terms and conditions listed.

2. Establishment of Escrow Account

It is noted that ownership of the funds deposited, and that calculated under the Escrow

Deposit (Para 32), remain that of NATO and NATO Authorized Customers, from the

moment of payment by the NATO or NATO Authorized Customers. Any transfer of

ownership of the funds deposited can only be executed for cover of approved

indemnification claims or other adjustments.

3. Payment into the Escrow Account

The amount to be deposited each month by Supreme in the Escrow Account is calculated as follows: The (“Escrow Charge”) established as $ 0,05 USD multiplied by the number of liters for which payment has been received from the NATO and NATO Authorized Customers for the relevant month (“Payment Received”) = “Escrow Deposit”. (..)

On a monthly basis the contractor will transfer the Escrow Deposit into the Escrow Account. (..)

4. Responsibility of Contractor

The contractor will forward claims directly to the “Release of Funds” working group, and does not have any claim, right or title towards the escrow deposit.

5. Responsibility of the Escrow Agent

ACO CAC must act as a neutral third party and must ensure that the account is not

closed prior to both parties signing a formal agreement that all responsibilities in

accordance with the Basic Order Agreement (BOA) as contained in Schedule 1 are

concluded.

The escrow Agent will only release funds to the contractor in line with the provisions of

Para.6 below, and only after duly authorization by the “Release of Funds” working

group.’

Bij e-mail van 6 mei 2014 heeft [naam General Counsel] , General Counsel & Director of Security van Supreme, aan JFCB onder meer meegedeeld:

‘I understand that there is a view within JFC(B) that the monies in the Escrow Account can only be released with the approval of Supreme.

I have reviewed the agreement and I can see why this view might be taken. Whilst Clause 2.2 is clear (the monies in the Escrow Account are owned by NATO), under Clause 6 it might be interpreted that release of monies in the Escrow Account to Supreme can only happen if approved by Supreme and NATO.

My view (which is issued on behalf of Supreme Group as their official view) is that:

In een brief van (16) mei 2014 heeft kolonel [naam Deputy Fincance Controller] , Deputy Finance Controller van JFCB, aan Supreme onder meer meegedeeld:

‘As a result the two parties have agreed that a transfer of amounts owed to NATO and NATO approved nations would be deposited by Supreme Fuels into the established escrow account. The escrow account will be used to offset any contingent liabilities at the end of the BOA and any residual will be returned to nations prorated based on the amounts contributed.’

In de periode van november 2013 tot november 2014 is op de Escrow Account in totaal een bedrag van ongeveer USD 23 miljoen aan de zogenoemde close out-heffingen als bedoeld in art. 3 van de Escrow Agreement gestort, inclusief rente.

Naar aanleiding van financiële audits door JFCB bij Supreme heeft Supreme over het jaar 2013 ongeveer USD 122 miljoen aan NAVO terugbetaald wegens te veel in rekening gebrachte bedragen, de zogenoemde overpayments. Het terugbetaalde bedrag is gestort op de Escrow Account.

De Supreme Group wordt verdacht van omvangrijke fraude met betrekking tot leveringen en de berekening van kosten in het kader van de ISAF-missie. In november 2014 hebben twee onderdelen van de Supreme Group een schikking getroffen met de Amerikaanse autoriteiten. In Nederland zijn daarover kamervragen gesteld.

Op 7 maart 2016 heeft BNP Paribas Supreme ervan in kennis gesteld dat SHAPE een bedrag van USD 74.084,83 van het tegoed van de Escrow Account wilde opnemen ter betaling van advocaatkosten.

Bij beschikking van 14 april 2016 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank verlof aan Supreme verleend tot het leggen van conservatoir derdenbeslag (vreemdelingenbeslag) onder BNP Paribas te Brussel op het tegoed op de Escrow Account voor een vordering wegens onbetaald gebleven kosten tot een bedrag van USD 217.857.167. Het beslag is vervolgens op 16 april 2016 gelegd.

Bij dagvaarding van 1 december 2016 heeft Supreme SHAPE en JFCB gedagvaard voor deze rechtbank en gevorderd, samengevat, dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat Supreme aanspraak heeft op diverse bedragen en SHAPE en JFCB zal gebieden ervoor zorg te dragen dat die bedragen worden voldaan van het tegoed op de Escrow Account, al dan niet na bijstorting.

Bij tussenvonnis van 8 februari 2017 heeft de rechtbank beslist dat zij bevoegd is om van de vordering van Supreme kennis te nemen. SHAPE is van dit vonnis in hoger beroep gekomen.

SHAPE vordert, samengevat, dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, het door Supreme gelegde beslag zal opheffen, althans beperken, en Supreme zal verbieden opnieuw beslag te leggen en haar zal gebieden zorg te dragen voor doorhaling van het beslag, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van Supreme in de proceskosten.

Supreme voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Spoedeisend belang

De vordering van SHAPE is voldoende spoedeisend. Een internationale organisatie als SHAPE kan te allen tijde verlangen dat, indien haar immuniteit van executie toekomt, de inbreuk op de immuniteit onmiddellijk wordt beëindigd.

Immuniteit van executie

De uitvoerbaarheid van rechterlijke uitspraken wordt beperkt door de uitzonderingen in het volkenrecht erkend (art. 13a Wet AB). Voor zover hierin niet is voorzien in een verdrag gaat het daarbij om ongeschreven internationaal publiekrecht. Voor zover executiemaatregelen kunnen worden genomen, is ook conservatoir beslag mogelijk.1.

Het gaat in dit geval om de immuniteit van een internationale organisatie. Immuniteit van internationale organisaties is in de regel functioneel. De immuniteit is in de kern gebaseerd op de noodzaak om de internationale organisatie in staat te stellen haar functie in onafhankelijkheid uit te oefenen. Voor het waarborgen van de onafhankelijke uitoefening van de functie zijn internationale organisaties grotendeels afhankelijk van hun zetelstaat. De immuniteit vervult daarmee een onmisbare functie in de internationale samenleving en behoort door de (zetel)staat te worden gewaarborgd. Dat noopt tot terughoudendheid bij het aannemen van uitzonderingen.

Immuniteit van jurisdictie is daarbij van andere aard dan immuniteit van executie. Ook indien immuniteit van jurisdictie in een concreet geval is beperkt of opgeheven, kan nog steeds sprake zijn van immuniteit van executie. De beperking van de immuniteit van jurisdictie van SHAPE die de bodemrechter bij het vonnis van 8 februari 2017 heeft aanvaard, is daarom niet een uitgangspunt voor de beslissing in dit kort geding.

De immuniteit van executie is verder veelal min of meer absoluut, onder meer wanneer het voor executie van een rechterlijke uitspraak nodig is om financiële tegoeden op een nationale bankrekening te blokkeren. Het absolute karakter van de immuniteit hangt samen met het gegeven dat internationale organisaties enkel de hun toegekende specifieke bevoegdheden hebben en de voor de uitoefening daarvan bestemde goederen. Bepalingen die internationale organisaties absolute immuniteit van executie verlenen, zijn opgenomen in de zetelovereenkomsten met alle in Nederland gevestigde internationale organisaties2..

In het onderhavige geval is de immuniteit van executie van SHAPE voorzien in een verdrag, te weten het Paris Protocol.

Art. XI lid 2 van het Paris Protocol luidt:

No measure of execution or measure directed to the seizure or attachment of its property of funds shall be taken against any Allied Headquarters, except for the purposes of paragraph 6 a. of Article VII and Article XIII of the Agreement.

Aan SHAPE komt dus op grond van art. XI lid 2 van het Paris Protocol absolute immuniteit van executie toe. De in dat artikel voorziene uitzonderingen doen zich hier niet voor.

SHAPE heeft met een beroep op deze immuniteit van executie de opheffing van het beslag gevorderd. Supreme heeft aangevoerd dat het tegoed op de Escrow Account vatbaar is voor beslag, omdat SHAPE en aanzien van deze rekening afstand van immuniteit heeft gedaan (waiver of immunity), althans omdat het tegoed een bestemming heeft die niet onverenigbaar is met de immuniteit. Het tegoed is volgens Supreme immers bestemd voor de afwikkeling van haar contractuele relatie met SHAPE. Supreme meent verder dat de vraag of de immuniteit van executie in dit geval is beperkt, moet worden beantwoord aan de hand van het Belgische recht, omdat het beslag in België is gelegd.

Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter maakt het geen verschil of Nederlands of Belgisch recht wordt toegepast, omdat niet is gebleken dat de Belgische wetgever met het toepasselijke Belgisch recht (art. 1412quinquies van het Gerechtelijk Wetboek) heeft willen afwijken van het geldende internationale recht op dit punt. Het geldende internationale recht is ook in Nederland de maatstaf.

De voorzieningenrechter verwerpt het standpunt van Supreme dat SHAPE afstand van immuniteit heeft gedaan. Het enkele aanhouden van een bankrekening waarop middelen worden gestort om een toekomstige afwikkeling van de contractuele relatie te faciliteren, is niet voldoende uitdrukkelijk en specifiek om aan te nemen dat SHAPE ten aanzien van het tegoed op die rekening heeft ingestemd met de vatbaarheid voor beslag en executie. Bijkomende omstandigheden die dit anders maken, zijn niet of niet voldoende aannemelijk geworden.

Evenmin kan worden gezegd dat het tegoed op de rekening wordt gebruikt of is beoogd voor gebruik voor andere dan niet-commerciële overheidsdoeleinden. Tot de taak van SHAPE behoorde de logistiek van de ISAF-missie, inclusief de betaling daarvan. Dat SHAPE voor de afwikkeling, na afloop van de missie, een aparte rekening heeft ingericht, maakt niet dat de afwikkeling geen onderdeel meer is van de taakvervulling door SHAPE. Ook die afwikkeling behoort tot de logistiek van de ISAF-missie. Er is dus geen sprake van een tegoed voor commerciële doeleinden, maar voor financiering van de missie. Het aanhouden van het tegoed houdt dus onmiddellijk verband met de vervulling van de aan SHAPE opgedragen taken.3.Het tegoed heeft daarmee, kort gezegd, een publieke bestemming.

Supreme gaat er verder van uit dat SHAPE het tegoed op de rekening heeft gereserveerd of aangewezen ter voldoening van haar vordering, zodat de bestemming van het tegoed zich niet tegen beslag en executie verzet.

De Escrow Account is blijkens de considerans van de Escrow Agreement een mechanisme om wederzijdse aanspraken te verrekenen, na afloop van de ISAF-missie. Het gaat niet alleen om aanspraken van Supreme op SHAPE (‘certain adjustments, close down or trailing costs’), maar ook om aanspraken van SHAPE op Supreme (‘amounts owing due to overpayments’). In die zin kan niet worden aangenomen dat het tegoed op de rekening louter is gereserveerd of aangewezen ter voldoening van de vorderingen van Supreme. In de Escrow Agreement is verder uitdrukkelijk bepaald dat het tegoed eigendom is van de NAVO (art. 2.2), dat Supreme geen enkele aanspraak, recht of titel op het tegoed heeft (art. 4.4) en dat de Escrow Agent alleen betalingen aan Supreme mag doen na goedkeuring van de Release of Funds working group (art. 5.1). Weliswaar moet de Escrow Agent erop toezien dat de rekening niet wordt gesloten voordat partijen een finale overeenkomst hebben gesloten over de afwikkeling van hun relatie (art. 5.1), maar daaruit volgt niet dat het gehele tegoed ten behoeve van Supreme moet worden aangehouden.

Het onder 2.4 weergegeven ‘officiële’ standpunt van Supreme sluit hierbij aan. Kort gezegd komt het standpunt erop neer dat het tegoed van de NAVO is tot de NAVO besluit om het tegoed aan Supreme vrij te geven en dat de NAVO tot dat moment over het tegoed kan beschikken op elk gewenst moment. De toelichting van [naam General Counsel] van 2 mei 2017 (productie 6 bij conclusie van antwoord) bevat geen gezichtspunten die daaraan afbreuk doen. De correspondentie waarop Supreme verder heeft gewezen, werpt evenmin een ander licht op de aard van het tegoed. De correspondentie betreft in hoofdzaak de uitvoering van de Escrow Agreement.

Bij deze stand van zaken en mede in aanmerking genomen de terughoudendheid die past bij het beperken van de door de lidstaten van de NAVO aan SHAPE gegarandeerde immuniteit van executie, is er vooralsnog onvoldoende grondslag om aan te nemen dat het tegoed op de Escrow Account is gereserveerd of aangewezen ter voldoening van de vordering van Supreme. Het moet worden aangemerkt als een faciliteit, ten dienste van SHAPE, om de afwikkeling van de contractuele relatie te vergemakkelijken. Dat zou wellicht anders kunnen zijn indien de omvang van de vordering van Supreme was vastgesteld en de Release of Funds working group goedkeuring had verleend om de vordering uit het tegoed te betalen, maar daarvan is geen sprake.

EVRM

Supreme heeft verder aangevoerd dat de erkenning van de immuniteit van executie in dit geval in strijd is met art. 6 EVRM, kort gezegd omdat het beslag op de Escrow Account haar enige middel is om zekerheid te krijgen voor verhaal van haar beweerde vordering.

De onmogelijkheid om een rechterlijke uitspraak ten uitvoer te leggen, is eigen aan immuniteit van executie en daarom op zichzelf geen grond om die immuniteit de doorbreken. Volgens vaste rechtspraak levert het toekennen van immuniteit van executie overeenkomstig het internationaal publiekrecht, geen schending op van art. 6 EVRM.

Het is bovendien voorbarig om in deze zaak aan te nemen dat SHAPE haar verplichtingen jegens Supreme niet zal nakomen, als bij uitspraak van een bevoegde instantie de wederzijdse verplichtingen zijn vastgesteld. Enige aanwijzing dat dit het geval zal zijn, is niet gegeven. Het feit dat SHAPE een, naar verhouding tot het saldo van het tegoed, beperkt bedrag van het tegoed heeft willen opnemen voor de betaling van proceskosten, is niet een dergelijke aanwijzing, te meer omdat SHAPE niet op grond van de Escrow Agreement jegens Supreme gehouden is om het gehele tegoed aan te houden ter voldoening van een beweerde vordering van Supreme. Er is dus vooralsnog ook geen reden om aan te nemen dat Supreme alleen door het middel van beslaglegging de betaling van haar vordering, voor zover die bestaat, kan verkrijgen.

Bovendien heeft Supreme ervoor gekozen om met een internationale organisatie te contracteren, in de wetenschap van de immuniteit van executie die deze organisatie toekomt. Indien zij zekerheid wenste voor de voldoening van haar vorderingen, had zij maatregelen moeten bedingen om die zekerheid te krijgen.4.De Escrow Agreement biedt die zekerheid niet, omdat die overeenkomst juist bepaalt dat Supreme geen rechten op het tegoed kan doen gelden en SHAPE zonder haar instemming over het tegoed kan beschikken. Er hebben dus voor Supreme redelijke, alternatieve middelen ter beschikking gestaan voor verhaal van haar vordering, voor zover die bestaat, zodat voldoende is voorzien in de bescherming die zij aan art. 6 EVRM zou kunnen ontlenen. De omstandigheid dat Supreme die middelen niet heeft benut en dat die haar thans niet meer ten dienste staan, komt voor haar rekening en is geen rechtvaardiging om de immuniteit van executie van SHAPE te doorbreken.

Belangenafweging

Supreme meent dat haar belang bij zekerheid voor verhaal van haar beweerde vordering zwaarder weegt dan belang van SHAPE bij eerbiediging van zijn immuniteit.

Het belang van immuniteit van executie van een internationale organisatie, namelijk het in onafhankelijkheid uitvoeren van haar taak, is echter van hogere orde dan het individuele crediteursbelang van Supreme.5.Het is dan ook niet van doorslaggevende betekenis dat volgens Supreme het beslag de taakvervulling door SHAPE niet hindert. Wat het belang van Supreme betreft, mag verder niet uit het oog worden verloren dat zij ervoor heeft gekozen om met een internationale organisatie te contracteren, in de wetenschap van de immuniteit van executie van SHAPE. Het ligt dan niet in de rede om haar belang zwaarder te laten wegen dan het belang van SHAPE bij handhaving van zijn immuniteit.

Alternatieve zekerheid

Het doet afbreuk aan de immuniteit van executie die SHAPE toekomt om SHAPE te bevelen alternatieve zekerheid te stellen. De voorzieningenrechter zal daarom een dergelijk bevel niet geven.

Uitvoerbaar bij voorraad

Uitgangspunt in kort geding is dat een vonnis uitvoerbaar bij voorraad is, gelet op het karakter van het kort geding. In dit geval is onvoldoende reden om hiervan af te wijken. De bescherming van de immuniteit van SHAPE verlangt opheffing van het gelegde beslag en het individuele crediteursbelang van Supreme weegt daartegen niet op. Er zijn verder onvoldoende concrete aanwijzingen dat SHAPE zich zal onttrekken aan zijn verplichtingen ten aanzien van de afwikkeling van de contractuele relatie met Supreme. Uit art. 13 EVRM volgt ten slotte niet een aanspraak op behoud van het beslag totdat in hoogste instantie daarover is beslist.

Slotsom

Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van SHAPE moeten worden toegewezen.

Supreme zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van SHAPE worden begroot op:

- griffierecht € 618,00

- overige kosten 80,42

- salaris advocaat 2.448,00

Totaal € 3.146,42

De voorzieningenrechter

heft op het conservatoir derdenbeslag dat uit hoofde van het door de voorzieningenrechter van deze rechtbank op 14 april 2016 verleende verlof is gelegd op 16 april 2016 onder BNP Paribas te Brussel op het tegoed op de Escrow Account;

verbiedt Supreme om opnieuw conservatoir (derden)beslag te leggen op het tegoed op de Escrow Account voor zover gegrond op dezelfde feiten als in dit geding aan de orde zijn, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500.000,00 voor elke overtreding van dit verbod en € 100.000,00 voor elke dag dat de overtreding voortduurt, met een maximum van in totaal € 50.000.000,00;

veroordeelt Supreme in de proceskosten, aan de zijde van SHAPE tot op heden begroot op € 3.146,42;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.J. Los en in het openbaar uitgesproken.6.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Op de mondelinge behandeling hebben CT-Plus en de Gemeente verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst of voeging van BLM.

Ten slotte is vonnis bepaald.

De voorzieningenrechter staat voeging van BLM toe, nu wel is gebleken dat BLM nadelige gevolgen kan ondervinden indien CT-Plus in het gelijk wordt gesteld, maar niet dat BLM een belang heeft om in dit geding een eigen vordering in te stellen.

De Gemeente heeft op 19 januari 2017 op TenderNed een opdracht aangekondigd. De opdracht betreft ‘Herinrichting Dieteren’. De werkzaamheden hebben betrekking op de reconstructie van enkele straten en een plein in Dieteren. De aanbesteding wordt begeleid door Adviesbureau Brouwers B.V. te Roermond (hierna: Brouwers).

De aanbestedingsstukken bestaan uit de Inschrijvingsleidraad Bestek 16-013b ‘Herinrichting Dieteren’ en het Bestek 16-013b Herinrichting Dieteren, beide van 16 januari 2017. Blijkens de Inschrijvingsleidraad zijn op de aanbesteding het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016), de Standaard RAW Bepalingen 2015 en het Besluit vaststelling Uniforme administratieve voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken 2012 (UAV 2012) van toepassing. In de Inschrijvingsleidraad is vermeld dat het een nationale aanbesteding betreft volgens de openbare procedure overeenkomstig de ARW 2016 op basis van de laagste prijs.

Artikel 01.01.03 Standaard RAW Bepalingen 2015 luidt, voor zover hier van belang:

1. Het eindtotaal van de op de inschrijvingsstaat te verstrekken ontleding van de aannemingssom dient overeen te stemmen met het op het inschrijvingsbiljet voorkomende bedrag van de inschrijvingssom.

2. In elke op te geven prijs per eenheid respectievelijk in elk totaalbedrag van een resultaatsverplichting met de eenheid ‘EUR’ (vóór het subtotaal) dienen te zijn begrepen alle kosten die voor het tot stand brengen van de resultaatsverplichting moeten worden gemaakt, met inbegrip van de tot die resultaatsverplichting behorende (gebundelde) bestekspost(en), doch met uitzondering van de in het navolgende lid bedoelde kosten. Tenzij hiervoor een afzonderlijke voorziening in de overeenkomst is opgenomen, dienen in de op te geven prijs per eenheid of in het op te geven totaalbedrag tevens te zijn begrepen de eventuele opbrengsten die aan de aannemer verblijven en die voortkomen uit het voldoen aan de desbetreffende resultaatsverplichting.

3. In een prijs per eenheid respectievelijk in een totaalbedrag van een resultaatsverplichting met de eenheid ‘EUR’ (vóór het subtotaal) mogen geen eenmalige kosten, uitvoeringskosten, algemene kosten, winst en risico en korting zijn begrepen; deze moeten na het subtotaal worden opgenomen in de desbetreffende posten van de ontleding van de inschrijvingssom.

Artikel 01.01.04 Standaard RAW Bepalingen 2015 luidt, voor zover hier van belang:

(..)

Als de aanbesteder (..) vermoedt dat de ontleding van de inschrijvingssom niet overeenkomstig het bepaalde in artikel 01.01.03 is, motiveert de aanbesteder schriftelijk de redenen van zijn vermoeden en verzoekt daarbij schriftelijk aan de desbetreffende inschrijver om een schriftelijke toelichting op de ingediende ontleding van de inschrijvingssom. (..)

(..)

Als uit de toelichting van de inschrijver als bedoeld in lid 02 blijkt dat aan het bepaalde in artikel 01.01.03 is voldaan of als sprake is van een onvolkomenheid die zich leent voor herstel, deelt de aanbesteder schriftelijk mee dat hij de ontleding van de inschrijvingssom van de desbetreffende inschrijving niet als ongeldig afwijst; de door de inschrijver verschafte toelichting wordt dan geacht een onverbrekelijk onderdeel van die inschrijving te zijn.

De Standaard RAW Bepalingen 2015 worden vastgesteld door het CROW.

Het CROW heeft op haar website zogenoemde RAWeetjes gepubliceerd.

Een van de RAWeetjes luidt:

‘Kan de inschrijver een korting opnemen in de inschrijvingsstaat?’

Daaronder is onder meer vermeld:

‘Een waarschuwing aan de aanbesteder is op zijn plaats. Het komt voor dat een inschrijver (te) hoge prijzen per eenheid hanteert. De hogere bedragen vóór het subtotaal compenseert de inschrijver mogelijk door een korting op te nemen in de staartkosten. De inschrijvingssom is op deze wijze lager en de kans op het werk is voor de inschrijver groter. (..) Bovendien zal dit leiden tot extra hoge kosten in geval van meer werk, immers de prijs per eenheid is hoger.’

Een ander RAWeetje luidt:

‘De beoordeling van de inschrijvingsstaat’

Daaronder is onder meer vermeld:

‘Inschrijvers moeten extra alert zijn

Inschrijvers moeten de inschrijvingsstaat invullen overeenkomstig de eisen die daaraan zijn gesteld. Bij een vermoeden van ‘niet-conform’ door de aanbesteder, zal deze dit vermoeden schriftelijk motiveren en de inschrijver om een nadere schriftelijke toelichting vragen. Zo’n toelichting mag in beginsel niet zien op een wijziging van de inschrijvingsstaat, laat staan van de inschrijvingssom.’

Er zijn vier nota’s van inlichtingen uitgebracht. De derde nota van inlichtingen van 13 februari 2017 luidt onder meer:

‘Inschrijvingsstaat

Vraag: Zijn min bedragen toegestaan in de inschrijvingsstaat?

Antwoord: Min bedragen zijn niet toegestaan.’

CT-Plus heeft op 17 februari 2017 ingeschreven voor de inschrijvingssom van

€ 2.300.000,00. Op de inschrijvingsstaat heeft zij onder ‘9. Staartposten’ bij post ‘918870 Korting’ een bedrag van ‘-142.138,25 EUR’ ingevuld. De inschrijvingstermijn sloot op 20 februari 2017 om 11:00 uur.

Volgens het proces-verbaal van aanbesteding van 20 februari 2017 zijn acht inschrijvingen ingekomen. CT-Plus heeft voor het laagste bedrag ingeschreven. BLM heeft ingeschreven voor € 2.483.000,- en was daarmee de op twee na laagste inschrijver.

Bij brief van 3 maart 2017 heeft Brouwers de Gemeente geadviseerd de inschrijvingen van CT-Plus en de op een na laagste inschrijver ongeldig te verklaren en het werk te gunnen aan BLM.

Op 14 maart 2017 heeft Brouwers aan CT-Plus onder meer meegedeeld dat de Gemeente voornemens was het werk te gunnen aan BLM en dat de inschrijving van CT-Plus ongeldig was verklaard omdat een negatief bedrag op de inschrijvingsstaat was opgenomen.

CT-Plus vordert, samengevat, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, I. de Gemeente zal gebieden haar voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en de inschrijving van CT-Plus alsnog geldig te verklaren,

II. de Gemeente zal verbieden de opdracht te gunnen aan BLM,

III. de Gemeente zal verbieden om de opdracht aan een ander te gunnen dan aan CT-Plus,

althans de Gemeente een maatregel zal opleggen die recht doet aan de belangen van CT-Plus,

op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500.000,-,

met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.

De Gemeente voert verweer.

BLM heeft gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van CT-Plus zal afwijzen en voorwaardelijk, voor het geval de voorzieningenrechter zal oordelen dat de tussenkomst een vordering vereist, de Gemeente zal gebieden het werk aan geen ander op te dragen dan aan BLM en CT-Plus zal gebieden dat te gedogen, alles met kosten.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Spoedeisend belang

De vordering van CT-Plus is naar haar aard spoedeisend.

Korting

De kern van het geschil betreft de uitleg van de passage in de derde nota van inlichtingen waarin staat dat minbedragen niet zijn toegestaan. CT-Plus is, kort gezegd, van mening dat zij er niet aan hoefde te twijfelen dat deze passage geen betrekking had op de post ‘918870 Korting’ op de inschrijvingsstaat, omdat deze post naar zijn aard een minbedrag vereist en de post niet uit de inschrijvingsstaat is verwijderd. De Gemeente en BLM voeren aan dat de passage bij uitstek betrekking heeft op de korting, omdat de korting niets anders kan zijn dan een minbedrag.

Voor de uitleg is bepalend hoe redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers de passage hebben moeten begrijpen. Daarbij is het navolgende van belang.

In het bestek zijn de Standaard RAW Bepalingen 2015 op het werk van toepassing verklaard. De RAW-systematiek laat afwijking van de standaardbepalingen toe. Een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver behoort dat te weten. Het niet-toestaan van minbedragen in de inschrijvingsstaat is een afwijking van de RAW-systematiek. Immers, negatieve bedragen kunnen op de inschrijvingsstaat verschijnen door het verwerken van baten of opbrengsten in de eenheidsprijzen en door het verlenen van korting in de staartposten. Een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver behoort te onderkennen dat de Gemeente in de derde nota van inlichtingen op dit punt van de RAW-systematiek is afgeweken.

Voor het niet-toestaan van een korting valt een goede reden te geven. Dat blijkt mede uit de onder 3.4 geciteerde waarschuwing van het CROW. Het gunningscriterium is in dit geval de laagste prijs en een korting beïnvloedt de prijs. Bij een reële kans op substantieel meerwerk, zoals in dit geval door de vele verrekenposten, zijn de eenheidsprijzen zonder de korting van wezenlijk belang om de inschrijvingen met elkaar te vergelijken en te voorkomen dat een inschrijving met korting door meerwerk hoger uitvalt dan inschrijving zonder korting. Aan korting kleeft dus het risico van manipulatief of strategisch inschrijven en het is begrijpelijk dat aanbestedende diensten ervoor kunnen kiezen dat risico uit te sluiten. Voor een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver zal dit bekend zijn.

Voorgaande overwegingen leiden tot de conclusie dat het voor een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver naar aanleiding van de derde nota van inlichtingen duidelijk moet zijn geweest dat negatieve eenheidsprijzen en een korting niet waren toegestaan. Dat de Gemeente dit al bij de aankondiging van de opdracht had kunnen meedelen en het duidelijker in de derde nota van inlichten had kunnen formuleren, maakt dit niet anders.

Uit het verhandelde ter zitting is gebleken dat CT-Plus geen korting heeft willen geven, maar opbrengsten heeft willen meenemen. Dat is op zichzelf toegestaan en past binnen de RAW-systematiek. Volgens die systematiek behoren de opbrengsten echter te worden verantwoord in de eenheidsprijzen. Dat kan leiden tot negatieve bedragen indien de aan een post toe te schrijven opbrengsten hoger zijn dan de kosten. Gelet op deze systematiek had het op de weg van CT-Plus gelegen om naar aanleiding van de derde nota van inlichtingen aan de Gemeente te vragen hoe zij dergelijke meeropbrengsten moest verantwoorden nu negatieve bedragen niet waren toegestaan, indien zij meeropbrengsten verwachtte. Nu zij dat heeft nagelaten, kan zij niet meer met goede grond aanvoeren dat zij niet wist hoe zij de meeropbrengsten moest verwerken.

Sanctie

CT-Plus heeft bepleit dat de Gemeente haar inschrijving niet ongeldig had mogen verklaren omdat in de aanbestedingsstukken niet is beschreven dat het opnemen van negatieve bedragen tot die sanctie zou leiden en de sanctie bovendien disproportioneel is. Daarnaast had de Gemeente haar eerst in de gelegenheid had moeten stellen om de korting toe te lichten, aldus CT-Plus, onder verwijzing naar artikel 01.01.04 van de Standaard RAW Bepalingen 2015.

Op de aanbesteding is het ARW 2016 van toepassing. Ingevolge art. 2.32.1 ARW 2016 is een inschrijving die niet voldoet aan de eisen gesteld in dit reglement, de

aankondiging en de voor inschrijving relevante aanbestedingsstukken, ongeldig. De Gemeente mocht daarom de inschrijving ongeldig verklaren nu deze niet voldeed aan de eisen gesteld in de derde nota van inlichtingen. Er is geen sprake van een eenvoudig gebrek omdat een korting, zeker van deze omvang, van aanmerkelijke invloed is op de prijs waartegen is ingeschreven en dus op de gunningsbeslissing.

Voor zover de Gemeente CT-Plus eerst in de gelegenheid had moeten stellen om de korting toe te lichten, geldt dat een toelichting niet tot gevolg kon hebben dat CT-Plus de inschrijvingsstaat of de inschrijvingssom zou hebben mogen wijzigen. Een toelichting had de ongeldigverklaring dus niet kunnen voorkomen.

Brouwers

CT-Plus heeft vraagtekens gezet bij de totstandkoming en de inhoud van het onder 3.8 genoemde advies van Brouwers aan de Gemeente om haar inschrijving ongeldig te verklaren.

Dit punt behoeft geen bespreking omdat, wat er ook zij van dat advies, het niet tot een andere uitkomst van dit geding kan leiden.

Slotsom

Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van CT-Plus moeten worden afgewezen.

CT-Plus zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente en BLM worden voor ieder begroot op:

- griffierecht € 618,00

- overige kosten 0,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.434,00

De voorzieningenrechter

wijst de vorderingen af,

veroordeelt CT-Plus in de proceskosten,

veroordeelt CT-Plus in de kosten die na dit vonnis aan de zijde van de Gemeente ontstaan, begroot op:

- € 131,00 aan salaris advocaat,

- € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten, indien CT-Plus niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van betaling,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.J. Los en in het openbaar uitgesproken.1.