HR, 06-04-2010, nr. 09/00959

Bij arrest van 12 november 2008 is verzoeker door het gerechtshof te 's‑Gravenhage wegens — kort gezegd — medeplegen van diefstal met (bedreiging met) geweld, medeplegen van wederrechtelijke vrijheidsberoving en opzetheling veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier jaren en zes maanden. De vordering van de benadeelde partij is — met toepassing van art. 36f Sr — toegewezen tot een bedrag van € 1000,00, subsidiair 20 dagen hechtenis.

Deze zaak hangt samen met de strafzaak tegen [medeverdachte 3] met griffienummer S 08/04936 waarin ik heden eveneens concludeer.

Namens verzoeker heeft mr. M. van Stratum, advocaat te 's‑Gravenhage, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel behelst twee met elkaar samenhangende klachten. De eerste klacht is dat het hof de voor verzoeker belastende verklaring die medeverdachte [medeverdachte 1] ter terechtzitting in hoger beroep in zijn eigen zaak heeft afgelegd niet voor het bewijs in de zaak tegen verzoeker had mogen bezigen. De tweede klacht houdt in dat art. 6 EVRM en/of de beginselen van een behoorlijke procesorde zijn geschonden, doordat de voornoemde verklaring van [medeverdachte 1] als bewijsmiddel is gebezigd, terwijl [medeverdachte 1], toen hij in de voorliggende zaak ter terechtzitting als getuige werd gehoord, de verklaring deels heeft ontkend en zich voor het overige heeft beroepen op zijn zwijgrecht.

Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof op 29 oktober 2008 houdt — voor zover van belang voor de behandeling van de eerste klacht — het volgende in:

Het zij duidelijk dat i.c. geen sprake is van een medeverdachte als bedoeld in art. 341, derde lid, Sv, nu de zaken van verzoeker en [medeverdachte 1] in hoger beroep gelijktijdig, doch niet gevoegd zijn behandeld. Dit betekent dat de door verzoeker en [medeverdachte 1] afgelegde verklaringen over en weer gebruikt mogen worden.1. Wèl bepaalt art. 350 Sv dat de rechter naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting moet beraadslagen en beslissen. Daartoe behoort niet wat in een andere zaak (i.c. in de zaak van [medeverdachte 1]) is voorgevallen.2.

De steller van het middel lijkt te miskennen dat het hof de door [medeverdachte 1] in eigen zaak afgelegde verklaring in het dossier van verzoeker heeft gevoegd (zie onder 5). Hierdoor is deze verklaring deel gaan uitmaken van de bij de onderhavige zaak behorende processtukken. In zoverre mag het hof dan ook acht slaan op dit stuk.

Terzijde merk ik op dat het klopt dat de verdediging zich — zoals in het middel wordt gesteld — heeft verzet tegen voeging van de verklaring van [medeverdachte 1] in het dossier van verzoeker (zie onder 5). Het hof heeft echter voldoende gemotiveerd aangegeven waarom het van oordeel is dat de verklaring — ondanks de door de verdediging geuite bezwaren — in het dossier van verzoeker mag worden gevoegd (zie onder 5). Over dit oordeel van het hof klaagt het middel niet.

Nu de tweede klacht. Is met de handelwijze van het hof het recht van verzoeker op een eerlijk proces, dan wel zijn de beginselen van een behoorlijke procesorde geschonden? Te dien aanzien merk ik als eerste op dat er sprake zou zijn van schending van verzoekers recht op een eerlijk proces, indien het hof de gewraakte verklaring van [medeverdachte 1] bij de processtukken zou hebben gevoegd, deze vervolgens als bewijs zou hebben gebezigd, terwijl verzoeker en diens raadsman niet in de gelegenheid zouden zijn gesteld om kennis te nemen van de verklaring en zich tegen de inhoud daarvan te verweren.3. Uit het onder 5 weergegevene blijkt echter dat de voorzitter — vóórdat de verklaring van [medeverdachte 1] in het dossier van verzoeker werd gevoegd — de zitting heeft onderbroken ten einde de raadsman van verzoeker in de gelegenheid te stellen om het proces-verbaal waarin die verklaring is opgenomen te lezen. Deze klacht mist dus feitelijke grondslag. Op dit onderdeel is het recht van verzoeker op een eerlijk proces voldoende gewaarborgd door het hof.

Dan de vraag of het gebruik van de verklaring als bewijsmiddel in strijd is met een ander aspect van art. 6 EVRM, nu [medeverdachte 1], toen hij in de onderhavige zaak ter terechtzitting als getuige werd gehoord, de verklaring deels heeft ontkend, en zich voor het overige heeft beroepen op zijn zwijgrecht.

Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof houdt — voor zover relevant — het volgende in:

Daarnaast houdt het thans bestreden arrest — voor zover hier van belang — het volgende in:

Bij de beoordeling van het middel moet voorop worden gesteld dat Uw Raad in HR 1 februari 1994, LJN AB7528, NJ 1994, 427 heeft bepaald dat het gebruik voor het bewijs van een ambtsedig proces-verbaal voor zover inhoudende een niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring, niet zonder meer ongeoorloofd is en in het bijzonder niet onverenigbaar is met art. 6, eerste lid en derde lid aanhef en onder d, EVRM. Van onverenigbaarheid is in ieder geval geen sprake indien de verdediging in enig stadium van het geding, hetzij op de terechtzitting hetzij daarvoor, de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen. De enkele omstandigheid dat een getuige die voor een rechter is opgeroepen en aldaar is verschenen, weigert een verklaring af te leggen, brengt niet mee dat inbreuk wordt gemaakt op het door art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM gewaarborgde recht.5.

Wel heeft Uw Raad nadere eisen gesteld aan het gebruik van een dergelijke verklaring, indien deze het enige bewijsmiddel is waaruit verdachtes betrokkenheid bij het tenlastegelegde feit rechtstreeks kan volgen, en de persoon die de verklaring heeft afgelegd nadien door een rechter is gehoord en ten overstaan van deze zijn verklaring heeft ingetrokken of een op essentiële punten ontlastende nadere verklaring heeft afgelegd, dan wel heeft geweigerd te verklaren omtrent de feiten en omstandigheden waarover hij eerder verklaard heeft. Indien dit laatste is geschied ter gelegenheid van een verhoor van de bedoelde persoon door de rechter-commissaris, behoort deze persoon ter terechtzitting in eerste aanleg en in geval van appèl ook ter terechtzitting in hoger beroep als getuige te worden gedagvaard of opgeroepen, opdat de rechter zich door eigen waarneming van de getuige een oordeel zal kunnen vormen omtrent de betrouwbaarheid van diens verklaringen dan wel omtrent de redenen van diens weigering aldaar een verklaring af te leggen. Bedoelde persoon zal eveneens ter terechtzitting in hoger beroep als getuige moeten worden opgeroepen indien hij ter terechtzitting in eerste aanleg voor het eerst is teruggekomen op zijn eerder afgelegde verklaring dan wel heeft geweigerd een verklaring af te leggen. Indien in de hierboven omschreven gevallen een getuige, die ter terechtzitting is opgeroepen, hetzij aldaar verschijnt, hetzij aldaar niet verschijnt en verdere oproeping zinloos is gebleken, staat het de rechter vrij de eerder door hem afgelegde verklaring voor het bewijs te bezigen.

Voorafgaand merk ik op dat het in de onderhavige zaak — anders dan in NJ 1994, 427 — niet gaat om een bij de politie afgelegde verklaring die in een ambtsedig proces-verbaal is gerelateerd, maar om een verklaring die [medeverdachte 1] ter terechtzitting in zijn eigen zaak heeft afgelegd. Mijns inziens is dit echter geen reden om het onderhavige geval anders te behandelen.

Uit het onder 11 weergegevene blijkt dat [medeverdachte 1] in de onderhavige zaak ter terechtzitting als getuige is gehoord. Dat [medeverdachte 1] op deze zitting een voor verzoeker ontlastende verklaring heeft afgelegd (hij verklaart immers wel te hebben gezegd dat hij met de auto naar [plaats] is gegaan, maar niet dat dit met verzoeker was; zie onder 11) en zich voorts op zijn zwijgrecht heeft beroepen, maakt dan ook niet dat het hof de door hem in zijn eigen zaak afgelegde verklaring niet als bewijs mocht bezigen in de onderhavige zaak.

Het middel faalt.

Het tweede middel komt op tegen de overweging van het hof dat

Volgens de toelichting op het middel is deze overweging onjuist, nu uit het proces-verbaal van de terechtzitting blijkt dat verzoeker wel degelijk heeft geantwoord op de aan hem gestelde vragen.

Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof op 29 oktober 2008 houdt — voor zover hier van belang — het volgende in:

Uit de hierboven aangehaalde verklaring van verzoeker blijkt dat hij voet bij stuk houdt dat hij niet betrokken was bij de overval op slachtoffer [slachtoffer]. Het hof heeft overigens op een paar plekken in zijn arrest aandacht besteed aan de procesopstelling van verzoeker. Op p. 2 wordt aangegeven dat verdachte consistent is gebleven in zijn ontkenning van enige betrokkenheid. Op p. 4 wordt aangegeven dat de verdachten zich bij de politie grotendeels hebben beroepen op hun zwijgrecht en dat dit ook hun proceshouding is geweest bij de behandeling ter terechtzitting. Op p. 5 wordt aangegeven dat verzoeker een ontkennende verklaring heeft afgelegd bij zijn eerste verhoor op 12 juni 2007 en dat hij bij de volgende verhoren heeft gezwegen. Op p. 14 valt te lezen dat van de verdachten niemand heeft willen verklaren over de bij huiszoekingen aangetroffen gestolen goederen. Het aantreffen van die goederen levert echter nog geen afdoende bewijs op voor directe betrokkenheid bij de overval, aldus het hof. Ik voeg daaraan toe dat zowel op de woon- of verblijfplaats van verzoeker als in zijn opslagruimte gestolen consumentenelektronica of verpakkingen daarvan is/zijn aangetroffen, en dat verzoeker daarover geen mededelingen heeft willen doen. Daaraan heeft het hof geen conclusie omtrent het bewijs verbonden.

Uit 's hofs hierboven onder 18 weergegeven overweging blijkt dat het hof zich op het standpunt heeft gesteld dat de zaak bewijsbaar moet zijn zonder rekening te houden met het stilzwijgen van de verdachte. Met andere woorden: het moet dus een prima facie-case6. zijn. Pas dan mogen eventueel conclusies uit het stilzwijgen van de verdachte worden getrokken omtrent een punt waar juist die verdachte een specifieke toelichting op kan geven. In de bewijsoverweging kan zulk stilzwijgen dan als ondersteuning dienen voor de juistheid van de conclusies die de rechter uit het aanwezige bewijs trekt. Een mooi voorbeeld hiervan is te vinden in een van de zogenaamde 4M-zaken, waar het hof aan de verdachte de ‘decodering’ voorhield die de politie had gemaakt van een afgeluisterd telefoongesprek, waarvan de verdachte had toegegeven dat hij dat gesprek had gevoerd. Gevraagd waar dit in code gevoerde gesprek over ging hulde de verdachte zich in stilzwijgen. Dat bevestigde het hof in zijn oordeel dat de decodering door de politie juist was.7.

Het moge zo zijn dat onder omstandigheden het zwijgen van verdachten kan verworden tot een onhoudbare positie — zoals het hof overweegt —, maar deze algemene opmerking moet vervolgens toch nog geconcretiseerd worden in een of meer feiten of omstandigheden die weliswaar op grond van de bewijsmiddelen zouden kunnen worden aangenomen, maar waarbij enige twijfel niet afwezig is: het stilzwijgen van een verdachte daarover sterkt de rechter dan in zijn oordeel omtrent de juistheid van die mogelijke aanname. In het arrest is evenwel slechts op één punt te lezen dat het hof een bepaalde omstandigheid aannemelijk vond omdat verzoeker er het zwijgen toe deed. Die omstandigheid is of verzoeker wist dat de geheelde scooter uit misdrijf afkomstig was (p. 18 arrest). De bewijsmiddelen over de objectieve elementen van de heling wijzen op een ‘prima facie-case’; over het subjectieve element (wist hij van de herkomst?) kan verzoeker zelf het beste opheldering verschaffen. Dat heeft hij niet willen doen, zodat mijns inziens het hof inderdaad de gevolgtrekking mocht maken die het heeft gedaan. Voor het overige heb ik niet gezien dat het hof aan het grotendeels zwijgen van verzoeker een overweging omtrent de aannemelijkheid van de bewijsmiddelen heeft verbonden. Het middel berust dus op een verkeerde lezing van het arrest en faalt daarom.

Het derde middel houdt in dat het hof onvoldoende heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging omtrent de integriteit van het opsporingsonderzoek en de bruikbaarheid van de resultaten van de ingezette bijzondere opsporingsmethoden.

De raadsman van verzoeker heeft overeenkomstig zijn pleitnotities — voor zover relevant — het volgende ter terechtzitting aangevoerd:

Het hof heeft als volgt geantwoord op dit verweer:

Wat voor nader respons de steller van het middel verlangt is mij niet duidelijk, nu het hof naar aanleiding van eigen onderzoek en bevindingen tot het oordeel is gekomen dat i.c. geen sprake is van onrechtmatig verkregen opsporingsresultaten (zie onder 26). Het middel is tevergeefs voorgesteld.

Het vierde middel klaagt dat het medeplegen door verzoeker van de overal op slachtoffer [slachtoffer] (het onder 1 bewezenverklaarde feit), niet kan worden afgeleid uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen.

De door het hof in het arrest opgenomen bewijsoverweging spreekt voor zich. Ik volsta met een verwijzing naar p. 2–14 van het arrest. Het middel faalt.

Alle middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende overweging. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G