HR, 17-05-2013, nr. 12/01123

Eiseres tot cassatie, [eiseres], houdt bij verweerster in cassatie, ABN AMRO, onder meer een effectendepot aan met nummer [001], hierna: het depot.

Haar echtgenoot, hierna: [betrokkene 1], is gemachtigd om over het depot te beschikken. [Betrokkene 1], die mededirecteur is van [A] B.V., hierna: het bedrijf, is tevens bevoegd om te beschikken over de door het bedrijf bij ABN AMRO gehouden bankrekening. Het is voorgekomen dat [betrokkene 1], teneinde dekkingstekorten op de optieposities van [eiseres] te voorkomen, bedragen van de bedrijfsrekening overboekte naar de rekening van [eiseres] en als de beurs aantrok weer liet terugboeken.

Bij brief van 8 augustus 2002 heeft [eiseres], voor zover van belang, het volgende aan ABN AMRO geschreven:

Bij brief van 9 augustus 2002 heeft ABN AMRO [eiseres] als volgt geantwoord:

De rechtbank Amsterdam heeft bij beschikking van 1 juli 2003 op het daartoe strekkende verzoek van [eiseres], een voorlopig getuigenverhoor gelast. In dat kader zijn vier medewerkers van ABN AMRO als getuigen gehoord.

[Eiseres] heeft ABN AMRO bij inleidende dagvaarding van 4 augustus 2004 gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en heeft daarbij gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat ABN AMRO - voor zover in cassatie van belang - in of omstreeks september 2001 jegens haar toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van contractuele verplichtingen alsmede dat ABN AMRO wordt veroordeeld tot vergoeding van de daardoor geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat.

[Eiseres] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat ABN AMRO in of omstreeks de maand september 2001 de door haar verstrekte opdracht om een aantal "ingenomen optieposities" door te rollen niet heeft uitgevoerd, terwijl de opdracht nimmer door of namens [eiseres] is ingetrokken3..

ABN AMRO heeft de vordering van [eiseres] gemotiveerd betwist.

De rechtbank heeft [eiseres] bij tussenvonnis van 21 december 2005 toegelaten tot tegenbewijs van de stelling dat zij dan wel [betrokkene 1] in september 2001 in overleg met ABN AMRO heeft besloten om optieposities niet door te rollen4..

Na getuigenverhoren en verdere conclusiewisseling heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 23 juli 2008 een comparitie gelast en [eiseres] in de gelegenheid gesteld schriftelijk te reageren op het door ABN AMRO opgeworpen verweer met betrekking tot de artikelen 12 en 13 van de Algemene bankvoorwaarden en zich uit te laten over de door haar geleden schade wegens het niet uitvoeren van de opdracht tot het doorrollen van optieposities in september 2001.

Ter gelegenheid van de comparitie op 19 februari 2009 heeft ABN AMRO zich gemotiveerd op het standpunt gesteld dat inmiddels is gebleken dat de optieposities wél zijn doorgerold5.. Vervolgens heeft [eiseres] bij antwoordakte na comparitie de grondslag van haar eis gewijzigd. De rechtbank heeft in haar eindvonnis van 25 november 2009 deze eiswijziging wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing gelaten6. en het gevorderde afgewezen.

[Eiseres] is, onder aanvoering van twaalf grieven, van de hiervoor genoemde vonnissen van de rechtbank van 21 december 2005, 23 juli 2008 en van 25 november 20097. in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam. Zij heeft daarbij (de grondslag van) haar eis gewijzigd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en tot toewijzing van haar vorderingen.

ABN AMRO heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de vonnissen waarvan beroep.

Partijen hebben hun zaak op 20 mei 2011 doen bepleiten, waarna het hof bij arrest van 27 september 2011 de vonnissen waarvan beroep8. heeft bekrachtigd.

[Eiseres] heeft tegen het arrest tijdig9. beroep in cassatie ingesteld.

ABN AMRO heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

[Eiseres] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep.

Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eiseres] heeft gerepliceerd en ABN AMRO gedupliceerd.

Het cassatiemiddel bevat vijf onderdelen.

De onderdelen 1 en 2 zijn gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.14 en 4.15, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

Onderdeel 1 klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door te strenge eisen te hanteren voor een nadere toelichting van een grief bij pleidooi, althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Volgens het onderdeel is geen sprake van een verkapte nieuwe grief, stond het [eiseres] vrij haar grief nader toe te lichten tijdens pleidooi en heeft ABN AMRO niet geprotesteerd tegen deze nadere toelichting. Het onderdeel wijst er daarbij op dat het hof niet overweegt dat ABN AMRO in haar procesbelang is geschaad of dat sprake is van strijd met de goede procesorde. Onderdeel 2 klaagt dat het hof zich voorts buiten de rechtsstrijd heeft begeven omdat het debat niet ging over de details van de gegeven opdracht maar over de vraag of de gegeven opdracht juist is uitgevoerd, althans of de opdracht beperkt was tot het doorrollen van optieposities of meer inhield.

De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Kern van het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.15 is de overweging dat de nadere toelichting van [eiseres] op de door haar gegeven opdracht aan ABN AMRO in strijd is met de 'in beginsel strakke twee-conclusieregel' omdat deze toelichting pas bij pleidooi is gegeven en niet valt in te zien waarom dit niet al bij memorie van grieven had gekund.

De 'in beginsel strakke twee-conclusieregel' houdt in dat in het eerste processtuk dat partijen in hoger beroep mogen nemen niet alleen alle grieven dienen te worden aangevoerd, maar dat daarin ook (a) nieuwe feiten moeten worden gesteld, (b) de (grondslag van de) eis moet worden veranderd, of (c) nieuw verweer dient te worden gevoerd. De mogelijkheid tot wijziging of aanvulling van feitelijke of juridische stellingen is in beginsel dus beperkt. Zij geldt echter slechts indien en voor zover deze nieuwe stellingen strekken tot wijziging van het dictum van de uitspraak van de rechtbank, en dus tot vernietiging van die uitspraak. Voor zover de nieuwe feiten en stellingen niet die strekking hebben, moet hun toelaatbaarheid worden getoetst aan de eisen van een goede procesorde met als uitgangspunt dat zij in het processuele debat worden betrokken, gezien de herstelfunctie van het appel10..

Genoemde regel kent een aantal uitzonderingen. De regel geldt niet in geval van ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij, indien onverkorte toepassing van de regel in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde, of indien de bijzondere aard van de desbetreffende procedure daaraan in de weg staat11.. Ook in die uitzonderingsgevallen mag echter de eisverandering of -vermeerdering dan wel het aanvoeren van een nieuw feit niet in strijd komen met de eisen van de goede procesorde12..

In de verwijzing naar de 'in beginsel strakke twee-conclusieregel' ligt het oordeel van het hof besloten dat hetgeen [eiseres] bij pleidooi heeft aangevoerd in de categorie wijziging van de (grondslag van de) eis/nieuwe stelling als hiervoor onder 2.5 vermeld, valt. Deze aan de feitenrechter voorbehouden interpretatie van de gedingstukken kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.

[Eiseres] heeft in eerste aanleg de in september 2001 aan ABN AMRO gegeven opdracht omschreven als "het doorrollen van optieposities"13.. Nadat ABN AMRO in afwijking van haar eerdere stelling ter comparitie van 19 februari 2009 stukken had overgelegd waaruit bleek dat wél was 'doorgerold', heeft [eiseres] bij antwoordakte na comparitie gesteld dat de opdracht inhield "het fors verlagen van de uitoefenprijs van de te verkopen putoptie-series en tegelijkertijd het uitbreiden van het aantal te verkopen putoptie-contracten"14..

Zoals hiervoor onder 1.10 vermeld, heeft de rechtbank deze eiswijziging in haar eindvonnis van 25 november 2009 buiten beschouwing gelaten wegens strijd met de goede procesorde.

Vervolgens heeft [eiseres] in hoger beroep in haar derde grief de verstrekte opdracht omschreven zoals in de hiervoor genoemde antwoordakte na comparitie (dus: "het fors verlagen van de uitoefenprijs van de te verkopen putoptie-series en tegelijkertijd het uitbreiden van het aantal te verkopen putoptie-contracten").

Zij heeft daarbij vermeld dat voor zover deze grondslag moet worden gezien als een wijziging/verandering van de oorspronkelijke grondslag, zij wijziging/vermeerdering van (de grondslag van) haar eis vordert15.. Blijkens de beschrijving van het geding in hoger beroep heeft het hof de nieuwe omschrijving van de opdracht als een eiswijziging getypeerd16..

In de toelichting op grief 3 heeft [eiseres] aangevoerd dat er sprake was van een Babylonische spraakverwarring met betrekking tot het begrip 'doorrollen', dat deze term de lading van de opdracht van september 2001 niet dekt, dat ABN AMRO sinds de comparitie van 19 februari 2009 een veel enger begrip van 'doorrollen' aanhangt dan waarover getuige [getuige 1] heeft verklaard en dat er geen twijfel kan bestaan dat de opdracht van september 2001 niet betrof het slechts doorrollen in enge zin. Nu, aldus [eiseres], partijen er in eerste aanleg tot aan de comparitie van 19 februari 2009 voetstoots van uit gingen dat zij het eens waren over de inhoud van de opdracht, biedt zij nadrukkelijk aan te bewijzen wat de opdracht in september 2001 exact inhield (curs. W-vG)17..

ABN AMRO heeft bij memorie van antwoord het volgende standpunt ingenomen:

Vervolgens heeft [eiseres] bij pleidooi19. over de inhoud van de opdracht het volgende gesteld:

Het voorgaande laat m.i. zien dat [eiseres] bij pleidooi in hoger beroep andermaal een andere inhoud aan de aan ABN AMRO verstrekte opdracht heeft gegeven. Nu het hof - in cassatie in zoverre onbestreden - in rechtsoverweging 4.15 heeft vastgesteld dat niet valt in te zien dat [eiseres] dit niet eerder had kunnen aanvoeren, heeft het hof zijn oordeel dat de proceshouding van [eiseres] niet in de door de Hoge Raad geformuleerde in beginsel strakke twee-conclusie-regel past, voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Dat het hof in het midden heeft gelaten of sprake is van een nieuwe stelling dan wel van een (nieuwe) wijziging van (de grondslag van) haar vordering, is in dit geval niet van belang nu [eiseres] met haar nieuwe invulling van de opdracht vernietiging van de bestreden uitspraak beoogde, in welk geval de 'in beginsel strakke twee-conclusie-regel' van toepassing is.

Van een uitzondering op de in beginsel strakke regel is in dit geval geen sprake. [Eiseres] heeft in dat verband in cassatie aangevoerd21. dat "uit de processtukken niet [blijkt] dat de Bank heeft geprotesteerd tegen de nadere toelichting bij pleidooi."

Ik begrijp deze opmerking niet: uit het proces-verbaal van de zitting blijkt overduidelijk dat ABN AMRO een en ander als een nieuwe feitelijke stelling heeft betiteld en daartegen bezwaar heeft gemaakt22..

Nu geen andere uitzonderingen zijn gesteld, kon het hof hetgeen [eiseres] bij pleidooi had gesteld, buiten beschouwing laten. Onderdeel 1 faalt mitsdien.

Het hof is ook niet buiten de rechtsstrijd van partijen getreden, nu - anders dan onderdeel 2 betoogt - de inhoud van de opdracht wel degelijk punt van geschil was tussen partijen. Zoals hiervoor onder 2.10 beschreven heeft [eiseres] de exacte inhoud van de opdracht tot onderwerp van debat in appel gemaakt en heeft ABN AMRO geconcludeerd dat de discussie in appel zich beperkt tot de inhoud van de door [betrokkene 1] gegeven en door de Bank uitgevoerde opdracht (zie hiervoor onder 2.11). Daarmee behoorde de bij pleidooi aan de orde gestelde, nieuwe inhoud van de opdracht, tot het partijdebat.

Onderdeel 2 faalt mitsdien eveneens.

De onderdelen 3 en 4 richten zich tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.15 met betrekking tot de gang van zaken na september 2001. Voor zover dit oordeel al niet ten overvloede is gegeven, waardoor de onderdelen bij gebrek aan belang falen, behoeven zij geen bespreking omdat het oordeel een zelfstandig dragende grond is naast het - door de onderdelen 1 en 2 tevergeefs bestreden - oordeel over de ontoelaatbaarheid van de nieuwe invulling van de inhoud van de onderwerpelijke opdracht.

Onderdeel 5 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.16 en 4.17, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

Volgens de eerste klacht van het onderdeel23. is het oordeel van het hof dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat met het 'sec doorrollen' de kwalificaties "nogal riskant" en "grote marginverplichting" niet zijn te verklaren, nog geen voldoende dragende motivering voor het oordeel in rechtsoverweging 4.17, ook indien er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat ook het "doorrollen" in de door ABN AMRO bedoelde zin riskant is.

De klacht faalt, wat er verder zij van de feitelijke grondslag, omdat het hof zijn oordeel in rechtsoverweging 4.17 heeft gegrond op al het voorgaande en dan met name op zijn oordeel over de ontoelaatbaarheid van de nieuwe invulling bij pleidooi van de inhoud van de opdracht.

Het onderdeel klaagt daarnaast - samengevat - dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat [eiseres] niet aan haar stelplicht heeft voldaan en het voldoende specifieke en ter zake dienende bewijsaanbod ten onrechte heeft gepasseerd nu het zag op de kern van het geschil, eerdere getuigen zich niet over het nieuwe feitencomplex hadden kunnen uitlaten en het processuele debat ten tijde van de voorlopige getuigenverhoren door toedoen van ABN AMRO nog niet voldoende was uitgekristalliseerd24..

De klachten stuiten af op de omstandigheid dat niet meer aan bewijslevering wordt toegekomen indien niet aan de stelplicht is voldaan en het hof - tevergeefs door de onderdelen 1 en 2 bestreden - heeft geoordeeld dat [eiseres] haar stelling onvoldoende heeft toegelicht.

Nu alle onderdelen falen, dient het principale cassatieberoep te worden verworpen.

Het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatiemiddel behoeft dan ook geen behandeling.

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G