HR, 09-02-2016, nr. 14/00728

1. Het Gerechtshof Den Haag, meervoudige kamer voor strafzaken, heeft bij arrest van 21 januari 2014 de verdachte vrijgesproken van het onder 4. en 5. tenlastegelegde en de verdachte wegens 1. en 2. “medeplegen van opzettelijke overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 40, tweede lid, van de Geneesmiddelenwet, meermalen gepleegd” en 3. “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven” veroordeeld tot een gevangenisstraf vier jaren en zes maanden.

2. Namens verdachte heeft mr. I.N. Weski, advocaat te Rotterdam, beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur vijf middelen van cassatie voorgesteld.

3. Deze zaak hangt samen met de zaken tegen [medeverdachte 2] (14/00925), [medeverdachte 4] (14/00482) en [medeverdachte 3] (14/03611), waarin ik vandaag eveneens concludeer.

4. Ambtshalve merk ik het volgende op. Deze zaak is een uitvloeisel van een grootschalig opsporingsonderzoek naar de vervaardiging van synthetische drugs in Delft en omstreken. In feitelijke aanleg zijn vele zittingen besteed aan vragen rond de rechtmatigheid van de start van het onderzoek en aan de inzet van opsporingsmiddelen. In zowel feit 1, 2 als 3 gaat het (onder meer) om (meer dan 100.000) pillen die de stof metachlorophenylpiperazine (verder ook afgekort als mCPP) bevatten. Deze stof wordt (volgens googleresultaten) in de landbouw als bestrijdingsmiddel gebruikt, maar wordt ook wel aangeduid als een diergeneesmiddel1.en is hoe dan ook niet vermeld op de lijsten met verboden stoffen behorende bij de Opiumwet.2.Het Hof heeft de stof aangemerkt als een geneesmiddel. De kwalificatie als geneesmiddel en daarmee, zoals in de onderhavige zaak3., een veroordeling ter zake van art. 40, tweede lid, van de Geneesmiddelenwet was in dergelijke gevallen tot voor kort zowel in Nederland als in de ons omliggende landen niet ongebruikelijk.4.In geen van de vier samenhangende zaken die thans in cassatie aan de orde zijn is in feitelijke aanleg een punt gemaakt van de kwalificatie van de stoffen als geneesmiddel. In de onderhavige zaak wordt hierover ook in cassatie niet geklaagd.

5. Voor de beoordeling van de vraag of de stoffen als geneesmiddel kunnen worden gekwalificeerd luidden de relevante bepalingen van de Geneesmiddelenwet als volgt:

Art. 40, tweede lid:

“Het is verboden een geneesmiddel waarvoor geen handelsvergunning geldt, in voorraad te hebben, te verkopen, af te leveren, ter hand te stellen, in te voeren of anderszins binnen of buiten het Nederlandse grondgebied te stellen.”

Art. 1, eerst lid:

“In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

b. geneesmiddel: een substantie of een samenstel van substanties die bestemd is om te worden toegediend of aangewend voor dan wel op enigerlei wijze wordt gepresenteerd als zijnde geschikt voor:

1°. het genezen of voorkomen van een ziekte, gebrek, wond of pijn bij de mens,

2°. het stellen van een geneeskundige diagnose bij de mens, of

3°. het herstellen, verbeteren of anderszins wijzigen van fysiologische functies bij de mens door een farmacologisch, immunologisch of metabolisch effect te bewerkstelligen.”5.

8. Art. 1 van de Geneesmiddelenwet betreft een implementatie van art. 1, onderdeel 2 van Richtlijn 2001/83/EU waarin het begrip ‘geneesmiddel’ is neergelegd:6.

“Voor de doeleinden van de onderhavige richtlijn wordt verstaan onder ‘geneesmiddel’:

a) elke enkelvoudige of samengestelde substantie, aangediend als hebbende therapeutische of profylactische eigenschappen met betrekking tot ziekten bij de mens; of

b) elke enkelvoudige of samengestelde substantie die bij de mens kan worden gebruikt of aan de mens kan worden toegediend om hetzij fysiologische functies te herstellen, te verbeteren of te wijzigen door een farmacologisch, immunologisch of metabolisch effect te bewerkstelligen, hetzij om een medische diagnose te stellen.”

Hoewel de tekst in de Geneesmiddelenwet iets afwijkt van de tekst van de Richtlijn, is er geen materieelrechtelijk verschil beoogd door de wetgever.7.

9. De vraag of synthetische drugs kunnen worden aangemerkt als geneesmiddel is in verschillende EU- landen actueel. Zo rees in Duitsland de vraag of zakjes aromatische planten waaraan synthetische cannabinoїden zijn toegevoegd zijn aan te merken als geneesmiddelen. De inhoud van de zakjes werd gebruikt al vervangmiddel van marihuana. Consumptie van de synthetische cannabinoїden leidde in de regel tot een roes die kon gaan van opgewekte stemming tot hallucinaties. Voor de vraag of naar Duits recht sprake is van een geneesmiddel is het Gesetz ϋber den Verkehr mit Artzneimitteln8.(AMG) van belang. Ook die wet vormt een implementatie van Europees recht en voor de beoordeling van de onderhavige zaak is van betekenis dat de definitie van geneesmiddel in de AMG niet afwijkt van die in de Geneesmiddelenwet. Het Landgericht Lϋneburg veroordeelde twee verdachten wegens het in de handel brengen van ondeugdelijke geneesmiddelen tot een gevangenisstraf van een jaar en negen maanden met uitstel resp. een gevangenisstraf van vier jaar en zes maanden en een boete van 200.000 euro. Het Bundesgerichtshof waarbij beroep werd ingesteld tegen deze veroordelingen verzocht om een prejudiciële beslissing bij het Hof van Justitie van de Europese Unie.

10. Ik citeer de volledige beantwoording door het Hof9.van de prejudiciële vraag:

“26 Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het begrip geneesmiddel in artikel 1, punt 2, sub b, van richtlijn 2001/83 aldus moet worden uitgelegd dat substanties zoals die welke in de hoofdgedingen aan de orde zijn, waarvan de effecten beperkt zijn tot louter een wijziging van de fysiologische functies, zonder deze te verbeteren, en die alleen maar worden geconsumeerd om een roes op te wekken en bij consumptie schadelijk zijn voor de gezondheid van de mens, niet onder dat begrip vallen.

27 Artikel 1, punt 2, van richtlijn 2001/83 geeft twee verschillende definities van het begrip geneesmiddel. In de eerste plaats bepaalt artikel 1, punt 2, sub a, van die richtlijn aldus dat sprake is van een geneesmiddel bij „elke enkelvoudige of samengestelde substantie, aangediend als hebbende therapeutische of profylactische eigenschappen met betrekking tot ziekten bij de mens”. In de tweede plaats is volgens artikel 1, punt 2, sub b, van die richtlijn sprake van een geneesmiddel bij „elke enkelvoudige of samengestelde substantie die bij de mens kan worden gebruikt of aan de mens kan worden toegediend om hetzij fysiologische functies te herstellen, te verbeteren of te wijzigen door een farmacologisch, immunologisch of metabolisch effect te bewerkstelligen, hetzij om een medische diagnose te stellen”.

28 Volgens vaste rechtspraak is een product een geneesmiddel indien het onder een van deze twee definities valt (arrest HLH Warenvertrieb en Orthica, C‑211/03, C‑299/03 en C‑316/03–C‑318/03, EU:C:2005:370, punt 49).

29 Ofschoon die twee bepalingen van richtlijn 2001/83 van elkaar worden gescheiden door het woord „of”, kan niet worden aangenomen dat tussen die bepalingen geen onderling verband bestaat (zie in die zin arrest Upjohn, C‑112/89, EU:C:1991:147, punt 18), zodat zij, zoals de advocaat-generaal in punt 37 van zijn conclusie heeft opgemerkt, in onderlinge samenhang moeten worden gelezen. Dat veronderstelt dat de onderscheiden elementen van die bepalingen niet aldus mogen worden opgevat dat zij contradictoir zijn.

30 De vraag van de verwijzende rechter betreft meer bepaald de definitie die wordt gegeven in artikel 1, punt 2, sub b, van richtlijn 2001/83 en met name de in deze bepaling gebruikte woorden „[de] fysiologische functies [...] wijzigen”.

31 Dienaangaande is het juist dat volgens de gebruikelijke betekenis ervan in het normale taalgebruik, uit het woord „wijzigen” niet kan worden opgemaakt of de zich voordoende effecten gunstig dan wel schadelijk zijn.

32 Het is evenwel vaste rechtspraak dat voor de uitlegging van een Unierechtelijke bepaling niet enkel rekening moet worden gehouden met de bewoordingen ervan, maar ook met de context ervan en met de doelstellingen die de regeling waarvan zij deel uitmaakt, nastreeft (zie met name arresten Merck, 292/82, EU:C:1983:335, punt 12, en Brain Products, C‑219/11, EU:C:2012:742, punt 13).

33 Volgens punt 3 van de considerans van richtlijn 2004/27 is het in het kader van de harmonisatie van de nationale wetgevingen noodzakelijk een hoog niveau van de bescherming van de menselijke gezondheid te verzekeren. Bijgevolg dient richtlijn 2001/83 in het algemeen en artikel 1, punt 2, ervan in het bijzonder te worden gelezen vanuit de optiek van die doelstelling. Bedoelde doelstelling brengt echter niet louter neutraliteit van de werking voor de menselijke gezondheid tot uitdrukking, maar impliceert een gunstige invloed op de gezondheid.

34 In dat verband zij opgemerkt dat de definitie in artikel 1, punt 2, sub a, van richtlijn 2001/83 verwijst naar „therapeutische of profylactische eigenschappen met betrekking tot ziekten bij de mens”, waaruit ondubbelzinnig kan worden afgeleid dat er een gunstige invloed op de gezondheid van de mens bestaat.

35 Ook in artikel 1, punt 2, sub b, van die richtlijn worden begrippen gebezigd die het bestaan van een dergelijke gunstige invloed impliceren, aangezien aan het eind van die bepaling wordt verwezen naar een „medische diagnose”, en een dergelijke diagnose ertoe strekt eventuele ziekten op te sporen teneinde deze tijdig te behandelen.

36 De begrippen „herstellen” en „verbeteren” van de fysiologische functies, die terug te vinden zijn in de definitie van het geneesmiddel in artikel 1, punt 2, sub b, van die richtlijn, kunnen evenmin anders worden gelezen. Die begrippen moeten immers aldus worden opgevat, dat daarin de wil van de wetgever tot uitdrukking komt, om de klemtoon te leggen op de gunstige invloed die de betrokken substanties zouden moeten hebben op de werking van het menselijke organisme en dus – direct of indirect – op de menselijke gezondheid, ook al is er geen sprake van ziekte (zie, wat dit laatste betreft, arrest Upjohn, EU:C:1991:147, punt 19).

37 Teneinde er in overeenstemming met punt 29 van het onderhavige arrest voor te zorgen dat de globale uitlegging die van die twee definities van het geneesmiddel in artikel 1, punt 2, van richtlijn 2001/83 moet worden gegeven, coherent is en te voorkomen dat hun onderscheiden elementen tegenstrijdig worden uitgelegd, mag het woord „wijzigen”, dat in hetzelfde zinsdeel volgt op de woorden „herstellen” en „verbeteren”, niet zo worden opgevat dat daarmee wordt afgeweken van de teleologische overwegingen in het vorige punt van het onderhavige arrest. Het woord „wijzigen” moet dan ook aldus worden uitgelegd dat het betrekking heeft op de substanties die een gunstige invloed kunnen hebben op de werking van het menselijke organisme en dus op de menselijke gezondheid.

38 Uit het voorgaande vloeit voort dat het begrip „geneesmiddel” in artikel 1, punt 2, sub b, van richtlijn 2001/83 aldus moet worden uitgelegd dat substanties waarvan de effecten beperkt zijn tot louter een wijziging van de fysiologische functies, zonder dat zij direct of indirect een gunstige invloed kunnen hebben op de menselijke gezondheid, niet onder dat begrip vallen.

39 Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door het argument dat die uitlegging in wezen indruist tegen de wil van de wetgever, die in artikel 4, lid 4, van richtlijn 2001/83 de producten die worden gebruikt „als anticonceptivum of abortivum” heeft aangemerkt als geneesmiddelen, hoewel deze producten de fysiologische functies wijzigen zonder dat zij een gunstige invloed kunnen hebben op de menselijke gezondheid.

40 Enerzijds moet immers worden vastgesteld dat de producten die worden gebruikt „als anticonceptivum of abortivum” in het kader van richtlijn 2001/83 onder een bijzondere regeling vallen, aangezien de lidstaten op grond van artikel 4, lid 4, op die producten hun eigen, strengere wetgeving mogen toepassen.

41 Derhalve is de situatie van dergelijke producten in het kader van richtlijn 2001/83 geenszins vergelijkbaar met die van geneesmiddelen die onder de algemene regeling van deze richtlijn vallen.

42 Anderzijds zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak de nationale autoriteiten, onder toezicht van de rechter, van geval tot geval moeten beslissen of een product onder de definitie van „geneesmiddel” in de zin van richtlijn 2001/83 valt, daarbij rekening houdend met alle kenmerken van het product, in het bijzonder de samenstelling, de farmacologische, immunologische en metabolische eigenschappen zoals deze bij de huidige stand van de wetenschap kunnen worden vastgesteld, de gebruikswijzen, de omvang van de verspreiding ervan, de bekendheid van de consument ermee en de risico’s die het gebruik ervan kan meebrengen (arresten Upjohn, EU:C:1991:147, punt 23, en BIOS Naturprodukte C‑27/08, EU:C:2009:278, punt 18).

43 Evenwel moet worden vastgesteld dat de wetgever in artikel 4, lid 4, van deze richtlijn niet welbepaalde producten heeft aangemerkt als geneesmiddelen, maar algemeen een hele categorie producten.

44 Een dergelijke aanwijzing door de wetgever mag niet worden verward met de kwalificatie per geval van een welbepaald product die door de nationale autoriteiten op grond van artikel 1, punt 2, van richtlijn 2001/83 en in overeenstemming met de vereisten bedoeld in punt 42 van het onderhavige arrest wordt verricht.

45 Gelet op een en ander is het niet juist om bij de vaststelling van de inhoud van de elementen van de algemene definities van het begrip „geneesmiddel” in artikel 1, punt 2, van richtlijn 2001/83 en met name van het begrip „wijzigen”, rekening te houden met bepaalde kenmerken die eigen zijn aan een categorie producten die in het kader van deze richtlijn een bijzonder statuut hebben, zoals de categorie bedoeld in artikel 4, lid 4, ervan.

46 Overigens blijkt uit het tweede deel van de vraag dat de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde substanties niet worden geconsumeerd voor therapeutische doeleinden, maar voor louter recreatieve doeleinden, en dat zij bij consumptie de gezondheid van de mens schade berokkenen.

47 Gelet op de in punt 33 van het onderhavige arrest vermelde doelstelling, het in punt 29 van het onderhavige arrest aangehaalde vereiste van een coherente uitlegging van het begrip geneesmiddel, en het in punt 7 van de considerans van richtlijn 2001/83 vermelde vereiste dat de eventuele schadelijkheid van een onderzocht product in verband wordt gebracht met de therapeutische werking ervan, kunnen dergelijke substanties niet worden aangemerkt als „geneesmiddelen”.

48 Aan een conclusie zoals die welke waartoe het Hof in het vorige punt van het onderhavige arrest is gekomen, wordt ten slotte niet afgedaan door het feit dat een dergelijke conclusie blijkens de verwijzingsbeslissing tot gevolg zou hebben dat de verkoop van de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde substanties aan elke strafrechtelijke vervolging zou ontsnappen.

49 Dienaangaande kan worden volstaan met de vaststelling dat de doelstelling om het in de handel brengen van schadelijke substanties zoals die welke in de hoofdgedingen aan de orde zijn, te bestraffen, niet van invloed kan zijn op de in richtlijn 2001/83 gegeven definitie van het begrip „geneesmiddel”, en evenmin op de eventuele kwalificatie van die substanties als geneesmiddelen op basis van die definitie.

50 Uit een en ander volgt dat op de vraag moet worden geantwoord dat artikel 1, punt 2, sub b, van richtlijn 2001/83 aldus moet worden uitgelegd dat daaronder niet vallen substanties zoals die welke in de hoofdgedingen aan de orde zijn, waarvan de effecten beperkt zijn tot louter een wijziging van de fysiologische functies, zonder dat zij direct of indirect een gunstige invloed kunnen hebben op de menselijke gezondheid, en die alleen maar worden geconsumeerd om een roes op te wekken en bij consumptie schadelijk zijn voor de menselijke gezondheid.”

11. Stoffen kunnen pas als geneesmiddel worden aangemerkt als zij direct of indirect een gunstige invloed kunnen hebben op de menselijke gezondheid. Anders en wat grof gezegd: van een geneesmiddel is slechts sprake als het middel een therapeutische werking heeft. De enkele omstandigheid dat fysiologische functies veranderen door het middel is onvoldoende om van geneesmiddel te spreken. Dus als een middel een wijziging van de eigenschappen of regulatie van cellen, weefsels en organen veroorzaakt is het daarmee nog geen geneesmiddel. De consequenties van deze beperking van het begrip geneesmiddel is van aanzienlijk belang voor de strafbaarheid van productie of in voorraad hebben van synthetische drugs. In de Duitse zaak waarin de prejudiciële vraag werd gesteld volgde inmiddels vrijspraak.10.Op 10 april 2015 sprak de Rechtbank Noord-Holland11.vrij omdat zij van oordeel was dat synthetische cannabinoïden geen geneesmiddel als bedoeld in art.1 sub b van de Geneesmiddelenwet en waarvoor geen handelsvergunning geldt, zijn. Op 13 mei 2015 sprak de Rechtbank Den Haag12.vrij, omdat niet bewezen was dat verdachte een geneesmiddel als bedoeld in art. 1 sub b van de Geneesmiddelenwet en waarvoor geen handelsvergunning geldt, te weten ongeveer 20 kilo ketamine in poedervorm, in voorraad heeft gehad.

12. In een bericht van het Landelijk Parket van 27 maart 201513.valt te lezen dat door de hierboven vermelde uitspraak van het Europese Hof van Justitie “synthetische cannabinoїden en andere New Psycho-active Substances (NPS) door politie en justitie niet langer kunnen worden aangepakt onder de noemer van de Geneesmiddelenwet”. Ik heb mij afgevraagd of die conclusie onvermijdelijk is en daarbij is het niet gelukt tot een ander inzicht te komen. In het licht van de omstandigheid dat het begrip geneesmiddel een rechtstreekse implementatie vormt van voormelde richtlijn en ik geen relevante verschillen kan constateren tussen de AMG en de Geneesmiddelenwet is de slotsom onvermijdelijk dat ook in ons land heeft te gelden dat middelen zonder ‘therapeutische werking’ niet kunnen worden gekwalificeerd als geneesmiddel.

13. Het Hof heeft in het hier in cassatie bestreden arrest voor het bewijs onder meer gebruik gemaakt van het relaas van een apotheker-toxicoloog (bewijsmiddel 12) inhoudende dat mCPP voldoet aan het criterium genoemd onder 3 van art. 1, lid 1, onder b van de Geneesmiddelenwet: het anderszins wijzigen van fysiologische functies bij de mens door een farmacologisch effect te bewerkstelligen. Nu daarbij in het midden is gebleven of mCPP direct of indirect een gunstige invloed kan hebben op de menselijke gezondheid kan de bewezenverklaring van de feiten 1, 2 en 3 niet in stand blijven. Het Hof heeft een onjuiste betekenis gegeven aan het begrip geneesmiddel als bedoeld in art. 1, eerste lid onder b sub 3, van de Geneesmiddelenwet dan wel de bewezenverklaring van de genoemde feiten ontoereikend gemotiveerd nu zonder nadere toelichting die ontbreekt niet zonder meer kan worden aangenomen dat mCPP kan worden aangemerkt als geneesmiddel als voren bedoeld.

14. De middelen 1 t/m 3 betreffen de motivering van de bewezenverklaarde feiten, middel 4 betreft de strafmotivering en middel 5 klaagt (op goede grond) over de overschrijding van de redelijke termijn. Nu voor alle feiten tot ambtshalve cassatie wordt geconcludeerd, behoeven de voorgestelde middelen geen bespreking. Nu het derde feit niet alleen mCPP betreft is er onvoldoende ruimte om te concluderen dat de Hoge Raad zelf kan afdoen.

15. Deze conclusie strekt tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Den Haag teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG