Rb. Den Haag, 13-05-2015, nr. 09/837157-14

Inleiding

Aan verdachte zijn twee feiten tenlastegelegd die verdachte, zonder bijstand van een advocaat, als zodanig heeft bekend. De verdenking bestaat er uit dat verdachte op 29 april 2013 te Sassenheim tijdens zijn werk in loondienst als chauffeur een vat met 20 kilo ketamine heeft verduisterd (feit 2). Daarnaast is verdachte tenlastegelegd dat hij in strijd met artikel 40, tweede lid, van de Geneesmiddelenwet een geneesmiddel – 20 kilo ketamine in poedervorm – in voorraad heeft gehad (feit 1).

De rechtbank ziet zich ambtshalve voor de vraag gesteld of de 20 kilo ketamine in poedervorm, verpakt in een vat, is aan te merken als een geneesmiddel als bedoeld in artikel 1, eerste lid. onder b, Geneesmiddelenwet. Als daar namelijk geen sprake van is, kan niet wettig en overtuigend worden bewezen dat verdachte in strijd met artikel 40, tweede lid, Geneesmiddelenwet heeft gehandeld.

Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten.

Het standpunt van de verdachte

Door de verdachte zijn geen verweren gevoerd ten aanzien van het bewijs.

De beoordeling van de tenlastelegging1.

Ten aanzien van feit 1

Is er sprake van een geneesmiddel?

De officier van justitie heeft betoogd dat de 20 kilo ketamine in poedervorm die verdachte opzettelijk in voorraad heeft gehad moet worden aangemerkt als geneesmiddel als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, Geneesmiddelenwet. In het geval dat een enkelvoudige of meervoudige substantie “niet voor gebruik gereed is” kan het toch een geneesmiddel zijn. Daarbij moet volgens de officier van justitie gekeken worden naar twee aspecten en de Memorie van Toelichting bij de Geneesmiddelenwet. De officier van justitie heeft als eerste aangevoerd dat als een substantie een fysiologisch effect teweeg brengt die substantie als geneesmiddel kan worden beschouwd. Ten tweede, omdat het hier gaat om de implementatie van de richtlijn 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik (PB L 311), zoals gewijzigd bij richtlijn 2004/27/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 (PbEG L 136), hierna: richtlijn 2001/83), dient voor wat betreft de interpretatie van een geneesmiddel uit te worden gegaan van een richtlijnconforme uitleg. De officier van justitie heeft daarbij verwezen naar een recente uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie) van 10 juli 2014 in de gevoegde zaken C-358/13 en C-181/14, Markus D. en G. (ECLI:EU:C:2014:2060) waarin het gaat om de beoordeling van synthetische drugs in het licht van het begrip geneesmiddel in de zin van de richtlijn 2001/83. De officier van justitie heeft aangevoerd dat het Hof van Justitie in dit arrest vooral heeft gekeken naar het doel van het middel. Omdat er in dat geval geen ander doel bestond dan het opwekken van genot, was er naar oordeel van het Hof van Justitie geen sprake van een geneesmiddel. In de huidige zaak is het doel van het middel, ketamine, de toepassing daarvan als narcosemiddel, zodat er sprake is van een geneesmiddel.

De rechtbank stelt voorop dat in artikel 1, eerste lid, onder b, Geneesmiddelenwet het begrip ‘geneesmiddel’ als volgt is gedefinieerd:

‘een substantie of een samenstel van substanties die bestemd is om te worden toegediend of aangewend voor dan wel op enigerlei wijze wordt gepresenteerd als zijnde geschikt voor:

1. het genezen of voorkomen van een ziekte, gebrek, wond of pijn bij de mens,

2. het stellen van een geneeskundige diagnose bij de mens, of

3. het herstellen, verbeteren of anderszins wijzigen van fysiologische functies bij de mens door een farmacologisch, immunologisch of metabolisch effect te bewerkstelligen.’

Uit de artikelsgewijze toelichting in de Memorie van Toelichting (Tweede Kamer, vergaderjaar 2003-2004, 29 359, nr. 3) blijkt dat het uitgangspunt van deze definitie wordt gevormd door de definitie van geneesmiddel in artikel 1 van de richtlijn 2001/83 en de relevante jurisprudentie van het Hof van Justitie op dit punt. Kort gezegd volgt uit de richtlijnbepaling dat een product een geneesmiddel is op grond van zijn presentatie of op grond van zijn werking en ook op grond van beide aspecten. Omdat de richtlijnbepaling herhalingen bevat is om die reden niet letterlijk aangesloten bij de bewoordingen ervan in de Geneesmiddelenwet, maar – volgens de wetgever – is er uitdrukkelijk materieel geen verschil beoogd met de richtlijnbepaling.

In de Memorie van Toelichting is voorts het volgende overwogen:

‘De zinsnede “bestemd om te worden toegediend of aangewend” in het onderhavige artikelonderdeel, […], dient ertoe aan te geven dat het om een geneesmiddel gaat dat klaar is voor gebruik door de consument. Het geneesmiddel moet immers zijn farmaceutische vorm hebben, wil het kunnen worden toegediend of aangewend bij de gebruiker. Een substantie of samenstel van substanties die nog een grondstof is, maar theoretisch wel een farmacologisch effect kan hebben op het menselijk lichaam is dus geen geneesmiddel.’2.

Het Hof van Justitie heeft in verschillende arresten nadere uitleg gegeven aan het begrip geneesmiddel in de zin van de richtlijn 2001/83. Deze vaste rechtspraak is herhaald en nader verfijnd in de gevoegde zaken C-358/13 en C-181/14, Markus D. en G.. Gezien het feit dat de definitie van het begrip geneesmiddel in de Geneesmiddelenwet rechtstreeks voortvloeit uit de richtlijn 2001/83 en de rechtbank is gehouden aan de verplichting tot richtlijnconforme uitleg, acht de rechtbank met name de volgende rechtsoverwegingen uit dat arrest van belang voor haar oordeel:

‘27 Artikel 1, punt 2, van richtlijn 2001/83 geeft twee verschillende definities van het begrip geneesmiddel. In de eerste plaats bepaalt artikel 1, punt 2, sub a, van die richtlijn aldus dat sprake is van een geneesmiddel bij „elke enkelvoudige of samengestelde substantie, aangediend als hebbende therapeutische of profylactische eigenschappen met betrekking tot ziekten bij de mens”. In de tweede plaats is volgens artikel 1, punt 2, sub b, van die richtlijn sprake van een geneesmiddel bij „elke enkelvoudige of samengestelde substantie die bij de mens kan worden gebruikt of aan de mens kan worden toegediend om hetzij fysiologische functies te herstellen, te verbeteren of te wijzigen door een farmacologisch, immunologisch of metabolisch effect te bewerkstelligen, hetzij om een medische diagnose te stellen”.

28 Volgens vaste rechtspraak is een product een geneesmiddel indien het onder een van deze twee definities valt (arrest HLH Warenvertrieb en Orthica, C‑211/03, C‑299/03 en C‑316/03–C‑318/03, EU:C:2005:370, punt 49).

[…]

38 Uit het voorgaande vloeit voort dat het begrip „geneesmiddel” in artikel 1, punt 2, sub b, van richtlijn 2001/83 aldus moet worden uitgelegd dat substanties waarvan de effecten beperkt zijn tot louter een wijziging van de fysiologische functies, zonder dat zij direct of indirect een gunstige invloed kunnen hebben op de menselijke gezondheid, niet onder dat begrip vallen.

[…]

42 Anderzijds zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak de nationale autoriteiten, onder toezicht van de rechter, van geval tot geval moeten beslissen of een product onder de definitie van „geneesmiddel” in de zin van richtlijn 2001/83 valt, daarbij rekening houdend met alle kenmerken van het product, in het bijzonder de samenstelling, de farmacologische, immunologische en metabolische eigenschappen zoals deze bij de huidige stand van de wetenschap kunnen worden vastgesteld, de gebruikswijzen, de omvang van de verspreiding ervan, de bekendheid van de consument ermee en de risico’s die het gebruik ervan kan meebrengen (arresten Upjohn, EU:C:1991:147, punt 23, en BIOS Naturprodukte C‑27/08, EU:C:2009:278, punt 18).’

Anders dan de officier van justitie heeft betoogd begrijpt de rechtbank uit het arrest van het Hof van Justitie dat het niet alleen gaat om het doel van het middel voor de beoordeling van de vraag of een product als geneesmiddel dient te worden beschouwd. Zoals het Hof van Justitie heeft uitgelegd dient de rechtbank in voorkomende gevallen te beslissen en daarbij rekening te houden met alle kenmerken van het product, in het bijzonder de samenstelling, de farmacologische, immunologische en metabolische eigenschappen zoals deze bij de huidige stand van de wetenschap kunnen worden vastgesteld, de gebruikswijzen, de omvang van de verspreiding ervan, de bekendheid van de consument ermee en de risico’s die het gebruik ervan kan meebrengen.

Deze wettelijke en jurisprudentiële aanknopingspunten leiden ertoe dat de rechtbank in het onderhavige geval tot de volgende beoordeling komt. Daarbij hecht de rechtbank in het bijzonder waarde toe aan de wijze van presentatie en het karakter van het product.

Presentatie

Door verdachte is een vat, met daarin 20 kilo ketamine in poedervorm, verduisterd.3.De rechtbank stelt vast dat de ketamine in poedervorm als volgt werd gepresenteerd. In een proces-verbaal van bevindingen hebben verbalisanten hun onderzoek vastgelegd naar de wijze van verpakking van de ketamine. Zij hebben een zelfde soort vat als dat door de verdachte was ontvreemd geopend en zagen dat er zich in het vat een kunststof binnenzak bevond.4.Ze stelden vast dat er in het vat een andere ruime transparante kunststof zak zat die was gevuld met een wit poeder en die was afgesloten met een zwarte tie-wrap en hebben dit geïllustreerd in de bijlage bij het proces-verbaal.

Uit de wijze van presentatie van het product – in één vat en bij elkaar in één plastic zak – volgt naar het oordeel van de rechtbank niet dat deze 20 kilo ketamine in poedervorm de uiterlijke kenmerken bezat, dan wel werd gepresenteerd als zijnde het een geneesmiddel in de zin van de Geneesmiddelenwet.

Karakter van het product

In het proces-verbaal van een verbalisant bij de Inspectie voor de Gezondheidszorg is beschreven dat de stof ketamine een analgetische (pijngevoelloosheid) en anesthetische (lokaal of totaal) verdovende werking heeft. De stof wordt gebruikt in zowel de humane als de veterinaire geneeskunst. De farmaceutische vorm waarin ketamine wordt gebruikt is als injectievloeistof. In de humane geneeskunst zijn in Nederland tien humane geneesmiddelen met de naam Ketanest-S die geregistreerd zijn door het College ter beoordeling van geneesmiddelen.5.De verbalisant heeft de geneesmiddeleninformatiebank van het College ter beoordeling van geneesmiddelen geraadpleegd en daarbij zag hij dat alleen voor (tien) injectievloeistoffen met ketamine een handelsvergunning is afgegeven. Voor ketamine in poedervorm is geen handelsvergunning afgegeven.6.

De rechtbank stelt vast dat ketamine in poedervorm niet voorkomt in de geneesmiddeleninformatiebank van het College ter beoordeling van geneesmiddelen.

In het relaas proces-verbaal van het politie-dossier heeft de relaterende verbalisant opgemerkt dat ketamine in poedervorm wordt gebruikt als grondstof in de farmaceutische industrie.7.

De rechtbank stelt vast dat de ketamine in poedervorm nog een grondstof betrof die nog niet bestemd was om te worden toegediend of aangewend als geneesmiddel. Het product had nog niet zijn farmaceutische vorm en was niet klaar voor gebruik door de consument.

Daarbij wijst de rechtbank er op dat de ketamine bestemd was voor het bedrijf Alcomed, gevestigd te [vestigingsplaats] . De aangever heeft verklaard dat Alcomed een farmaceutisch bedrijf is dat injectievloeistof maakt voor diergeneesmiddelen.8.Deze omstandigheid bevestigt dat de ketamine in poedervorm in het onderhavige geval niet als geneesmiddel in de zin van de Geneesmiddelenwet en dus ten behoeve van de humane geneeskunde kan worden aangemerkt.

Conclusie

Gelet op voornoemde feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien, de stukken van het dossier en hetgeen ter terechtzitting is behandeld, alsmede de wetsgeschiedenis bij de Geneesmiddelenwet en de rechtspraak van het Hof van Justitie, is de rechtbank van oordeel dat de in de tenlastelegging genoemde 20 kilo ketamine in poedervorm niet kan worden aangemerkt als geneesmiddel in de zin van artikel 1, eerste lid, onder b, Geneesmiddelenwet. De rechtbank acht daarmee het onder 1 tenlastegelegde feit niet wettig en overtuigend bewezen. Verdachte dient dan ook van dit feit te worden vrijgesproken.

Ten aanzien van feit 2

Verdachte heeft bekend dat hij op 29 april 2013 te Sassenheim opzettelijk een vat met 20 kilo ketamine heeft verduisterd, terwijl hij dit goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking als vrachtwagenchauffeur onder zich had. Verdachte heeft nadien niet anders verklaard en geen vrijspraak bepleit. De rechtbank zal daarom ten aanzien van dit feit met een opgave van bewijsmiddelen, als bedoeld in artikel 359, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering volstaan.

De rechtbank heeft bij de beoordeling acht geslagen op de volgende bewijsmiddelen:

- de bekennende verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van 29 april 2015;9.

- het proces-verbaal van het verhoor van verdachte waarin hij beschrijft hoe hij op 29 april 2013 tijdens een transport als vrachtwagenchauffeur in Sassenheim een vat met 20 kilo ketamine heeft verduisterd;10.

- het proces-verbaal van aangifte waarin aangifte is gedaan van de verduistering van een vat met 20 kilo ketamine tijdens het transport naar Alcomed te [vestigingsplaats] ;11.

- het proces-verbaal van verhoor van getuige [getuige] , gehoord op zijn bedrijf te Sassenheim, gemeente Teylingen, die zijn bevindingen beschrijft met betrekking tot het vervoer van het vat met 20 kilo ketamine door de verdachte en door hem bekeken camerabeelden.12.

De bewezenverklaring

De rechtbank verklaart bewezen dat:

2.

hij op 29 april 2013 te Sassenheim, gemeente Teylingen, opzettelijk een vat met 20 kilo ketamine, dat toebehoorde aan een ander of anderen dan aan verdachte, welk goed verdachte uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking als chauffeur onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.