5.3.2.3.1 Softwarelicenties

Bijzondere aandacht is op zijn plaats voor de softwarelicentie. Software kan auteursrechtelijk beschermd zijn op de voet van art. 10 lid 1 onder 12° Aw. In § 5.3.2.1 kwam reeds aan de orde dat het auteursrecht dat nog toebehoort aan de oorspronkelijke maker, in geval van faillissement op grond van art. 21 onder 1° Fw jo art. 2 lid 3 Aw niet in de boedel valt en dat op basis van dit auteursrecht verstrekte licenties om die reden eveneens langs de boedel heen gaan. Is in een voorkomend geval sprake van een softwarelicentie, dan heeft de curator dus geen middelen (en ook geen reden) om de licentiehouder diens gebruiksrecht te ontzeggen. Hetzelfde geldt voor de schuldenaar, zolang althans de licentiehouder de op hem rustende verplichtingen — zo die er nog zijn — nakomt.1

Kan de curator het gebruiksrecht van de softwarelicentiehouder wél doorkruisen indien het auteursrecht wél tot de boedel behoort? Op dit punt lopen de meningen in de literatuur uiteen. Dit meningsverschil is terug te voeren op een verschil in interpretatie van art. 45j Aw. In art. 45j Aw is bepaald dat een verveelvoudiging die is vervaardigd door de rechtmatige verkrijger van software en die noodzakelijk is voor het daarmee beoogde gebruik, niet als een inbreuk op het auteursrecht wordt beschouwd. Deze bepaling vormt een logisch complement op het daaraan voorafgaande art. 45i Aw, waarin bepaalde voor het gebruik van software noodzakelijke handelingen, zoals het laden en uitvoeren van het programma, onder het verveelvoudigingsrecht van de auteursrechthebbende zijn gebracht. Zonder de regeling van art. 45j Aw zou de rechtmatige verkrijger van software deze dus niet kunnen gebruiken zonder inbreuk te maken op het auteursrecht.

Boekraad en Van Engelen menen dat de curator de rechtmatige verkrijger het door art. 45j Aw gegarandeerde gebruik niet kan ontnemen, omdat art. 45j Aw een beperking van het auteursrecht zou behelzen, zodat de verkrijger voor de daarin genoemde gebruikshandelingen geen licentie nodig zou hebben.2 Voor deze opvatting zijn zowel in de wetsgeschiedenis als in de (lagere) rechtspraak aanknopingspunten te vinden.3 Neppelenbroek is niettemin een andere mening toegedaan. Zijns inziens ontleent de rechtmatige verkrijger van software zijn gebruiksbevoegdheid in beginsel steeds aan een — expliciet dan wel impliciet verleende — (obligatoire) licentie,4 waarbij art. 45j Aw niet meer dan de ondergrens van de aan de licentiehouder toe te kennen bevoegdheden aangeeft.5 Het gaat volgens Neppelenbroek dus om een door art. 45j Aw ingekleurd verbintenisrechtelijk gebruiksrecht, dat niet aan de curator kan worden tegengeworpen.6

Ik acht de visie van Neppelenbroek overtuigend en juist. Ook naar mijn mening dient de rechtmatige verkrijger van software steeds als licentiehouder te worden aangemerkt, ongeacht of partijen hieraan uitdrukkelijk een licentieovereenkomst ten grondslag hebben gelegd. Het feit dat de wetgever de verlening van die licentie voor zover het de in art. 45j Aw genoemde handelingen betreft verplicht heeft gesteld — in de memorie van toelichting wordt gerept van een 'wettelijke licentie'7 — doet geen afbreuk aan het verbintenisrechtelijke karakter ervan. Met art. 45j Aw wordt beoogd te bewerkstelligen dat de rechtmatige verkrijger van software deze kan gebruiken zonder inbreuk te maken op het auteursrecht. Zij strekt er niet toe te waarborgen dat dit gebruik ook in faillissement — in strijd met het fixatiebeginsel en de tussen de schuldeisers geldende rangorde — kan worden gecontinueerd. Er bestaat mijns inziens ook geen enkele rechtvaardiging om de softwarelicentiehouder wél in zekere mate te beschermen tegen een faillissement van de licentiegever en bijvoorbeeld de houder van een octrooilicentie — die buiten faillissement een veel verder gaande wettelijke bescherming tegen aantastingen van zijn recht geniet — in het geheel nlet.8

Ik meen dus dat ook de softwarelicentiehouder zijn uit de licentie voortvloeiende rechten niet aan de curator van de licentiegever kan tegenwerpen, ongeacht of het een gebruiksrecht betreft dat hem door de wetgever in art. 45j Aw wordt toegekend.9 Dit heeft overigens niet steeds praktische betekenis. Indien het gaat om massaal verkochte standaardsoftware zal de curator vanzelfsprekend niet van zijn recht op wanprestatie gebruik (kunnen) maken.10

Aan het slot van deze paragraaf vraag ik nog aandacht voor de in de praktijk geregeld toegepaste figuur van de source code escrow. In de kern betreft dit een driepartijenovereenkomst tussen een softwareleverancier, een licentienemer en een derde (bijvoorbeeld een notaris), op grond waarvan een informatiedrager met daarop de broncode (source code) wordt ondergebracht bij die derde. Deze broncode heeft de licentienemer voor het dagelijkse gebruik niet nodig, maar wel om het programma te onderhouden en verder te ontwikkelen. Overeengekomen wordt dan dat de licentiehouder onder bepaalde omstandigheden recht heeft op afgifte van de in escrow gehouden informatiedrager, bijvoorbeeld indien de softwareleverancier wanprestatie pleegt of in staat van faillissement geraakt.

In 1994 is door Snijders betoogd dat ook indien de informatiedrager met de broncode in de boedel valt een obligatoire bewaarnemingsovereenkomst in dit kader zou volstaan, omdat dit contract ook de curator zou binden.11 Mijns inziens gaat dit in het post-Nebula tijdperk in ieder geval niet langer op. Obligatoire rechten kunnen niet worden uitgeoefend ten aanzien van boedelbestanddelen indien daardoor het verhaal van de gezamenlijke schuldeisers wordt geschaad.12 Goederenrechtelijke constructies zijn noodzakelijk om de informatiedrager met de broncode buiten het bereik van de curator te houden, waarbij kan worden gedacht aan een overdracht onder de opschortende voorwaarde dat de leverancier niet meer aan zijn ontwikkelings- en onderhoudsverplichtingen kan voldoen 13

Is de licentienemer dan gered? Neppelenbroek wijst er terecht op dat dit alleen het geval is in de situatie dat het auteursrecht niet tot de boedel behoort. Is dat wél het geval, dan krijgt de licentiehouder weliswaar de informatiedrager met de broncode op een deugdelijke goederenrechtelijke grondslag in handen, maar dat helpt hem niet verder, omdat de curator steeds bevoegd blijft hem het gebruik van de software te ontzeggen. Dat de licentienemer beschikt over de mogelijkheid de software te onderhouden en verder te ontwikkelen is in een dergelijk geval betrekkelijk betekenisloos 14

De met de figuur van de source code escrow nagestreefde doelstellingen lijken alleen te kunnen worden verwezenlijkt door de licentienemer een goederenrechtelijke aanspraak ten aanzien van het auteursrecht zélf toe te kennen, zoals een recht van vruchtgebruik, of door het auteursrecht geheel uit het vermogen van de softwareleverancier te halen en dit bijvoorbeeld onder te brengen in een speciaal daartoe opgerichte stichting. Die stichting verstrekt dan licenties aan zowel de leverancier als de gebruikers, zodat de leverancier de software kan blijven doorontwikkelen en die laatsten hun gebruik kunnen continueren, ook indien de leverancier in staat van faillissement zou geraken.15