Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 3:44 BW:Bedreiging, bedrog en misbruik van omstandigheden
Archief
Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 3:44 BW
Bedreiging, bedrog en misbruik van omstandigheden
Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.
Documentgegevens:
mr. W.L. Valk, actueel t/m 25-11-2017
Actueel t/m
25-11-2017
Tijdvak
01-01-1992 tot: -
Auteur
mr. W.L. Valk
Vindplaats
Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 3:44 BW
Bedreiging, bedrog en misbruik van omstandigheden als vernietigingsgronden (lid 1)
De partij die de vernietiging inroept draagt de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het wilsgebrek (de bedreiging, het bedrog en het misbruik van omstandigheden als zodanig, uitgewerkt in lid 2, 3 en 4) en het causaal verband tussen (de inhoud van) de overeenkomst en dat wilsgebrek.1
Het beroep op een vernietigingsgrond kan zowel gedaan worden als grondslag voor bijvoorbeeld een vordering uit onverschuldigde betaling, als bij wijze van verweer tegen een op de overeenkomst gegronde vordering van de wederpartij. In laatstbedoeld geval is sprake van een bevrijdend verweer. In beide gevallen is het niet de wederpartij maar de partij die de vernietigingsgrond inroept die de stelplicht en bewijslast draagt ten aanzien van de zojuist genoemde feiten en omstandigheden.
Aan de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het causaal verband (welk vereiste besloten ligt in het in de tekst van lid 1 herhaald gebruikte woordje ‘door’) zullen niet al te hoge eisen mogen worden gesteld. Voldoende zal zijn dat de partij die zich op het wilsgebrek beroept, stelt en in geval van betwisting aannemelijk maakt dat zij, indien zij niet onder invloed van het wilsgebrek zou hebben gehandeld, een of meer concreet door haar aan te wijzen onderdelen van de overeenkomst niet zou hebben aanvaard en van haar mag niet worden verlangd dat zij precies aangeeft, op welke andere voorwaarden zij de overeenkomst zou hebben gesloten. De Hoge Raad heeft in die zin overwogen in een geval dat een bemiddelaar bij de totstandkoming van de overeenkomst (mede) de belangen van de wederpartij heeft behartigd zonder dat de opdrachtgever daarmee heeft ingestemd, in verband waarmee die wederpartij zich op (onder meer) misbruik van omstandigheden beroept.2 Weliswaar zijn de overwegingen van dit arrest geheel toegesneden op het erin besliste geval, maar er is geen reden om aan te nemen dat in andere gevallen van misbruik van omstandigheden, of in gevallen van bedreiging en bedrog iets anders zou gelden. Dezelfde ‘afgezwakte’ stelplicht en bewijslast heeft de Hoge Raad aanvaard bij dwaling in een geval van onjuiste mededeling en geschonden spreekplicht,3 dus gevallen waarin de wederpartij het ontstaan van het wilsgebrek kan worden verweten. Hetzelfde verwijt wordt verondersteld door de aanwezigheid van bedreiging, bedrog en misbruik van omstandigheden (afgezien van het bijzondere geval van lid 5). Er bestaat dan ook alle reden om van dezelfde bewijsregel uit te gaan.4
De ‘afgezwakte’ stelplicht en bewijslast ten aanzien van het causaal verband werkt door in de eisen die behoren te worden gesteld aan de betwisting van dat verband door de wederpartij: die eisen worden verzwaard.5 Het ligt voor de hand dit zo te begrijpen dat de wederpartij niet kan volstaan met het benoemen van feiten of omstandigheden die de mogelijkheid van het ontbreken van causaal verband impliceren; in plaats daarvan zal zij concrete aanwijzingen voor zulk ontbreken moeten aanduiden.
Wat betreft de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het causaal verband in geval van een schenking waarvan geen notariële akte is opgemaakt, zie art. 7:176 BW en hierna de bespreking van lid 4.
Bedreiging (lid 2)
Lid 2 biedt een uitwerking van wat onder bedreiging moet worden verstaan: het bewegen van een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling door deze of een derde onrechtmatig met enig nadeel in persoon of goed te bedreigen. Vervolgens stelt de tweede volzin de eis dat de bedreiging zodanig is, dat een redelijk oordelend mens daardoor kan worden beïnvloed. De partij die de vernietiging inroept, draagt de stelplicht en bewijslast met betrekking tot al deze elementen.6 Hijma verdedigt dat dit anders ligt met betrekking tot de eis dat een redelijk oordelend mens daardoor kan worden beïnvloed, omdat in zoverre sprake zou zijn van een rechtsvraag.7 Mijns inziens bevat echter ook die eis een feitelijk element, namelijk wat betreft de begeleidende feiten en omstandigheden die voor het waarderingsoordeel van de rechter van belang zijn. Met betrekking tot zulke feiten en omstandigheden draagt de partij die de vernietiging inroept, de stelplicht en bewijslast.
Bedrog (lid 3)
Het patroon van lid 3 is hetzelfde als dat van lid 2. De eerste volzin omschrijft de elementen van het bedrog en de tweede geeft een nadere invulling door te bepalen dat aanprijzingen in algemene bewoordingen op zichzelf van onvoldoende gewicht zijn om van bedrog te kunnen spreken. Het ligt geheel op de weg van de partij die de vernietiging inroept, om de feiten en omstandigheden te stellen en te bewijzen waaruit het bedrog volgt, waaronder het opzet.8 Eventueel is die opzet bij wijze van voorshands bewijsoordeel af te leiden uit de vaststaande feiten.9
Volgens de traditionele opvatting veronderstelt het wilsgebrek bedrog dwaling, zij het ook een dwaling die niet behoeft te voldoen aan de eisen van art. 6:228 BW.10 Daarvan uitgaande ligt het voor de hand om aan te nemen dat de partij die zich op de vernietigingsgrond beroept, de onjuiste voorstelling van zaken dient te bewijzen (als zij voldoende gemotiveerd wordt betwist).11
Opvallend is dat uit de wettekst, anders dan in geval van dwaling (art. 6:228 BW), niet blijkt dat sprake moet zijn geweest van dwaling (in de zin van een onjuiste voorstelling van zaken). Indien men, in afwijking van de traditionele opvatting, zou aannemen dat dwaling als zodanig geen vereiste voor vernietigbaarheid op grond van bedrog is, komt de stelling dat niettegenstaande het bedrog ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling een juiste voorstelling van zaken heeft bestaan bij de partij die de vernietiging inroept, neer op een betwisting van het causaal verband (besproken bij lid 1). Beide lezingen leiden tot hetzelfde uitgangspunt, in die zin dat ook de laatste lezing ervan uitgaat dat de stelplicht en bewijslast rusten op de partij die de vernietiging inroept (zij moet immers het causaal verband stellen en zo nodig bewijzen). Toch valt een verschil in uitkomst niet uit te sluiten in verband met de in de bespreking van lid 1 omschreven nuanceringen (de daar aangeduide ‘afzwakking’ van de stelplicht en bewijslast met betrekking tot het causaal verband en verzwaring van de motiveringsplicht wat betreft de betwisting van dat verband).
Misbruik van omstandigheden (lid 4)
Lid 4 omschrijft de elementen van het misbruik van omstandigheden. Die elementen vallen uiteen in enerzijds een omschrijving van bijzondere omstandigheden, met een niet-limitatieve opsomming van zulke bijzondere omstandigheden, en anderzijds een omschrijving van het misbruik. Laatstbedoelde omschrijving valt weer uiteen in elementen van wetenschap (het weten of moeten begrijpen), handeling (het bevorderen van de rechtshandeling) en ontoelaatbaarheid (zou behoren te weerhouden). Het laatste element betreft niet de feiten en omstandigheden van het geval als zodanig, maar in plaats daarvan een vraag van ongeschreven recht en van waardering van de feiten volgens dat recht, zodat in zoverre bewijslevering in het algemeen niet aan de orde zal komen. Voor het overige geldt dat de partij die de vernietiging inroept, in beginsel met betrekking tot al de elementen van het misbruik van omstandigheden de stelplicht en bewijslast draagt.12
Voor het geval dat van een schenking geen notariële akte is opgemaakt, keert art. 7:176 BW de bewijslast om. Vergelijk Valk, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 7:176 BW. Buiten het geval van de toepasselijkheid van art. 7:176 BW zal er aanleiding kunnen bestaan voor een feitelijk vermoeden ten gunste van de partij die de vernietigingsgrond inroept. Aan een vergelijking met de tweede volzin van art. 3:34 BW valt de aanwijzing te ontlenen dat voor een zodanig vermoeden vooral aanleiding bestaat indien de bijzondere omstandigheden vaststaan, de wederpartij met die omstandigheden bekend was en de rechtshandeling voorzienbaar nadelig was voor de partij die de vernietigbaarheid inroept.13
Bedreiging, bedrog of misbruik van omstandigheden door een derde (lid 5)
Lid 1-4 stellen niet de eis dat de bedreiging, het bedrog of het misbruik van omstandigheden heeft plaatsgevonden door een wederpartij bij de te vernietigen rechtshandeling. Lid 5 beschermt de wederpartij die geen reden had om het bestaan van het wilsgebrek te veronderstellen. De formulering van lid 5, met een dubbele ontkenning, wijst erop dat de stelplicht en bewijslast op de wederpartij ligt, in de zin dat zij de feiten en omstandigheden dient te stellen en zo nodig te bewijzen, waaruit haar goede trouw volgt.14
Of voldoende is gesteld, staat ter beoordeling van de (feiten)rechter. Voor een voorbeeld van een geval waarin die beoordeling in cassatie geen stand hield, zie HR 27 maart 1992, NJ 1992/377 (Van Meurs/Ciba-Geigy).
Hijma, GS Vermogensrecht, art. 3:44 BW, aant. 3.2.2 en 3.6.8. Voor een geval waarin onvoldoende feiten waren gesteld om daaruit het opzet te kunnen afleiden: HR 15 november 1985, NJ 1986/213 (Stavenuiter/Oosterbaan en Ranton).
Bijv. Hof Amsterdam 23 april 1987, VR 1990/43 en Hof Leeuwarden 22 september 2009, te kennen uit HR 26 april 2013. Voor de figuur van het voorshands bewijsoordeel, vgl. Boonekamp, Stelplicht & Bewijslast 4.3.1 (Inleiding).
W.L. Valk, in: Hijma/Valk, Wettelijke bedenktijd, Preadvies Vereniging voor Burgerlijk Recht 2004, p. 102, instemmend aangehaald in Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/271. Vgl. HR 29 november 2002,NJ 2003/243en HR 9 januari 2004, NJ 2004/141, waarover Van der Linden, GS Vermogensrecht, art. 3:44, aant. 4.2.2. Vgl. over de wenselijkheid van feitelijke vermoedens toegespitst op borgstelling door een persoon die een serieuze affectieve relatie met de hoofdschuldenaar onderhoudt: R.P.J.L. Tjittes, Bezwaarde verwanten, rede VU 1996, eveneens instemmend aangehaald door Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/271.
R.P.J.L. Tjittes, Bezwaarde verwanten, rede VU 1996, en in zijn voetspoor Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/271 gaan er als vanzelfsprekend vanuit dat in geval van borgstelling door een persoon die een serieuze affectieve relatie met de hoofdschuldenaar onderhoudt, de borg die zich op misbruik van omstandigheden beroept de bewijslast draagt omtrent de bekendheid van de schuldeiser (veelal een bank) met het misbruik van omstandigheden. Zij pleiten voor het aannemen van een feitelijk vermoeden ten gunste van een zodanige borg. Uitgaande van de in de hoofdtekst omschreven lezing van lid 5, is de bewijspositie van de bedoelde borg dus niet zo ongunstig als deze auteurs veronderstellen. Uiteraard blijft staan dat de borg de stelplicht en bewijslast draagt omtrent het misbruik van omstandigheden (voor nuanceringen, zie de laatste alinea van de bespreking van lid 4).
Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.
Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 3:44 BW
Bedreiging, bedrog en misbruik van omstandigheden
mr. W.L. Valk, actueel t/m 25-11-2017
25-11-2017
01-01-1992 tot: -
mr. W.L. Valk
Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 3:44 BW
Burgerlijk procesrecht / Algemeen
Burgerlijk procesrecht / Bewijs
Verbintenissenrecht / Algemeen
Verbintenissenrecht / Schadevergoeding
Burgerlijk Wetboek Boek 3 artikel 44
Bedreiging, bedrog en misbruik van omstandigheden als vernietigingsgronden (lid 1)
De partij die de vernietiging inroept draagt de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het wilsgebrek (de bedreiging, het bedrog en het misbruik van omstandigheden als zodanig, uitgewerkt in lid 2, 3 en 4) en het causaal verband tussen (de inhoud van) de overeenkomst en dat wilsgebrek.1
Het beroep op een vernietigingsgrond kan zowel gedaan worden als grondslag voor bijvoorbeeld een vordering uit onverschuldigde betaling, als bij wijze van verweer tegen een op de overeenkomst gegronde vordering van de wederpartij. In laatstbedoeld geval is sprake van een bevrijdend verweer. In beide gevallen is het niet de wederpartij maar de partij die de vernietigingsgrond inroept die de stelplicht en bewijslast draagt ten aanzien van de zojuist genoemde feiten en omstandigheden.
Aan de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het causaal verband (welk vereiste besloten ligt in het in de tekst van lid 1 herhaald gebruikte woordje ‘door’) zullen niet al te hoge eisen mogen worden gesteld. Voldoende zal zijn dat de partij die zich op het wilsgebrek beroept, stelt en in geval van betwisting aannemelijk maakt dat zij, indien zij niet onder invloed van het wilsgebrek zou hebben gehandeld, een of meer concreet door haar aan te wijzen onderdelen van de overeenkomst niet zou hebben aanvaard en van haar mag niet worden verlangd dat zij precies aangeeft, op welke andere voorwaarden zij de overeenkomst zou hebben gesloten. De Hoge Raad heeft in die zin overwogen in een geval dat een bemiddelaar bij de totstandkoming van de overeenkomst (mede) de belangen van de wederpartij heeft behartigd zonder dat de opdrachtgever daarmee heeft ingestemd, in verband waarmee die wederpartij zich op (onder meer) misbruik van omstandigheden beroept.2 Weliswaar zijn de overwegingen van dit arrest geheel toegesneden op het erin besliste geval, maar er is geen reden om aan te nemen dat in andere gevallen van misbruik van omstandigheden, of in gevallen van bedreiging en bedrog iets anders zou gelden. Dezelfde ‘afgezwakte’ stelplicht en bewijslast heeft de Hoge Raad aanvaard bij dwaling in een geval van onjuiste mededeling en geschonden spreekplicht,3 dus gevallen waarin de wederpartij het ontstaan van het wilsgebrek kan worden verweten. Hetzelfde verwijt wordt verondersteld door de aanwezigheid van bedreiging, bedrog en misbruik van omstandigheden (afgezien van het bijzondere geval van lid 5). Er bestaat dan ook alle reden om van dezelfde bewijsregel uit te gaan.4
De ‘afgezwakte’ stelplicht en bewijslast ten aanzien van het causaal verband werkt door in de eisen die behoren te worden gesteld aan de betwisting van dat verband door de wederpartij: die eisen worden verzwaard.5 Het ligt voor de hand dit zo te begrijpen dat de wederpartij niet kan volstaan met het benoemen van feiten of omstandigheden die de mogelijkheid van het ontbreken van causaal verband impliceren; in plaats daarvan zal zij concrete aanwijzingen voor zulk ontbreken moeten aanduiden.
Wat betreft de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het causaal verband in geval van een schenking waarvan geen notariële akte is opgemaakt, zie art. 7:176 BW en hierna de bespreking van lid 4.
Bedreiging (lid 2)
Lid 2 biedt een uitwerking van wat onder bedreiging moet worden verstaan: het bewegen van een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling door deze of een derde onrechtmatig met enig nadeel in persoon of goed te bedreigen. Vervolgens stelt de tweede volzin de eis dat de bedreiging zodanig is, dat een redelijk oordelend mens daardoor kan worden beïnvloed. De partij die de vernietiging inroept, draagt de stelplicht en bewijslast met betrekking tot al deze elementen.6 Hijma verdedigt dat dit anders ligt met betrekking tot de eis dat een redelijk oordelend mens daardoor kan worden beïnvloed, omdat in zoverre sprake zou zijn van een rechtsvraag.7 Mijns inziens bevat echter ook die eis een feitelijk element, namelijk wat betreft de begeleidende feiten en omstandigheden die voor het waarderingsoordeel van de rechter van belang zijn. Met betrekking tot zulke feiten en omstandigheden draagt de partij die de vernietiging inroept, de stelplicht en bewijslast.
Bedrog (lid 3)
Het patroon van lid 3 is hetzelfde als dat van lid 2. De eerste volzin omschrijft de elementen van het bedrog en de tweede geeft een nadere invulling door te bepalen dat aanprijzingen in algemene bewoordingen op zichzelf van onvoldoende gewicht zijn om van bedrog te kunnen spreken. Het ligt geheel op de weg van de partij die de vernietiging inroept, om de feiten en omstandigheden te stellen en te bewijzen waaruit het bedrog volgt, waaronder het opzet.8 Eventueel is die opzet bij wijze van voorshands bewijsoordeel af te leiden uit de vaststaande feiten.9
Volgens de traditionele opvatting veronderstelt het wilsgebrek bedrog dwaling, zij het ook een dwaling die niet behoeft te voldoen aan de eisen van art. 6:228 BW.10 Daarvan uitgaande ligt het voor de hand om aan te nemen dat de partij die zich op de vernietigingsgrond beroept, de onjuiste voorstelling van zaken dient te bewijzen (als zij voldoende gemotiveerd wordt betwist).11
Opvallend is dat uit de wettekst, anders dan in geval van dwaling (art. 6:228 BW), niet blijkt dat sprake moet zijn geweest van dwaling (in de zin van een onjuiste voorstelling van zaken). Indien men, in afwijking van de traditionele opvatting, zou aannemen dat dwaling als zodanig geen vereiste voor vernietigbaarheid op grond van bedrog is, komt de stelling dat niettegenstaande het bedrog ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling een juiste voorstelling van zaken heeft bestaan bij de partij die de vernietiging inroept, neer op een betwisting van het causaal verband (besproken bij lid 1). Beide lezingen leiden tot hetzelfde uitgangspunt, in die zin dat ook de laatste lezing ervan uitgaat dat de stelplicht en bewijslast rusten op de partij die de vernietiging inroept (zij moet immers het causaal verband stellen en zo nodig bewijzen). Toch valt een verschil in uitkomst niet uit te sluiten in verband met de in de bespreking van lid 1 omschreven nuanceringen (de daar aangeduide ‘afzwakking’ van de stelplicht en bewijslast met betrekking tot het causaal verband en verzwaring van de motiveringsplicht wat betreft de betwisting van dat verband).
Misbruik van omstandigheden (lid 4)
Lid 4 omschrijft de elementen van het misbruik van omstandigheden. Die elementen vallen uiteen in enerzijds een omschrijving van bijzondere omstandigheden, met een niet-limitatieve opsomming van zulke bijzondere omstandigheden, en anderzijds een omschrijving van het misbruik. Laatstbedoelde omschrijving valt weer uiteen in elementen van wetenschap (het weten of moeten begrijpen), handeling (het bevorderen van de rechtshandeling) en ontoelaatbaarheid (zou behoren te weerhouden). Het laatste element betreft niet de feiten en omstandigheden van het geval als zodanig, maar in plaats daarvan een vraag van ongeschreven recht en van waardering van de feiten volgens dat recht, zodat in zoverre bewijslevering in het algemeen niet aan de orde zal komen. Voor het overige geldt dat de partij die de vernietiging inroept, in beginsel met betrekking tot al de elementen van het misbruik van omstandigheden de stelplicht en bewijslast draagt.12
Voor het geval dat van een schenking geen notariële akte is opgemaakt, keert art. 7:176 BW de bewijslast om. Vergelijk Valk, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 7:176 BW. Buiten het geval van de toepasselijkheid van art. 7:176 BW zal er aanleiding kunnen bestaan voor een feitelijk vermoeden ten gunste van de partij die de vernietigingsgrond inroept. Aan een vergelijking met de tweede volzin van art. 3:34 BW valt de aanwijzing te ontlenen dat voor een zodanig vermoeden vooral aanleiding bestaat indien de bijzondere omstandigheden vaststaan, de wederpartij met die omstandigheden bekend was en de rechtshandeling voorzienbaar nadelig was voor de partij die de vernietigbaarheid inroept.13
Bedreiging, bedrog of misbruik van omstandigheden door een derde (lid 5)
Lid 1-4 stellen niet de eis dat de bedreiging, het bedrog of het misbruik van omstandigheden heeft plaatsgevonden door een wederpartij bij de te vernietigen rechtshandeling. Lid 5 beschermt de wederpartij die geen reden had om het bestaan van het wilsgebrek te veronderstellen. De formulering van lid 5, met een dubbele ontkenning, wijst erop dat de stelplicht en bewijslast op de wederpartij ligt, in de zin dat zij de feiten en omstandigheden dient te stellen en zo nodig te bewijzen, waaruit haar goede trouw volgt.14
Voetnoten
1.
P.C.M. Kemp, ‘De omvang van de stelplicht en bewijslast bij een beroep op de wilsgebreken’, ORP 2012/1, p.35 e.v.
2.
HR 4 september 2009, NJ 2009/398 (Van Eendenburg c.s./De Alternatieve).
3.
HR 17 januari 1997, NJ 1997/222 (Geerlofs/Meinsma).
4.
Vgl. wat bedrog reeds HR 27 januari 1905, W 8175 (Heilgymnastiek).
5.
HR 4 september 2009, NJ 2009/398 (Van Eendenburg c.s./De Alternatieve).
6.
Of voldoende is gesteld, staat ter beoordeling van de (feiten)rechter. Voor een voorbeeld van een geval waarin die beoordeling in cassatie geen stand hield, zie HR 27 maart 1992, NJ 1992/377 (Van Meurs/Ciba-Geigy).
7.
Hijma, GS Vermogensrecht, art. 3:44 BW, aant. 2.2.2.
8.
Hijma, GS Vermogensrecht, art. 3:44 BW, aant. 3.2.2 en 3.6.8. Voor een geval waarin onvoldoende feiten waren gesteld om daaruit het opzet te kunnen afleiden: HR 15 november 1985, NJ 1986/213 (Stavenuiter/Oosterbaan en Ranton).
9.
Bijv. Hof Amsterdam 23 april 1987, VR 1990/43 en Hof Leeuwarden 22 september 2009, te kennen uit HR 26 april 2013. Voor de figuur van het voorshands bewijsoordeel, vgl. Boonekamp, Stelplicht & Bewijslast 4.3.1 (Inleiding).
10.
Zie bijv. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/250-251.
11.
Vgl. HR 8 oktober 1999, NJ 1999/781 (Bouman/Rabobank) met betrekking tot dwaling.
12.
Bijv. Hof ’s-Hertogenbosch 10 maart 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:843 en Hof ’s-Hertogenbosch 31 oktober 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:4743.
13.
W.L. Valk, in: Hijma/Valk, Wettelijke bedenktijd, Preadvies Vereniging voor Burgerlijk Recht 2004, p. 102, instemmend aangehaald in Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/271. Vgl. HR 29 november 2002,NJ 2003/243en HR 9 januari 2004, NJ 2004/141, waarover Van der Linden, GS Vermogensrecht, art. 3:44, aant. 4.2.2. Vgl. over de wenselijkheid van feitelijke vermoedens toegespitst op borgstelling door een persoon die een serieuze affectieve relatie met de hoofdschuldenaar onderhoudt: R.P.J.L. Tjittes, Bezwaarde verwanten, rede VU 1996, eveneens instemmend aangehaald door Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/271.
14.
R.P.J.L. Tjittes, Bezwaarde verwanten, rede VU 1996, en in zijn voetspoor Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/271 gaan er als vanzelfsprekend vanuit dat in geval van borgstelling door een persoon die een serieuze affectieve relatie met de hoofdschuldenaar onderhoudt, de borg die zich op misbruik van omstandigheden beroept de bewijslast draagt omtrent de bekendheid van de schuldeiser (veelal een bank) met het misbruik van omstandigheden. Zij pleiten voor het aannemen van een feitelijk vermoeden ten gunste van een zodanige borg. Uitgaande van de in de hoofdtekst omschreven lezing van lid 5, is de bewijspositie van de bedoelde borg dus niet zo ongunstig als deze auteurs veronderstellen. Uiteraard blijft staan dat de borg de stelplicht en bewijslast draagt omtrent het misbruik van omstandigheden (voor nuanceringen, zie de laatste alinea van de bespreking van lid 4).