Rb. Oost-Brabant, 22-09-2015, nr. 4352865

in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek

[verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] heeft een verzoekschrift ingediend, welke ter griffie is ingekomen op 7 augustus 2015. Decla heeft een verweerschrift ingediend tevens inhoudende een voorwaardelijk tegenverzoek.

Op 16 september 2015 heeft een zitting plaatsgevonden. De gemachtigde van [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] heeft een pleitnota voorgedragen.

Voorafgaand aan de zitting zijn, naast het verzoekschrift en het verweerschrift, nog de volgende stukken toegezonden:

- de brief d.d. 10 september 2015 van de kant van [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] met daarbij producties 10 tot en met 27;

- de brief d.d. 14 september 2015 van de zijde van [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] met daarbij producties 28 tot en met 33.

in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek

[verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek], geboren op [geboortedatum], is op enig moment in dienst getreden bij Decla.

De laatste functie die [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] vervulde, is die van bedrijfsleidster, met een salaris van

€ 1.378,79 per maand. Daartoe hebben partijen op 9 juni 2015 een arbeidsovereenkomst getekend, met als ingangsdatum 1 juli 2015.

Op 2 juli 2015 heeft [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] zich ziek gemeld.

Bij brief van 17 juli 2015 heeft Decla de arbeidsovereenkomst, met beroep op het in de arbeidsovereenkomst d.d. 9 juni 2015 opgenomen proeftijdbeding, opgezegd met ingang van 18 juli 2015.

Bij e-mailbericht van 29 juli 2015 heeft de gemachtigde van [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] aangegeven dat het proeftijdbeding nietig is en dat de opzegging niet terecht is.

[verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] heeft:

a. a) primair, verzocht:

- de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Decla te vernietigen;

- te bepalen dat Decla het loon dient te betalen over de maanden juli en augustus 2015, op straffe van een dwangsom;

- te bepalen dat Decla de wettelijke rente en de maximale wettelijke verhoging ad artikel 7:625 BW is verschuldigd aan [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek], te berekenen vanaf 29 juli 2015 tot de dag van voldoening;

- te bepalen dat Decla het overeengekomen salaris aan [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] blijft betalen totdat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn beëindigd;

- Decla te veroordelen in de proceskosten.

Aan dit verzoek legt [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] ten grondslag – in aanvulling op de feiten – het volgende ten grondslag.

Er is geen sprake van een rechtsgeldige opzegging.

Artikel 7:652 lid 8 sub d BW bepaalt dat het proeftijdbeding nietig is, indien het beding is opgenomen in een opvolgende arbeidsovereenkomst tussen een werknemer en dezelfde werkgever, tenzij die overeenkomst duidelijk andere vaardigheden of verantwoordelijkheden van de werknemer eist dan de vorige arbeidsovereenkomst. Het proeftijdbeding zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst d.d. 9 juni 2015 is nietig, omdat [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] al vanaf juli 2013 werkzaam is als bedrijfsleider bij Decla, en er per 1 juli 2015 dus niets is gewijzigd ten aanzien van de vaardigheden of verantwoordelijkheden ten opzichte van de vorige overeenkomst.

Indien het proeftijdbeding niet nietig verklaard wordt, geldt dat het beroep hierop misbruik van recht oplevert, alsmede strijd met goed werkgeverschap. De bevoegdheid om op te zeggen tijdens de proeftijd is in deze situatie immers niet ingegeven door het gebrek aan kwaliteiten van de werknemer. [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] heeft – volgens Decla - slechts één dag als bedrijfsleider gewerkt, namelijk op 1 juli 2015. De heer [naam directeur], directeur van Decla en direct leidinggevende van [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] (hierna: [naam directeur]), was op die dag niet aanwezig. De hoedanigheid en geschiktheid van [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] voor de functie van bedrijfsleider is dan ook niet te beoordelen. Totdat [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] zich ziek meldde, was Decla zeer tevreden over het functioneren van [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek]. Het kan niet anders dan dat de ziekmelding van [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] reden was de arbeidsovereenkomst op te zeggen.

Voorts heeft [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek]:

b) subsidiair, alleen indien de opzegging terecht zou zijn, een verzoek gedaan te bepalen dat aan [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek]:

- een transitievergoeding moet worden betaald,

- een billijke vergoeding dient te worden betaald, en

- Decla te veroordelen in de kosten van de procedure.

[verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] stelt dat Decla op grond van artikel 7:673 lid 1 BW een transitievergoeding verschuldigd is.

In dat verband heeft [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] het volgende aangevoerd.

Het dienstverband heeft meer dan 24 maanden geduurd en het initiatief van de beëindiging ligt aan de zijde van Decla.

Voor wat betreft de datum van indiensttreding geldt het volgende.

[verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] heeft haar eerste stage bij de rechtsvoorgangster van Decla, Van Oort Interieurs (hierna: Van Oort), gevolgd van 14 februari 2012 tot april 2012. Direct aansluitend is zij, naast haar studie, werkzaamheden voor Van Oort gaan verrichten. Dit is gebeurd in de periode van april 2012 tot 8 augustus 2012. Decla heeft [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] vervolgens gevraagd of de tweede stage per 8 augustus 2012 zou kunnen ingaan in plaats van per 3 september 2012. Dat was echter niet mogelijk vanwege de vakantie van het opleidingsinstituut. [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] is dus vanaf 3 september 2012 werkzaam bij Decla, aldus [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] bij het verzoekschrift.

Ter zitting heeft [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] gemotiveerd aangegeven dat het dienstverband per medio april 2012 is aangevangen, waarover meer onder De beoordeling.

Tevens moet volgens [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] een billijke vergoeding worden toegekend, vanwege de volgende omstandigheden.

Decla heeft misbruik gemaakt van de situatie door de arbeidsovereenkomst op te zeggen tijdens de arbeidsongeschiktheid van [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek]. [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek], die als gevolg van een te hoge werkdruk is uitgevallen, was door haar ziekte al labiel en psychisch minder weerbaar. Door deze opzegging heeft Decla de gesteldheid van [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] niet verbeterd. Integendeel, de gezondheidstoestand van [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] is hierdoor verder verslechterd. Over re-integratie is niet nagedacht en een bedrijfsarts is niet ingeschakeld. Voorts heeft Decla in de mail van 29 juli 2015 gesteld dat [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] zodanige fouten zou hebben gemaakt dat de onderneming zeer ernstige schade zou hebben opgelopen, terwijl deze verwijten onterecht zijn.

Decla verweert zich tegen het verzoek.

Zij voert aan – samengevat – dat het proeftijdbeding tussen partijen rechtsgeldig is overeengekomen. Tot 1 juli 2015 was [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] werkzaam in de functie van verkoopster. Dat blijkt uit de inschaling in niveau 3 van de toepasselijke CAO en uit het feit dat zij met name verkoopwerkzaamheden verrichtte. Vanaf 1 juli 2015 zou het takenpakket van [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] aanzienlijk worden uitgebreid. Zij zou meer vrijheid krijgen bij het maken van keuzen en kreeg daardoor meer verantwoordelijkheden. Verder zou zij vanaf 1 juli 2015 serviceklachten gaan oplossen, meer inzicht krijgen in de bedrijfsvoering en toegang krijgen tot bedrijfs- en privacygevoelige informatie. Er was derhalve sprake van een nieuwe functie per 1 juli 2015, die duidelijk andere kennis en vaardigheden meebrengt. [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] kan dan ook geen beroep doen op vernietiging van de opzegging.

In de zaak van het tegenverzoek wordt door Decla verzocht de arbeidsovereenkomst met [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] voorwaardelijk te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel h, BW. Het verzoek is voorwaardelijk, namelijk voor het geval de arbeidsovereenkomst blijkt niet te zijn geëindigd door de opzegging per 18 juli 2015.

Decla heeft daaraan ten grondslag gelegd dat er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van haar niet gevergd kan worden dat de arbeidsovereenkomst, waarvan sprake is vanaf 1 februari 2013, nog langer voortduurt. Partijen zijn in een onverkwikkelijke discussie beland over de datum van de indiensttreding en de inhoud van de werkzaamheden van [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek]. Zoals reeds aangevoerd, is niet juist dat zij reeds per juli 2013 de functie van bedrijfsleider bekleedde. [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] probeert misbruik te maken van de geste van Decla om op de werkgeversverklaring ten behoeve van de bank, de functie van bedrijfsleider te vermelden. [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] heeft verzuimd om de lopende zaken over te dragen en heeft verzuimd om Decla goed te informeren over de lopende zaken. Verder geeft [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] een verkeerd beeld over de datum van de indiensttreding. Een werknemer van Decla, de heer [naam werknemer], heeft na 2 juli 2015 contact gehad met [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] en richting Decla aangegeven dat hij sterk de indruk heeft dat er geen sprake is/was van arbeidsongeschiktheid. Decla heeft vanwege deze omstandigheden het vertrouwen in [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] verloren. Omdat het voorwaardelijke verzoek geen verband houdt met enig opzegverbod, is er geen belemmering om de arbeidsovereenkomst te ontbinden.

[verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] heeft daartegen verweer gevoerd en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Als wel ontbonden zou worden, dient er te worden betaald een transitievergoeding, welke bij een ontbinding per 1 december 2015 € 1.738,- bruto bedraagt, en een billijke vergoeding, welke in redelijkheid € 10.000,- bruto bedraagt.

in de zaak van het verzoek

Het gaat in deze zaak om de vraag of de opzegging door Decla moet worden vernietigd en of Decla moet worden veroordeeld tot doorbetaling van loon.

Artikel 7:652 lid 8 sub d BW bepaalt dat het proeftijdbeding nietig is, indien het beding is opgenomen in een opvolgende arbeidsovereenkomst tussen een werknemer en dezelfde werkgever, tenzij die overeenkomst duidelijk andere vaardigheden of verantwoordelijkheden van de werknemer eist dan de vorige arbeidsovereenkomst.

De arbeidsovereenkomst d.d. 9 juni 2015, met als ingangsdatum 1 juli 2015, betreft een dergelijke opvolgende arbeidsovereenkomst.

Zowel uit de door [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] overgelegde stukken als uit het door [naam directeur] zelf ter zitting aangevoerde, is genoegzaam gebleken dat [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] reeds vóór 1 juli 2015 voor een substantiële periode veel werkzaamheden verrichtte die volgens de CAO horen bij die van bedrijfsleider. Ook als juist is dat [naam directeur] haar werk nog controleerde, zoals hij ter zitting heeft verklaard en wat door [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] is betwist, heeft Decla zich op basis van de voorgaande jaren een goed beeld kunnen vormen van de vaardigheden van [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek]. Daarvoor is niet noodzakelijk dat [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] reeds vóór 1 juli 2015 formeel de functie van bedrijfsleider had.

Evenmin is er, zo volgt naar het oordeel van de kantonrechter uit de overgelegde stukken en de stellingen van partijen, sprake van dat [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] na 1 juli 2015 duidelijk andere verantwoordelijkheden kreeg. Het was kennelijk al eerder voorgekomen dat [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] de verantwoordelijkheid voor de winkel droeg tijdens afwezigheid van [naam directeur]. Verder blijkt uit het feit dat [naam directeur] wenste dat [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] na haar ziekmelding zaken overdroeg c.q. Decla informeerde over lopende zaken, dat [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] een grote mate van zelfstandigheid, en daaruit voortvloeiend verantwoordelijkheid, had. De behoefte tot overdracht van informatie impliceert immers dat [naam directeur] geen (volledig) zicht had op de stand van zaken.

De conclusie is dat de overeenkomst van 9 juni 2015 niet duidelijke andere vaardigheden of verantwoordelijkheden van [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] vroeg dan de vorige arbeidsovereenkomst. Dat betekent dat het proeftijdbeding nietig is. De opzegging, die is geschied met een beroep op dat beding, is dan ook niet rechtsgeldig.

Omdat de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is, zal het verzoek van [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] om vernietiging van die opzegging worden toegewezen. Er is immers sprake van een opzegging in strijd met artikel 7:671 BW, zodat er grond is om toepassing te geven aan artikel 7:681 lid 1 BW.

Nu de opzegging wordt vernietigd, duurt de arbeidsovereenkomst voort en heeft [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] recht op loon. De vordering van [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] tot loonbetaling zal daarom eveneens worden toegewezen. Daaraan zal, gelet op het bepaalde in artikel 611a lid 1 Rv, geen dwangsom worden verbonden.

[verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] vordert wettelijke rente en wettelijke verhoging berekend vanaf 29 juli 2015. Nu het loon ingevolge de arbeidsovereenkomst ‘op de laatste dag van de maand betaalbaar wordt gesteld’, is de rente over een maand loon toewijsbaar vanaf de eerste van de dag van de maand die daarop volgt. De rente is toewijsbaar over de achterstallige maanden, te weten juli en augustus 2015. Ook de gevorderde wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW zal worden toegewezen over het loon van de op de dag van deze beschikking achterstallige maanden, te weten de maanden juli en augustus 2015.

in de zaak van het voorwaardelijk tegenverzoek

In het kader van het inmiddels vervallen artikel 7:685 BW is aanvaard dat een werkgever, nadat een werknemer de nietigheid van een ontslag op staande voet heeft ingeroepen, een gerechtvaardigd belang kan hebben bij voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst, namelijk voor het geval de arbeidsovereenkomst blijkt niet te zijn geëindigd door dat ontslag (zie: HR 21 oktober 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4670; NJ 1984/296). De kantonrechter ziet geen reden om voor een ontbinding met toepassing van artikel 7:671b lid 1 BW tot een ander oordeel te komen. De omstandigheid dat tegen een beschikking tot ontbinding op grond van artikel 7:671b lid 1 BW, anders dan in geval van een beschikking op grond van artikel 7:685 BW, hoger beroep mogelijk is, betekent niet dat de werkgever geen belang meer kan hebben bij voorwaardelijke ontbinding. In hoger beroep kan een beschikking tot ontbinding immers worden bekrachtigd of kan de zaak worden beslecht door toekenning van een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:683 BW, in plaats van door herstel van de arbeidsovereenkomst. In dergelijke gevallen heeft de beschikking tot voorwaardelijke ontbinding, ondanks hoger beroep, het door de werkgever beoogde effect, te weten (zekerheid over de) beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Hetzelfde geldt in geval partijen afzien van hoger beroep of dat beroep later intrekken.

Decla is dus ontvankelijk in haar voorwaardelijk tegenverzoek.

De voorwaarde waaronder het tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is ingesteld, is vervuld, nu de kantonrechter van oordeel is dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is opgezegd.

De kantonrechter stelt vast dat sprake is van een opzegverbod, omdat [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] heeft gesteld ongeschikt te zijn tot het verrichten van haar arbeid wegens ziekte. Dit opzegverbod staat gezien artikel 7:671b lid 6 BW echter niet in de weg aan ontbinding, omdat het verzoek geen verband houdt met de ziekte van de werknemer. Het verzoek is immers gebaseerd op de verstoorde arbeidsverhouding en dat staat los van de ongeschiktheid wegens ziekte.

Op grond van de stukken en hetgeen partijen ter zitting hebben aangevoerd, moet worden geconcludeerd dat de arbeidsrelatie tussen partijen onherstelbaar verstoord is geraakt. Met het oog daarop kan van Decla niet meer worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst laat voortduren.

Er is daarom reden de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3 sub g BW. Rekening houdende met het bepaalde in artikel 7:671b lid 8 sub a BW zal de arbeidsovereenkomst worden ontbonden per 1 november 2015.

transitievergoeding

Op grond van artikel 7:673 lid 1 sub a BW is de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en, onder andere, op verzoek van de werkgever is ontbonden. Aan die voorwaarden is in casu voldaan.

Voor het bepalen van de hoogte van de transitievergoeding is volgens artikel 7:673 lid 2 BW van belang wat de duur is geweest van de arbeidsovereenkomst. Voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst bepaalt artikel 7:673 lid 4 sub b BW dat een of meer arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen, die elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd, worden samengeteld.

Partijen verschillen van mening over de vraag vanaf welk moment er sprake was van een arbeidsovereenkomst.

[verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] heeft bij verzoekschrift eerst aangegeven dat het dienstverband is aangevangen op 3 september 2012. Later, ter zitting, heeft zij betoogd dat er reeds vanaf medio april 2012 sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst. Decla stelt zich op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst is begonnen op 1 februari 2013.

De kantonrechter overweegt als volgt.

Voor de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst, dient aansluiting te worden gezocht bij artikel 7:610 BW. Daarin is bepaald dat de arbeidsovereenkomst de overeenkomst is waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.

Vaststaat dat [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] van 14 februari 2012 tot april 2012 haar eerste stage heeft gevolgd bij (de rechtsvoorgangster van) Decla. Ter zitting heeft zij verder onweersproken gesteld dat zij direct aansluitend, naast haar studie, tot 8 augustus 2012 werkzaamheden voor (de rechtsvoorgangster van) Decla is gaan verrichten. [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] heeft gemotiveerd aangegeven waaruit deze werkzaamheden bestonden. Onder andere heeft zij vanaf april 2012 tot 8 augustus 2012 meegeholpen met het schilderen van muren en het uitpakken van meubels. Zij werkte in die periode gemiddeld meer dan 20 uur per maand, zo stelt [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] onbetwist ter zitting. Vervolgens heeft [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] vanaf 3 september 2012 tot 25 januari 2013 bij Decla stage gelopen, en daarvoor loon ontvangen.

De kantonrechter beantwoordt de vraag of de door [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] vanaf medio april 2012 verrichte werkzaamheden zijn verricht in het kader van een arbeidsovereenkomst, bevestigend. Daarvoor is van belang dat [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] voor deze werkzaamheden vanaf medio april 2012 loon ontving en zij kennelijk reeds vanaf april 2012 gemiddeld meer dan 20 uur per week voor Decla werkte. En uit het door [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] aangevoerde over de inhoud van haar werkzaamheden en de bijdrage die zij in de beleving van [naam directeur] leverde aan de onderneming van Decla, blijkt dat deze werkzaamheden, ondanks dat [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] nog studeerde, reeds vanaf april 2012 niet primair gericht waren op het verwerven en/of uitbreiden van de eigen kennis en ervaring van [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] zonder dat deze werkzaamheden lucratief waren voor Decla.

Als datum van de aanvang van het dienstverband wordt daarom 15 april 2012 aangemerkt.

Het laatste loon van [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] bedraagt € 1.378,79 bruto. Daarover is Decla vakantietoeslag verschuldigd van 8%.

De hoogte van de transitievergoeding bedraagt dan, mede rekening gehouden met de leeftijd van [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] en de duur van het dienstverband van 3 jaar en 6 maanden, € 1.737,- bruto.

Op grond van artikel 7:673 lid 7, onderdeel c, BW is de transitievergoeding niet verschuldigd, indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Voor zover Decla heeft beoogd te betogen dat daarvan sprake is, overweegt de kantonrechter als volgt. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer gaat om bijvoorbeeld de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt, of de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 39). Uit het door Decla gestelde volgt onvoldoende dat van een dergelijke of daarmee gelijk te stellen situatie sprake is geweest.

Decla zal daarom worden veroordeeld tot het betalen van bovengenoemde transitievergoeding aan [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek].

billijke vergoeding

Artikel 7:671b lid 8 sub c BW bepaalt dat de kantonrechter aan de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

Naar het oordeel van de kantonrechter is sprake van ernstig verwijtbaar handelen van Decla. Daarvoor neemt de kantonrechter in aanmerking dat Decla het dienstverband met [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] vanwege haar ziekmelding heeft willen beëindigen, onder – zo begrijpt de kantonrechter de stellingen van Decla - in twijfel trekking van haar arbeidsongeschiktheid. Dat terwijl het niet aan Decla is om een oordeel te vellen over de medische toestand van [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek], en het op haar weg heeft gelegen een bedrijfsarts in te schakelen. Tevens moet worden geconcludeerd dat Decla een ernstig verwijt moet worden gemaakt van het feit dat de arbeidsrelatie tussen partijen verstoord is geraakt. Het verzoek van [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] om toekenning van een billijke vergoeding zal dan ook worden toegewezen.

Over de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding overweegt de kantonrechter het volgende. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de hoogte van de billijke vergoeding – naar haar aard – in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever, en niet tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer (zie: Kamerstukken II, 2013–2014, 33 818, nr. 3, pag. 32-34 en Kamerstukken II, 2013-2104, 33 818, nr. 7, pag. 91). Als ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan dient de werknemer hiervoor volgens die wetsgeschiedenis te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen. In de billijke vergoeding kan niet tot uitdrukking komen of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, omdat dit al is verdisconteerd in de transitievergoeding. De hoogte van de billijke vergoeding moet daarom worden bepaald op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval, waarbij criteria als loon en lengte van het dienstverband geen rol hoeven te spelen. Er kan wel rekening worden gehouden met de financiële situatie van de werkgever.

De kantonrechter overweegt als volgt.

Uitgaande van het voorgaande zal de kantonrechter de billijke vergoeding in casu vaststellen op een bedrag van € 2.000,- bruto. Decla heeft aangevoerd in financieel zwaar weer te verkeren en een vergoeding niet te kunnen betalen, maar aangezien van haar zijde geen stukken zijn overgelegd ter onderbouwing van dat standpunt, is daarmee geen rekening gehouden bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding.

Nu aan de ontbinding een vergoeding wordt verbonden, zal Decla gelet op artikel 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen de hierna genoemde termijn.

De proceskosten komen voor rekening van Decla, omdat zij ongelijk krijgt.

Ook indien Decla het verzoek tot ontbinding intrekt, zal zij de proceskosten van [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] moeten betalen.

De kantonrechter:

in de zaak van het verzoek

vernietigt de opzegging van de arbeidsovereenkomst;

veroordeelt Decla tot betaling aan [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] van € 1.378,79 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, over de maanden juli en augustus 2015, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, en te vermeerderen met de wettelijke rente over het loon over de maanden juli en augustus 2015 vanaf de eerste dag van de daarop volgende maand tot aan de dag van de betaling;

veroordeelt Decla tot betaling aan [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] van het loon vanaf 1 september 2015 tot het rechtsgeldig einde van de arbeidsovereenkomst;

veroordeelt Decla in de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] tot vandaag vaststelt op € 478,-, te weten:

griffierecht € 78,00

salaris gemachtigde € 400,- ;

in de zaak van het tegenverzoek

bepaalt dat de termijn, waarbinnen Decla het verzoek kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan de (gemachtigde van de) wederpartij), zal lopen tot en met 15 oktober 2015;

Voor het geval Decla het verzoek niet binnen die termijn intrekt:

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 november 2015;

veroordeelt Decla om aan [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] een transitievergoeding te betalen van € 1.737,- bruto;

veroordeelt Decla om aan [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] een billijke vergoeding te betalen van € 2.000,- bruto;

veroordeelt Decla in de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] tot vandaag vaststelt op € 200,-, te weten:

salaris gemachtigde € 200,-;

Voor het geval Decla het verzoek binnen die termijn intrekt:

veroordeelt Decla in de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] tot vandaag vaststelt op € 200,-, te weten:

salaris gemachtigde € 200,-;

in beide zaken

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gewezen door mr. J.H. Wiggers, kantonrechter en op 22 september 2015 in het openbaar uitgesproken.